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Régimen especial
 

Esta página contiene dos (2) jurisprudencias

 

Limitaciones al representante legal

 

{§-0001}     JURISPRUDENCIA

 

CAPACIDAD

 

ACREDITACIÓN DE REQUISITOS HABILITANTES

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C. Veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011). Radicación: 11001-03-26-000-2009-00018-00, Referencia: 36408

 

2.1 En el ámbito del derecho privado la expresión “capacidad”, referida a las personas, tiene dos calificaciones con connotaciones diferentes: la primera, “capacidad jurídica” o “capacidad de goce”, hace referencia a la idoneidad para ser titular de derechos y como quiera que todas las personas tienen esa capacidad por el hecho de serlo, según se desprende del artículo 14 de la Constitución Política, ésta se erige en un atributo de la personalidad; la segunda, “capacidad de ejercicio” o “de obrar” (o “legal” como la denomina el Código Civil en el inciso final del artículo 1502), indica la aptitud que tienen las personas para ejercer por sí mismas los derechos de que son titulares, sin necesidad de la autorización o mediación de otras, pero como no todas pueden ejercitar por sí mismas tales derechos, ésta no se constituye en un atributo de la personalidad.

 

2.2 La celebración de un negocio jurídico es, fundamentalmente, una disposición de intereses que supone la intervención del sujeto o de los sujetos que van a realizar la regulación y en consecuencia su estructuración implica la existencia de quien o quienes harán tal disposición.

 

Con otras palabras, sólo quienes tengan capacidad pueden celebrar negocios jurídicos, principio éste que rige tanto en el derecho privado como en la contratación estatal, sin que en ésta última pueda tenerse como excepción el caso de las uniones temporales y de los consorcios.

 

2.3 Pero además, la celebración de un negocio jurídico requiere, entre otros presupuestos de validez, la capacidad de las partes, tal como lo pregonan el inciso primero del artículo 1502 del Código Civil y el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, lo que es tanto como decir que los contratantes deben tener capacidad de ejercicio o de obrar.    

 

2.4 En síntesis, celebrar un negocio jurídico,  en el derecho privado como en el ámbito de la contratación estatal, requiere que la parte o partes negociantes existan y que tengan aptitud para ejercer por sí mismas los derechos, o, lo que es lo mismo, que, además de tener capacidad de goce o jurídica, ostenten la de obrar o de ejercicio.

 

Esta la razón para que el artículo 6° de la Ley 80 de 1993 disponga que “pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes.”

 

2.5 Sin embargo, debe precisarse que en sede de la contratación estatal la ley emplea la expresión “capacidad jurídica” con un sentido mucho más amplio que el que tiene en el derecho privado.

 

En efecto, habida cuenta de la satisfacción del interés público que persigue la contratación pública y del imperio de los principios de igualdad, moralidad, transparencia, imparcialidad, economía, eficacia y celeridad, la “capacidad jurídica” en la contratación estatal se integra por otro elemento como lo es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

 

2.6 El deber de selección objetiva es desarrollado por la ley mediante el señalamiento de los criterios que deben ser tenidos en cuenta por las entidades estatales, entre los que se encuentra aquel que indica que “la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje…”

 

Con otras palabras, según esta disposición sólo estará habilitado para participar en el proceso de selección aquel proponente que tenga capacidad jurídica y las calidades suficientes para la ejecución del objeto contractual, tales como experiencia, capacidad financiera, capacidad de organización y capacidad técnica.

 

Y es que si lo que se persigue mediante la actividad contractual del estado es la pronta y eficaz prestación del servicio público, resulta obvio que es trascendente para este propósito exigir que quien ofrezca colaborar contractualmente con la entidad estatal, no solamente tenga capacidad jurídica sino que también ostente la experiencia y las condiciones técnicas, financieras y de organización administrativa suficientes para ello, pues así, y sólo así, podrá ser satisfecho plenamente el interés general que envuelve la prestación de los servicios públicos.

 

Ahora, como todas estas son condiciones que se refieren a la persona del oferente y que determinan si puede concurrir al proceso de escogencia, es por lo que precisamente no conceden puntaje, exceptuada, por supuesto, la hipótesis prevista en el numeral 4º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007.

