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Esta página contiene diez (11) jurisprudencias

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA  

 

CAPACIDAD DE CONSORIOS Y UNIONES TEMPORALES

 

CAPACIDAD PROCESAL

 

CAPACIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SALA PLENA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Bogotá., D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013), Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933)

 

3.- Rectificación y unificación de la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales.

 

A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.

 

El planteamiento que acaba de esbozarse en modo alguno desconoce que el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil –C. de P. C.-, atribuye “(…) capacidad para comparecer por sí al proceso (…)”, a las personas, naturales o jurídicas, que pueden disponer de sus derechos, sin embargo se precisa que esa condición no se encuentra instituida en la norma como una exigencia absoluta, puesto que resulta claro que incluso la propia ley procesal civil consagra algunas excepciones, tal como ocurre con la herencia yacente[21] o con los patrimonios autónomos, los cuales, a pesar de no contar con personalidad jurídica propia, sí pueden ser sujetos procesales[22], de lo cual se desprende que el hecho de que los consorcios y las uniones temporales carezcan de personalidad jurídica independiente, no constituye fundamento suficiente para concluir que carecen de capacidad para ser sujetos, activos o pasivos, en un proceso judicial.

 

La jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia puso de presente, desde hace varios lustros, que la capacidad para comparecer en juicio no se encuentra, en modo alguno, supeditada al requisito de la personalidad jurídica, tal como lo evidencian los pronunciamientos consignados en el fallo emitido por su Sala Plena, en agosto 23 de 1984, oportunidad en el cual sostuvo:

 

“2°). - Que las funciones de ejecución administrativa y de representación en juicio no están supeditadas a la circunstancia de que los entes respectivos sean personas jurídicas. (Se deja resaltado).

 

“3°). - Que la personalidad jurídica, así como la personería jurídica o de representación y para comparecer en juicio, son de mera estirpe legal pero no de rango constitucional y pueden por tanto ser modificadas por ley sin violar la constitución.

 

(…)

 

“4. - Y siendo la ley y no de Constitución la determinación de la personalidad jurídica, así como de ley es la facultad de modificar la ley y lo que por ésta se puede hacer, según lo previsto en el artículo 76-1 de la Carta, en la resulta se tiene que la mera circunstancia de que por norma con fuerza legal se invista a la Procuraduría de capacidad o aptitud para disponer del Presupuesto Nacional asignado al Ministerio Público, sin ser aquella persona jurídica, no depende sino del legislador; nadie se lo prohíbe, ni siquiera la Constitución ...

 

“Ante lo cual, atendidas las amplias facultades otorgadas al legislador extraordinario, según lo examinado atrás, era de su resorte, al reorganizar la Procuraduría, otorgar las funciones señaladas de ordenación del gasto, de contratación y de colaboración en la tarea de ejecución presupuestal, de que tratan los tres preceptos demandados, sin parar mientes en que la Procuraduría o el Ministerio Público sean o no personas jurídicas de derecho público, cosa que sólo ataña a la ley, acaso también a la técnica y a la estética, pero que no interfiere con la Constitución”[23].

 

Las anteriores consideraciones y directrices fueron reafirmadas por esa misma Corporación, a través de las sentencias proferidas en febrero 28 de 1985[24] y en mayo 29 de 1990[25].

 

A la luz de la normativa procesal que regula, de manera especial, el actuar de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, resulta más claro aun que la exigencia de la personalidad jurídica no constituye requisito indispensable para asumir la calidad de parte dentro de un determinado proceso o para actuar dentro del mismo.

Así se desprende con claridad del contenido del artículo 149 del C.C.A., mediante el cual se determina que [l]as entidades públicas y privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos (…)”, al tiempo que agrega que [e]llas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan”.

 

Téngase presente que la norma legal en cita condiciona la posibilidad de que las entidades públicas y privadas puedan obrar como demandantes, como demandadas o como intervinientes, en los procesos contencioso administrativos, al cumplimiento de funciones públicas por parte de las mismas, mas no a la exigencia de que cuenten con personalidad jurídica independiente.