 

2.6.1 Pero el proponente no sólo debe tener la capacidad jurídica y las condiciones suficientes para ejecutar el objeto contractual sino que también debe demostrarlas acreditando todos los elementos integrantes, salvo aquellos respecto de los cuales la ley establezca una presunción de existencia.

 

Por esta razón es que el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 hace referencia a la verificación de tales condiciones.

 

2.6.2 Por regla general el artículo 6º de la Ley 1150 de 2007 obliga a todas las personas que pretendan contratar con las entidades estatales a que se inscriban en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio de su domicilio principal.

 

Al inscribirse, cada proponente necesariamente hará constar lo atinente a su capacidad jurídica y a sus condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización, se clasificará y se calificará, todo de acuerdo con la documentación que debe presentar como soporte de la información que ha consignado, correspondiéndole entonces a la respectiva Cámara de Comercio hacer la verificación documental de la información aportada. (Numeral 6.1 del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007).

 

Hecha la inscripción, la demostración de la capacidad jurídica y de las condiciones de los proponentes sólo puede hacerse con la certificación que se expida con fundamento en el registro Unico de Proponentes y ese certificado será plena prueba de tales condiciones, razón por la cual “las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.” (Inciso segundo del numeral 6.1 del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007).

 

Sin embargo, “solo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa.”(Inciso tercero del numeral 6.1 de la Ley 1150 de 2007).

 

En conclusión, de acuerdo con lo dispuesto por la ley, las entidades estatales sólo podrán pedir, y los proponentes sólo podrán aportar, la información o la documentación que no sea objeto de “verificación documental por parte de la Cámara de Comercio… o la que se requiera para constatar requisitos adicionales de los proponentes cuando las características del objeto a contratar lo exija.” (Artículo 1º del Decreto Reglamentario 4881 de 2008).

 

2.7 Corolario de todo lo anterior es que la capacidad jurídica en la contratación estatal se integra no solamente por la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio del proponente sino también por la ausencia de inhabilidades o incompatibilidades de su parte.

 

En otros términos, en la actividad negocial de la administración tiene capacidad jurídica el proponente que existe, que tiene plena capacidad de ejercicio o de obrar y que no tiene inhabilidad o impedimento alguno para intervenir en el iter contractual.

 

Esta capacidad debe ostentarse al momento de presentar la correspondiente oferta, según se desprende de lo preceptuado por el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 al señalar que la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, pues si, contrario sensu, quien carece de capacidad jurídica no está habilitado para intervenir en ese derrotero negocial, es evidente que ella debe tenerse al momento de realizar la propuesta para poder ser tenido en cuenta.

 

Pero además debe probarse, y como quiera que las circunstancias inherentes a la capacidad jurídica del proponente son materia del Registro Unico de Proponentes y de verificación documental por parte de la correspondiente Cámara de Comercio, resulta que se prueba plena y exclusivamente con el correspondiente certificado del RUP y que las entidades estatales no podrán exigir, ni los proponentes aportar, ninguna otra documentación relacionada con ella, tal como se desprende de lo previsto por el inciso segundo del numeral 6.1 del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007.

 

Ahora, como la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, es consecuencia obligada que no solo debe tenerse sino también demostrarse al momento de presentar la oferta.

 

2.8 Podría pensarse que todo lo que anteriormente se ha dicho es predicable de aquellos eventos en los que los proponentes deben incribirse en el RUP pero no en relación con las hipótesis en que, de manera excepcional, no se requiere de tal registro, razón por la cual la capacidad jurídica debe tenerse y demostrarse, a más tardar, al momento de la adjudicación.

 

Si bien es cierto que en tales casos la verificación de la capacidad jurídica y de las condiciones de los proponentes corresponde a las entidades estatales (Inciso segundo del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007), nada más lejano de la realidad que el creer que la capacidad jurídica debe tenerse y demostrarse, a más tardar, al momento de la adjudicación.

 

En efecto, la capacidad jurídica es un requisito habilitante para la participación en el proceso de selección y en parte alguna la ley está permitiendo que quien carezca de capacidad jurídica pueda presentar una propuesta y quede entonces facultado, hasta el momento de la adjudicación, para que adquiera la capacidad y se habilite retroactivamente como proponente.

 

Entender las cosas de otra manera conduce a desconocer los principios más elementales del negocio jurídico y, en especial, de la contratación estatal.