 

A propósito de la facultad legal que el citado artículo 149 del C.C.A., atribuye a las entidades públicas, carentes o no de personalidad jurídica, para que puedan actuar en los procesos judiciales en calidad de demandantes, de demandadas o de intervinientes, resultan pertinentes e ilustrativas las anotaciones plasmadas en la providencia de julio 15 de 1994, en la cual el Consejo de Estado señaló:

 

“Procede la Sala en primer término, a resolver la excepción propuesta por el apoderado de la C.V.C. sobre indebida representación de la parte demandante, acogida por la agencia del Ministerio Público al opinar que no debe haber pronunciamiento de mérito sobre la controversia jurídica planteada dentro del proceso (fl. 207).

 

“Como se lee en el alegato presentado por la parte demandada (folio 189 a 202), dicha excepción se apoya en la circunstancia de que la Contraloría General de la República no representa a la Nación, cuando obra como demandante en procura de la nulidad de actos administrativos no expedidos por ella; pues a su juicio la representación de la Nación que le asigna a ese organismo fiscalizador el artículo 149 del C.C.A., no es absoluta, total y general para todos los eventos, sino sólo para los actos administrativos suyos y no los ajenos; dice que la Nación se representa por cada entidad, según sus actos, pero cuando el acto administrativo no es demandado por la misma entidad que lo expidió, sino por otra distinta, la representación de la Nación no queda radicada en cualquier otro organismo administrativo, ni en la Contraloría General de la República, sino única y exclusivamente en el Ministerio Público, que como su nombre lo indica, es el vocero de la Nación.

 

“Respecto de la excepción propuesta dirá en primer término la Corporación, que la acción pública de nulidad a la luz de lo dispuesto en el artículo 84 del C.C.A., puede ser instaurada por toda persona, por sí o por medio de apoderado, en cualquier tiempo. Acción, que tiene como finalidad no el restablecimiento o amparo de un derecho particular y concreto, sino la guarda del ordenamiento jurídico general y abstracto.

 

“Ahora bien, el artículo 149 del C.C.A. invocado por la CVC como sustento de la excepción, consagra en primer lugar la vocación que tienen las entidades públicas para "obrar como demandantes y demandadas o intervinientes en los procesos contencioso - administrativos, por medio de sus representantes"; en segundo término, las autoriza para "incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan". A renglón seguido, la misma norma determina con precisión cuáles son los funcionarios a quienes corresponde la representación de la Nación, e incluye dentro de ellos al Contralor General de la República.

 

“Fluye de lo anterior, que este funcionario puede representar a la Nación ya como demandante, ya como demandada, ya como interviniente; y en relación con lo primero, puede incoar todas las acciones previstas en el C.C.A.; incluida obviamente la de nulidad, "si las circunstancias lo ameritan".

 

“Respecto a esta última expresión -"si las circunstancias lo ameritan"-, la Sala considera que al haber sido incluida en la ley, el legislador extraordinario quiso introducir un factor de razonabilidad y de adecuado ejercicio de las acciones, de tal forma que el asunto a debatirse en los estrados judiciales tenga algún nexo con las funciones que le ha asignado el ordenamiento jurídico a la entidad que pretende accionar; y es lógico que así sea, dentro de una estructura armónica del Estado y una adecuada distribución de competencias.

 

“En el caso sub - lite al instaurar la Nación - Contraloría General de la República - la presente acción de nulidad, pretende que desaparezca de la vida jurídica una norma que tiene que ver con la liquidación de las cesantías a los empleados de la C.V.C.; vale decir, que se cuestiona la legalidad de una norma jurídica cuya aplicación tiene incidencia directa en el destino de los recursos de la entidad, cuyo manejo está sometido al control fiscal de la entidad demandante, de donde se concluye que esta "circunstancia" amerita el ejercicio de la acción incoada por el Contralor a nombre de la Nación.