 

Y es que si, por vía de ejemplo, se tiene en cuenta que uno de los elementos esenciales de la oferta es la “seriedad”, esto es la manifestación tácita o expresa del oferente de su intención de asumir las obligaciones que surgirán del contrato que propone si el destinatario lo acepta, resultaría un contrasentido admitir que quien no tiene capacidad hiciera un ofrecimiento de esta laya, pues la oferta no podría jurídicamente existir precisamente por la falta de un sujeto que exprese su intención de asumir las obligaciones que se desprenderían del contrato que se ofrece si el destinatario lo acepta.

 

O es que acaso ¿puede existir un negocio jurídico sin la expresión tácita o expresa del designio negocial sobre los elementos esenciales del respectivo esquema?

 

Pero además, una interpretación como el que la Sala cuestiona llevaría eventualmente a la violación de los caros principios de la moralidad, la imparcialidad, la transparencia, la objetividad, la celeridad, la economía y la eficacia de la gestión pública, como ocurriría por ejemplo si se admitiera a proponer a una persona que al presentar su oferta tiene una causal de inhabilidad o incompatibilidad que luego, al momento de la adjudicación, ha desaparecido.

 

Pues bien, se debe concluir entonces que, aún en estos casos excepcionales en que las entidades estatales son las llamadas a verificar documentalmente las condiciones de los proponentes, la capacidad jurídica del proponente debe existir y se debe demostrar al momento de presentar la oferta porque es un requisito habilitante para poder participar en el proceso de selección y por ende tampoco puede postergarse en este caso, hasta el momento de la adjudicación, la existencia y la prueba de esa calidad.

 

2.9. En síntesis, tanto en los eventos en que los proponentes deben inscribirse en el RUP como en aquellos en que excepcionalmente no tienen esa obligación, la capacidad jurídica del proponente debe tenerse al momento de presentar la propuesta por ser un requisito habilitante para participar en el correspondiente proceso de selección.

 

3. En términos generales el artículo 10º del Decreto Reglamentario 2474 de 2008 reproduce lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 cuando dispone que “no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia…” y que “tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación…”

 

El asunto aquí cuestionado es si el decreto reglamentario va más allá de la ley reglamentada al prever en el inciso final del artículo 10º que la entidad no puede en ningún caso “permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta…”

 

Veamos entonces si en verdad existe el exceso que se le endilga al acto reglamentario:

 

3.1 Ya quedó establecido que la capacidad jurídica del proponente debe existir al momento de presentar la oferta.

 

3.2. El inciso primero del artículo 10º del Decreto Reglamentario 2474 de 2008 empieza por enfatizar que las propuestas no pueden ser rechazadas por falta de requisitos o documentos que “verifiquen” las condiciones del proponente que no constituyan factores de selección, los que pueden ser solicitados hasta la adjudicación, previsión ésta que en un todo se ajusta al parágrafo primero del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007.

 

El inciso final de aquella norma, y que contiene la disposición impugnada, señala que las entidades estatales no pueden permitir en ningún caso que se subsane la “falta de capacidad para presentar la oferta ”, lo que por el verbo empleado implica referirse a la existencia de la capacidad jurídica.

 

Luego, lo que está expresando el decreto reglamentario es que la falta de capacidad jurídica no puede ser subsanada y que la falta de los requisitos o documentos relacionados con las condiciones del proponente pueden ser solicitados por la entidad hasta la adjudicación.

 

3.3 De acuerdo con la ley 1150 de 2007 ¿Cuáles son los casos en que pueden solicitarse hasta la adjudicación requisitos o documentos? ¿Será uno de ellos la falta de capacidad jurídica o la falta de documentos para acreditarla?