 

“Por ende, al no haber duda acerca de la procedencia de que la acción pública de nulidad fuera incoada en el sub - júdice por dicha entidad fiscalizadora, en orden a obtener que el acto administrativo acusado desaparezca de la vida jurídica, no comparte la Sala la perspectiva expuesta por la excepcionante en el sentido de que ello corresponda única y exclusivamente al Procurador General de la Nación.

 

“Por lo expuesto, la aludida excepción propuesta no está llamada a prosperar”[26].

 

A lo anterior se suma la consideración, muy significativa por cierto, de que el mismo artículo 149 del C.C.A., a la altura de su parágrafo 1º, se ocupó de regular quién ha de llevar la representación de las dependencias en el curso de las acciones judiciales de índole contractual, para cuyo efecto hizo expresa referencia a los dictados de la letra b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80, de conformidad con los siguientes términos:

 

“Parágrafo 1º.- En materia contractual, intervendrá en representación de las dependencias a que se refiere el artículo 2º, numeral 1º, literal b) de la Ley 80 de 1993, el servidor público de mayor jerarquía en estas”.

 

Y ocurre que la representación judicial que en la norma transcrita se atribuye al servidor público de mayor jerarquía, se predica respecto de los siguientes entes y dependencias carentes de personalidad jurídica independiente, que la propia Ley 80 denomina como “entidades estatales”, a los cuales los dota de capacidad contractual:

 

“El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

 

Compleméntese lo dicho con la referencia, entre otras, a las siguientes normas positivas:

 

i).- El numeral 7 del artículo 277 de la Carta Política, después de que otras disposiciones superiores han señalado con precisión que el Ministerio Público es un órgano constitucionalmente autónomo de control (artículos 113, 117 C.P.), y que su supremo director es el Procurador General de la Nación (artículo 275 C.P.), determina que al “Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes”, le corresponde [i]ntervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales (…) cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales”.

 

ii).- De la misma manera, el último inciso del citado artículo 277 constitucional, determina que [p]ara el cumplimiento de sus funciones, la Procuraduría (…) podrá interponer las acciones que considere necesarias”;

 

iii).- El inciso 3º del artículo 87 del C.C.A., al consagrar la acción de controversias contractuales, autoriza al Ministerio Público para que pueda demandar la declaratoria judicial de nulidad absoluta de los contratos estatales[27];

 

iv).- El artículo 127 del C.C.A., dispone que “[e]l Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…)”[28].

v).- El artículo 1742 del Código Civil, faculta al Ministerio Público para demandar la declaratoria judicial de nulidad de cualquier acto o contrato, “(…) en interés de la moral o de la ley”.

 

vi).- El artículo 45 de la Ley 80, expedida en 1993, legitima al Ministerio Público para alegar, ante el juez competente, la nulidad absoluta de los contratos estatales.

 

vii).- El artículo 3º de la Ley 144, expedida en 1994, prevé que el proceso de pérdida de investidura puede ser promovido por solicitud de la Mesa Directiva de la correspondiente Cámara, a la cual pertenezca el Congresista demandado;

 

viii).- Los numerales 2 y 3 del artículo 12 de la Ley 472, expedida en 1998, atribuyen la titularidad de las acciones populares tanto a [l]as entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia (…)”, como al “Procurador General de la Nación, el defensor del pueblo y los personeros distritales y municipales (…)”, todo ello después de que en el numeral 1 de esa misma norma incluyó, en una categoría independiente, a [t]oda persona natural o jurídica”.

 

ix).- Los numerales 1 y 2 del artículo 8 de la Ley 678, expedida en 2001, radican la legitimación para promover las acciones de repetición, en contra de servidores o exservidores públicos, en [e]l Ministerio Público” y en [e]l Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional”.

Nótese que la característica común de las disposiciones antes aludidas estriba en el hecho de que las mismas prevén, autorizan o consagran funciones o facultades para que órganos, entidades o dependencias sin personalidad jurídica independiente, puedan ejercer acciones ante los jueces competentes o intervenir en los respectivos procesos.