                                                                                             

Atrás ya se dijo: a) Que por regla general los proponentes deben inscribirse en el RUP y en él deben hacer constar lo atinente, entre otras condiciones, a su capacidad jurídica; b) Que el certificado que se expida con fundamento en el registro es plena y exclusiva prueba de las condiciones del proponente; c) Que por esta razón las entidades estatales no pueden exigir en los procesos de contratación, ni los proponentes aportar, documentos que han debido ser utilizados para la inscripción en el registro; d) Que sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera de la verificación de otros requisitos adicionales a los del registro, las entidades estatales podrán hacer la verificación en forma directa; e) Que en síntesis, cuando se exige la inscripción en el RUP, las entidades estatales sólo podrán pedir, y los proponentes sólo podrán aportar, la información o la documentación que no sea objeto de “verificación documental por parte de la Cámara de Comercio… o la que se requiera para constatar requisitos adicionales de los proponentes cuando las características del objeto a contratar lo exija”; f) Que si excepcionalmente la ley no exige la inscripción en el registro, las entidades estatales son las llamadas a verificar las condiciones de los proponentes; y g) Que la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en un proceso de selección y por consiguiente quien aspire a intervenir en él debe, en todos los casos, tenerla al momento de la oferta.

 

Pues bien, de acuerdo con lo antes mencionado, resulta claro que, según la Ley 1150 de 2007, lo atinente a la capacidad jurídica del proponente es una condición que debe existir al momento de la oferta y que, por lo mismo, no es susceptible de ser saneada ulteriormente, ni por solicitud de la entidad estatal ni por iniciativa del oferente. Ver más

  

{§-0002}     JURISPRUDENCIA

 

CAPACIDAD

 

PRUEBA DE LA REPRESENTACIÓN

 

SUBSANABILIDAD

 

ACREDITACIÓN DE REQUISITOS HABILITANTES

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número: 17001-23-31-000-1997-08034-01(20688),

 

… La validez indica la regularidad del contrato, esto es, que existiendo responde a las prescripciones legales, siendo uno de sus presupuestos precisamente la capacidad de los sujetos para contratar, de conformidad con el artículo 1502 del Código Civil, cuya inobservancia conduce a la nulidad del contrato.

 

La capacidad puede revestir dos formas: i) capacidad jurídica o de goce: que hace referencia a la idoneidad que tienen todas las personas para ser titulares de derechos. Es un atributo propio de las personas (art. 14 de la C.P.), pues todas la tienen por el sólo hecho de serlo; y ii) capacidad de ejercicio o de obrar o legal (inciso final art. 1502 C.C.), que se refiere a la  aptitud de ejercer por sí mismo sus derechos sin requerir de la autorización de otra persona, y no es atributo propio de la persona, porque hay personas que son incapaces, es decir, sujetos que no pueden ejercer sus derechos por sí mismos.

 

La capacidad legal o de ejercicio es la que interesa para el estudio del cargo, esto es, aquella que consiste en la aptitud jurídica para poderse obligar válidamente una persona por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra, de conformidad con el ordenamiento jurídico.

 

La ley presume la capacidad de las personas naturales, salvo cuando ella misma las tenga como incapaces; de todos modos es claro que para que las personas naturales puedan suscribir contratos estatales se requiere su mayoría de edad (Ley 27 de 1977), pues de lo contrario tendrían que actuar a través de otro; la capacidad de las personas jurídicas (art. 633 C.C.) está relacionada con su objeto social, y tratándose de sociedades comerciales su capacidad está circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, en virtud del principio de especialidad consagrado en la legislación mercantil (art. 99 C.Co.).  

En materia de contratación estatal, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, a propósito de la capacidad prescribe que: (i) [p]ueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”; (ii) “[t]ambién podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”; y (iii) “[l]as personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”.  

Esta norma se aplica en consonancia con el artículo 8 ibídem y demás normas concordantes que establecen restricciones en la contratación estatal para la celebración de los contratos como son las inhabilidades e incompatibilidades, que se refieren a situaciones objetivas y subjetivas que implican una incapacidad especial, en tanto comportan una prohibición legal a determinadas personas para contratar con el Estado, con fundamento en el interés general. Así mismo, la Ley 80 de 1993 (art. 7) consagró las figuras de los consorcios y las uniones temporales a las que se les permite proponer, celebrar y ejecutar contratos, tal y como se menciona en el artículo 6 ibídem.

 

De otra parte, la capacidad legal o de ejercicio, como elemento esencial para la validez del contrato, vale decir, la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, en las relaciones negociales del Estado, por lo que respecta a la entidad estatal contratante, suele manejarse bajo la noción de “competencia”, expresión nítida del principio de legalidad (arts. 6, 121, 122 y 123 C.P.). Como advierte la doctrina, mientras en el campo del derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción, en el ámbito del derecho público la competencia supone un texto, de modo que si el órgano actúa fuera de competencia, el acto administrativo dictado es ilegítimo, tiene vicio de incompetencia y corresponde su nulidad.