 

Tiénese de lo anterior que la personalidad jurídica no es exigida, en el ordenamiento jurídico colombiano, como un requisito absoluto, sine qua non, para el ejercicio de las acciones judiciales o, lo que a la postre es lo mismo, para actuar válidamente en los procesos, ora en calidad de demandante ora de demandado o, incluso, como tercero interviniente, según cada caso.

 

De otra parte, se impone hacer referencia a la capacidad que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó, de manera expresa, el artículo 6 de la Ley 80, con el fin de que puedan celebrar contratos con las entidades estatales, asunto en relación con el cual la Corte Constitucional, en la Sentencia C-414 de 1994[29], sostuvo:

 

“Se ha discutido en la doctrina sobre la identidad jurídica de las uniones temporales y los consorcios, y a éstos últimos se los suele asimilar a la figura del "joint venture" del derecho americano o al "paternish" de los ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las informalidades que rodean su organización jurídica.

 

“En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.

 

“Con relativa frecuencia en el derecho tributario se encuentran sujetos que no encuadran con exactitud en la noción de persona, y sin embargo pueden ser responsables de obligaciones tributarias. Es así como la ley eleva a la condición de sujetos pasivos de una obligación tributaria a ciertos "entes" colectivos sin personería jurídica o masas de bienes, como las sucesiones ilíquidas, las sociedades de hecho, la comunidad organizada y los consorcios, entre otros.

 

“La identificación de los sujetos tributarios, en los casos señalados, surge por razón de los fines de sus actividades, objetivamente consideradas y de la relativa autonomía funcional con que operan. La ausencia de personería, por lo mismo, no supone una dificultad para identificar a estos sujetos especiales pasivos del tributo.

 

“De los contenidos de la ley 80 resultan confirmadas las aseveraciones precedentes. El artículo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "… las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo señala que, "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales".

 

“En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.

 

“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

 

(…)

 

“Se tiene de lo anterior que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

 

“Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7o. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser”. (Las negrillas no corresponden al texto original).

 

La providencia que se deja parcialmente transcrita y, en especial, las normas legales que regulan la materia, permiten inferir con claridad que los consorcios y las uniones temporales se encuentran dotados de capacidad jurídica, expresamente otorgada por la ley, a pesar de que evidentemente no son personas morales, porque para contar con capacidad jurídica no es requisito ser persona.

 

Y acerca de la capacidad para contratar, la Corte Constitucional[30] ha sostenido:

 

“4.3. La capacidad para contratar.

 

“La capacidad es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquella la constituye la capacidad para contratar.

 

“La ley 80 de 1993 reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos como la capacidad o competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurídicas a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud, estableció que están habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas incapaces, las cuales, según el régimen de la contratación estatal, son quienes se catalogan como tales conforme a la ley civil o comercial u otros estatutos, e igualmente las que están incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad.

 

“Con respecto a la capacidad o competencia de los sujetos públicos, la referida ley señaló cuáles eran las entidades estatales, con personería jurídica, y los organismos o dependencias del Estado a los cuales se autoriza para celebrar contratos, obviamente en este último caso con referencia al respectivo sujeto de imputación jurídica (Nación, Departamento, Municipio, Distrito etc), así como los órganos que tienen la representación para los mismo fines (arts. 2 numeral 1º y 11).

 

“La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual”.

 

Así pues, la capacidad de contratación que expresamente la Ley 80 otorgó y reconoció a los consorcios y a las uniones temporales, en modo alguno puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pueden válidamente desplegar en relación o con ocasión de su actividad contractual –incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de la oferta; la notificación de la adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal–, sino que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya se indicó, esas organizaciones empresariales podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán comparecer en juicio para exigir o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual o del propio contrato estatal, puesto que, según lo dejó dicho la Corte Constitucional, la capacidad de contratación que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó el artículo 6 de la Ley 80 “(…) comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos (…)”.