 

En suma, para la celebración de los contratos estatales es necesaria no solo la existencia de los sujetos o partes, particular y entidad pública, sino que éstas tengan capacidad de ejercicio, lo que equivale a decir que sean aptas para ejercer por sí mismas sus derechos y contraer obligaciones, sin autorización de otras.

 

La capacidad legal o de ejercicio, como lo ha sostenido esta Sección, debe ostentarse al momento de presentar la correspondiente oferta, pues si “quien carece de capacidad jurídica no está habilitado para intervenir en ese derrotero negocial, es evidente que ella debe tenerse al momento de realizar la propuesta para poder ser tenido en cuenta” [6], condición que, además debe probarse; es decir, la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección y consecuencia obligada que no solo debe tenerse sino también demostrarse al momento de presentar la oferta.

 

Ahora bien, distinto de no ostentar capacidad jurídica y de ejercicio es que el representante legal, por ejemplo, en el caso de sociedades, tenga restricciones o limitaciones para comprometerla, caso en cual no es válido señalar, a priori, que la persona jurídica carezca de capacidad para concurrir al negocio jurídico, teniendo en cuenta que la representación es una figura que permite que ciertas personas puedan ejercer su capacidad legal.

 

La representación (del latín representatĭo) se puede definir como la facultad que tiene una persona (natural o jurídica) de actuar, obligar y obrar en nombre o por cuenta de otra. De esta sencilla noción se colige que la naturaleza de la representación estriba en el ejercicio por el representante de los derechos del representado, declarando su voluntad y radicando los efectos jurídicos de los actos que celebre con terceros en éste, dentro del límite de sus poderes. La representación puede ser legal, voluntaria o judicial:

 

(i) La representación legal es aquella que emana directamente de ley, cuando por mandato de esta se le confía a otra persona la gestión de los intereses de una persona incapaz o que no puede o no debe vincularse por sí misma, por ejemplo, el caso de los padres, tutores o curadores respecto de los menores de edad, las personas con medida de interdicción, los ausentes, respectivamente.

 

(ii) La representación voluntaria o convencional es aquella que surge de la autonomía privada de las partes, esto es, de un negocio jurídico celebrado entre el representado y el representante, en el que el primero autoriza al segundo para actuar en su nombre y representación, facultándolo para el ejercicio de los derechos de uso, goce o disposición en su caso, sobre los bienes (corporales o incorporales), o derechos cuyo ejercicio versa el acto de la representación (como en la modalidad de mandato con representación, prevista en los art. 1262 C.Co.). En este caso, los actos jurídicos pueden ser realizados por medio de representante, salvo que la ley disponga lo contrario, como ocurre para las personas naturales en materia testamentaria o en el ejercicio de derechos políticos. Los artículos 832 y ss. del Código de Comercio, definen este tipo de representación como la que se confiere por una persona mediante acto de apoderamiento en el que faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos, que propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste.

 

(iii) La representación judicial es aquella que confiere el juez al designar, en ciertos casos previstos en la ley, un representante denominado curador, con el fin de que defienda los intereses de quien no comparezca en juicio o esté ausente.

 

Entendidas estas modalidades, es válido afirmar que dentro de la representación de origen legal se encuadra aquella que se ejerce respecto de las personas jurídicas[9], de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, la ley y los respectivos estatutos internos y dependiendo si se trata de personas jurídicas de derecho público (Nación, departamento o municipios, etc.) o de derecho privado (sociedades, asociaciones, fundaciones, corporaciones e instituciones de utilidad común, etc.), así como de su naturaleza (en el caso de las segundas civil o mercantil). Estas personas jurídicas tienen capacidad para actuar, pero como son entes ficticios, lo deben hacer por medio de sus representantes legales, señalados por la Constitución Política, la ley, el acto de creación, los estatutos, según el caso.

 

En efecto, tratándose de la representación de las sociedades mercantiles de conformidad con el tipo de sociedad, se atribuye a los administradores la facultad para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad; en este sentido, el artículo 196 del Código de Comercio, estableció que:

 

“Artículo 196. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

 

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

 

Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.”