 

Añádase a lo anterior que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo –C.C.A.–, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 expedida en 1998, disposición que aunque no resulta aplicable al presente asunto porque la demanda se presentó el día 30 de abril de 1997[31], esto es antes de la vigencia de la aludida Ley 446, lo cierto es que dicha normativa que mantiene en lo pertinente las mismas previsiones de la norma legal anterior, aplicable al presente caso y contenida en el Decreto-ley 2304 de 1989 –al establecer que “cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”[32]– erigió en titulares de la acción contractual a las partes del contrato, entre las cuales se encuentran, precisamente y por expresa autorización del referido artículo 6 de la Ley 80, los consorcios y las uniones temporales, de lo cual se desprende con claridad que esas organizaciones empresariales, dotadas por ley de capacidad jurídica para actuar como partes de un contrato estatal, en su calidad de tales también se encuentran legitimadas para ejercer la correspondiente acción contractual.

 

Es la misma ley la que contempla y establece –como resulta apenas natural-, que las partes de un contrato estatal son las que están suficientemente facultadas para acudir a la vía judicial con el propósito de reclamar o de defender los derechos originados en el respectivo contrato, cuestión que permite señalar que cuando el contrato se celebra con un consorcio o con una unión temporal, se ha de entender que una de las partes está constituida por esta clase de agrupación, sin perjuicio de agregar que en esos eventos sus integrantes, individualmente considerados, también resultarán vinculados al respectivo contrato estatal y, por mandato de la ley, deberán responder en forma solidaria por la integridad de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

 

No sobra señalar que el referido artículo 87 del C.C.A., es una norma procesal, de carácter especial en relación con la materia de los contratos estatales y posterior en el tiempo al citado artículo 44 del C. de P. C.[33], por manera que aún si se llegare a considerar que las exigencias de esta disposición pudieren constituir un obstáculo que impediría tener como sujetos procesales a las organizaciones empresariales que se han venido mencionando, en cuanto carecen de personalidad jurídica, habría que concluir igualmente que aquella norma legal –procesal, especial y posterior–, está llamada a prevalecer y contendría la autorización que anteriormente se echaba de menos.

 

Para abundar en razones que conducen a concluir que los consorcios y las uniones temporales se encuentran debidamente facultados para comparecer a los procesos judiciales que se promuevan u originen en relación con los procedimientos de selección o con los contratos estatales en los cuales aquellos pueden intervenir o asumir la condición de parte, según el caso, importa destacar que el inciso segundo del parágrafo primero del artículo séptimo de la citada Ley 80, determina que “[l]os miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal (…)”, cuestión que obliga a destacar que el legislador no limitó y no condicionó, en modo alguno, el amplio alcance de las facultades que, por mandato normativo, acompaña a quien se designe como representante de una de esas organizaciones, lo cual se opone por completo a las indicaciones anteriormente formuladas por la Sala en cuanto se venía sosteniendo que el representante de un consorcio o unión temporal tendría facultades para los solos efectos relativos a la celebración y ejecución del contrato.

 

Así, en la medida en que la ley no hizo distinción alguna acerca de la totalidad de los efectos para los cuales se hará la designación del representante del consorcio o unión temporal, es claro que no podrá hacerlo el intérprete. De manera que al determinar que las facultades correspondientes comprenderán todos los efectos, en ellos deben entenderse incluidas las actuaciones de índole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a definir los términos de la oferta y la presentación de la misma; notificarse de la decisión de declaratoria de desierta, si a ella hubiere lugar e interponer el correspondiente recurso de reposición; notificarse de la resolución de adjudicación; celebrar el correspondiente contrato; constituir y presentar, para aprobación, las garantías que aseguren su cumplimiento; formular cuentas de cobro o facturas; recibir los pagos; efectuar las entregas o cumplir las prestaciones a que hubiere lugar; convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas; concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misma; lograr acuerdos o conciliaciones; notificarse de los actos administrativos de índole contractual que expida la entidad contratante e impugnarlos en vía gubernativa, etc.

 

Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato. Es más, resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir su liquidación y hacer salvedades acerca de su contenido o notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales e incluso recurrirlos en sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquidación final.

 

Surge aquí un efecto adicional que importa destacar, consistente en que la notificación que de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación o con ocasión de un contrato celebrado con un consorcio o una unión temporal, se realice con el representante de la respectiva agrupación, será una notificación que se tendrá por bien hecha, sin que resulte necesario entonces, para que el acto administrativo correspondiente produzca la plenitud de sus efectos, que la entidad contratante deba buscar y hasta ‘perseguir’, por el país o por el mundo entero, a los múltiples y variados integrantes del consorcio o de la unión temporal contratista.

 

Lo anterior porque el representante de los consorcios y de las uniones temporales, concebido y exigido por la ley para todos los efectos, es mucho más que un representante o mandatario de cada uno de los integrantes de la agrupación, individualmente considerados, al cual cada quien pudiere modificarle o revocarle su propio y particular mandato a través de actos igualmente individuales, situación que llevaría a admitir entonces que cada integrante de la agrupación podría iniciar, por su propia cuenta, gestiones ante la entidad contratante en relación con el contrato estatal o designar otro representante diferente para que vele por sus propios y respectivos intereses particulares, de suerte que la entidad estatal contratante, en una situación que resultaría abiertamente contraria a los principios constitucionales y legales de economía, de eficacia y de eficiencia, tendría que entenderse, a propósito de un solo y único contrato estatal, con tantos representantes o interesados como integrantes tuviese el respectivo consorcio o unión temporal.

 

Por el contrario, la norma legal en cita lo que pretendió es que en el caso de la celebración de contratos estatales con consorcios o con uniones temporales, por ella misma autorizados de manera expresa (artículo 6, Ley 80), la Administración Pública pueda contar con un solo y único interlocutor válido que, a la vez, disponga de facultades amplias y suficientes, esto es para todos los efectos, que le permitan, de manera ágil y eficiente, ventilar, discutir, convenir, decidir o notificarse de aquellos asuntos de índole contractual que por su naturaleza están encaminados a satisfacer el interés general, como es propio de los contratos de Derecho Público.

 

Así pues, el representante del consorcio o de la unión temporal, que por ley debe ser designado para todos los efectos, lo es de la agrupación empresarial en su conjunto, del ente al cual se refiere la ficción legal y no de cada uno de sus integrantes individualmente considerados, cuestión que se condensa en la máxima que enseña que el todo es más que la simple suma de sus partes.

 

También hay lugar a señalar que si con sujeción a las previsiones de los artículos 6, 7 y 70 de la Ley 80, en un contrato estatal celebrado por un consorcio o por una unión temporal a través de su representante, se incorpora una cláusula compromisoria, la misma estará llamada a generar importantes efectos de índole procesal, como aquellos relacionados con la determinación del juez del contrato, por lo cual resultaría incompatible tener a esa cláusula, pactada por el representante del consorcio o de la unión temporal, como fuente de la habilitación y determinación de la competencia de los árbitros pero, a la vez, negarle a esa misma organización empresarial la posibilidad de promover o concurrir al respectivo proceso arbitral por intermedio de su representante.

 

 

Para corroborar el sentido y el alcance de la norma legal que le atribuye al representante del consorcio o de la unión temporal la facultad de actuar en nombre de la respectiva agrupación para todos los efectos, además de lo dicho importa resaltar que la misma Ley 80, en su apartado 22.4, al regular aspectos relacionados con el registro de proponentes[34] determinó con claridad que “[c]uando se trate de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas privadas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia (…) deberán acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia debidamente facultado para presentar la propuesta y celebrar el contrato, así como para representarlas judicial y extrajudicialmente.[35]

 