 

De manera que los administradores de las sociedades se sujetarán en su gestión de representación a lo que les otorgue el contrato social y lo que resuelvan sus órganos sociales y, a falta de estipulaciones se entenderá que se hallan facultados para representar a la sociedad judicial y extrajudicialmente y para realizar toda clase de gestiones, actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con su existencia y funcionamiento.

 

Así pues, la representación de las sociedades que ejercen los administradores, está limitada a realizar los actos indispensables, necesarios y conducentes a la realización de la finalidad u objeto de la sociedad, en el marco de lo establecido en los respectivos estatutos.

 

En definitiva, la representación es el otorgamiento (por ley o convenio) de facultades a una persona para obrar en nombre de otro, permitiendo que en el mundo del derecho puedan actuar ciertos sujetos que en principio no podrían hacerlo, como los incapaces (menor de edad, interdictos etc.) y las personas jurídicas, en este último caso bajo la denominación de representación legal; es decir, esta figura hace posible la capacidad de ejercicio de tales personas, pero, como quedó visto, no puede confundirse con ella.

 

La anterior precisión permite afirmar que son distintos los efectos que se derivan del hecho de que una persona no tenga capacidad al momento de presentar la propuesta dentro determinado proceso de selección en el ámbito de la contratación estatal, a los que se generan del hecho de que su representante legal se encuentre limitado en sus facultades para comprometerla.

 

En el primer caso, ya se anotó, la falta de capacidad del proponente es un defecto de carácter insubsanable, en tanto se trata de un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, que debe demostrarse al momento de presentar la propuesta, so pena de rechazo de la misma; mientras que en el segundo, esto es, en el evento en que el representante legal tenga alguna limitación para contratar, la autorización del órgano competente (junta de socios, junta directiva, asamblea general) para comprometer a la sociedad en la presentación de propuestas y en la firma del contrato posible que se derive de la correspondiente convocatoria pública, es subsanable y no implica el rechazo de la propuesta.

 

En otros términos, la no acreditación al comienzo del proceso de las autorizaciones que de conformidad con los estatutos sociales se requieran para representar y comprometer válidamente a la persona jurídica, según consta en el certificado de existencia y representación, será subsanable, siempre que el proponente hubiere contado con las mismas antes de la presentación de la oferta o le hubiese sido ratificado el respectivo acto (art. 884 C. Co.)[10], para lo cual la entidad bien puede exigir su acreditación a la suscripción del contrato (posibilidad legal anterior)[11], dado que se trata de un supuesto que se enmarca dentro lo prescrito por el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 -original- de la Ley 80 de 1993, según el cual “[l]a ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”; o bien puede requerirlo con el fin de que lo aporte (posibilidad legal actual), sin que ello comporte una mejora, modificación o adición de la propuesta[12].

 

Esta regla que desarrolla el principio de economía y es manifestación de que lo sustancial debe primar sobre lo formal en el proceso de formación del contrato, significa que ante la omisión o defecto de aquellos documentos relacionados con la futura contratación o con el proponente no necesarios para la comparación de las propuestas, no es viable rechazar un ofrecimiento, el cual únicamente procede en tratándose de requisitos o documentos que impidan la evaluación o comparación de las ofertas, directriz normativa que aplicó la administración del municipio de La Dorada en el sub lite.

 

En efecto, en el caso concreto si bien se observa que el representante legal de la Sociedad Obras y Diseños Ltda., según el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio anexo a su oferta (fl. 72 cd. 5 copia propuesta para el Grupo II y cd. 7 copia propuesta para el Grupo I), se encontraba limitado en sus facultades para comprometerla, dado que podía contraer obligaciones y ejecutar toda clase de contratos hasta por un monto de $300.000.000 y no por el valor de la oferta para los dos grupos por $ 792.946.500, para cuando se suscribió el contrato estatal de obra n°. 1381-04-97, resultado de la Licitación Pública n.° 08-MLD-OC-97 cuestionada, ya contaba aquel con “todas las autorizaciones estatutarias para celebrar este contrato”, según se hace constar en el numeral 7 de los considerandos del mismo (documento público en copia auténtica a fls. 1 a 7 cd. 3), hecho no desvirtuado en este proceso y que permite inferir que se satisfizo el requisito de la adecuada y suficiente representación legal que tanto se echa de menos por la parte actora.

 

De otra parte, en gracia de discusión, anota la Sala que la parte actora solo licitó para el segundo grupo del objeto del proceso de selección, en el cual la Sociedad Obras y Diseños Ltda. presentó propuesta por valor de $270.717.158,oo, lo que quiere decir que desde un comienzo se encontraba ajustada la propuesta para ese grupo a las facultades del representante legal de dicha sociedad, sin que los integrantes del consorcio Henao- Rodríguez puedan o tengan legitimidad en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir lo que corresponde al otro grupo materia de la licitación al no haber participado en el mismo.

 

Por todo lo expuesto, el aspecto estudiado no constituye una irregularidad que comporte una ilegalidad del acto de adjudicación que se demanda.



[2] La ley señala como incapaces a los dementes, los impúberes, los sordomudos, los disipadores en interdicción judicial (art. 1503 C.C.).

 

[6] Así lo ha señalado al estudiar lo preceptuado por el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, que señala que la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, y en la que agregó: “como quiera que las circunstancias inherentes a la capacidad jurídica del proponente son materia del Registro Único de Proponentes y de verificación documental por parte de la correspondiente Cámara de Comercio, resulta que se prueba plena y exclusivamente con el correspondiente certificado del RUP y que las entidades estatales no podrán exigir, ni los proponentes aportar, ninguna otra documentación relacionada con ella, tal como se desprende de lo previsto por el inciso segundo del numeral 6.1 del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007.” Y añadió que, “aún en estos casos excepcionales en que las entidades estatales son las llamadas a verificar documentalmente las condiciones de los proponentes,  la capacidad jurídica del proponente debe existir y se debe demostrar al momento de presentar la oferta porque es un requisito habilitante para poder participar en el proceso de selección y por ende tampoco puede postergarse en este caso, hasta el momento de la adjudicación, la existencia y la prueba de esa calidad.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2011, exp. 36.408, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[9] De todos modos, existe una corriente que ha denominado esta representación como orgánica o necesaria sobre la base de que las personas jurídicas cuentan con órganos de decisión y ejecución, siendo estos últimos los administradores, por conducto de los cuales obran y se obligan, según lo establecido en los documentos de creación o constitución y de sus estatutos, pues como entes ficticios que actúan en el tráfico jurídico no le es posible presentarse o manifestarse de otro modo que no sea por medio de esas personas naturales que conforman dichos órganos e investidas de esa función.

[10] C. Co. “Artículo 844. La ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades que la ley exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos de terceros.”

 

[11] Esta tesis fue acogida por la Sección Tercera, la cual consideró que la norma citada de la Ley 80, según la exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar a su creación se refería a documentos o requisitos superfluos que no permitían a la administración desestimar la oferta, pero no la facultaba para solicitarlos y subsanar omisiones. Por eso, consideró que si el Estatuto General no establecía esta facultad para la administración, la omisión de estos requisitos no necesarios para la comparación, es decir, requisitos que no impiden la evaluación de las ofertas por versar sobre aspectos esenciales, no requeriría de subsanación dentro del proceso, sino simplemente daría lugar a no desestimar la propuesta, pues no todos los preceptos del pliego ostentan la misma categoría. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 24.715 y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Y sobre la distinción de los requisitos y los factores de evaluación en otra oportunidad esta Sección señaló: “[L]os pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros, deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta. /Los primeros, permiten la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; y los segundos, posibilitan la selección de la propuesta, esto es, están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la particular necesidad, esto es, una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad.” Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

[12] Advertencia que se hace toda vez que actualmente el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 –que derogó el inciso 2° del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en el artículo 32 ibídem- reguló este aspecto con un sentido similar, más no igual, así: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aque­llos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización…” (se subraya). Como se puede apreciar, el primer segmento del artículo recoge lo expresado en la norma anterior de la Ley 80 de 1993, pero a diferencia de esta puntualiza su consecuencia en el sentido de que los requisitos que no afecten la asignación de puntaje, o sea aquellos no ponderables o esenciales o habilitantes, puedan ser solicitados por la entidad hasta la adjudicación, salvo para cuando se haga a través del mecanismo de subasta, caso en el cual se deberá hacer con antelación al comienzo de la misma.











 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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