Lo anterior sirve de fundamento para destacar que aunque en el texto de la Ley 80 se encuentran perfectamente claras las limitaciones generales que podrían afectar la representación en asuntos contractuales, al distinguir, de una parte, entre la presentación de la propuesta por oposición a la celebración del contrato y, de otra parte, la representación judicial frente a la representación extrajudicial, de todas maneras, y aquí radica la importancia de lo normado en el parágrafo 1º del artículo 7 de la Ley 80, ninguna diferenciación introdujo el mismo legislador en relación con el alcance de las facultades de los representantes de los consorcios y de las uniones temporales, comoquiera que determinó con precisión que quien sea designado llevará la representación de esas agrupaciones para todos los efectos, cuestión que involucra, precisamente, todas las actuaciones anteriormente aludidas, entre las cuales se encuentran –bueno es reiterarlo-, aquellas actuaciones tanto de índole judicial como extrajudicial.

 

Por si lo anterior no fuese suficiente, se agrega que el efecto útil, como criterio rector de interpretación normativa, impone admitir que los artículos 6 y 7 de la Ley 80 tuvieron el claro y evidente propósito de dotar a los consorcios y a las uniones temporales de la capacidad jurídica necesaria tanto para celebrar contratos estatales como para comparecer en juicio, cuando se debatan asuntos relacionados con los mismos; si ello no fuere así y no produjere tales efectos en el campo procesal, habría que concluir entonces que las disposiciones legales aludidas saldrían sobrando o carecerían de sentido, criterio hermenéutico que llevaría a negarles la totalidad o buena parte de sus efectos.

 

Ciertamente, si la parte final del aludido artículo 6 de la Ley 80 no produjere el efecto de dotar, a los consorcios y a las uniones temporales, de plena capacidad contractual frente a las entidades estatales, incluyendo la obvia facultad de que esas organizaciones puedan exigir o defender en juicio los derechos de los cuales son titulares y que se derivan de tales contratos, bien podría sostenerse entonces que ese segmento normativo ningún agregado habría aportado al ordenamiento colombiano, comoquiera que con base en las normas civiles y mercantiles cuya regulación incorpora el artículo 13 de la Ley 80 en el estatuto de contratación estatal respecto de los asuntos no reglados de manera especial, las entidades públicas perfectamente habrían podido celebrar contratos con pluralidad de contratistas como contraparte, puesto que al denominado Derecho Privado no resultan ajenas, en modo alguno, las relaciones contractuales en las cuales uno o varios de sus extremos se encuentran integrados por multiplicidad de personas, naturales o jurídicas (artículos 1568 y sts. C.C., y artículo 825 C. de Co.).

 

Obviamente en el campo regido de manera exclusiva por las normas de los Códigos Civil o de Comercio, en los cuales las agrupaciones respectivas también carecen de personalidad jurídica, la falta de regulación al respecto determina que la comparecencia en juicio deban hacerla, en forma individual, cada uno de los integrantes del respectivo extremo contractual.

 

Es allí donde radica la importante diferencia que se registra entre la inexistencia de regulación sobre la materia en los Códigos Civil y de Comercio, en contraste con la norma especial, de Derecho Público, que de manera expresa dota a los consorcios y a las uniones temporales de capacidad, suficiente y plena, para celebrar contratos con las entidades estatales, por manera que su significado va más allá de la simple previsión, en tal caso inane e innecesaria, de limitarse a contemplar la posibilidad de que en los contratos estatales la parte privada pueda estar integrada por más de una persona, natural o jurídica.

 

Estas mismas argumentaciones sirven para descartar la opción interpretativa encaminada a concebir a los consorcios y a las uniones temporales como simples mecanismos o instrumentos de representación de cada uno de sus integrantes a través del representante común designado para el efecto, puesto que en esa perspectiva a la norma legal especial que se viene mencionando también se le estarían restando o anulando todos sus efectos, como quiera que la figura de la representación se encuentra ampliamente regulada tanto en el Código Civil –artículo 1505– como en el Código de Comercio –artículos 832 a 844–­, sin que para su aplicación en la contratación estatal hubiere sido menester consagrar la autorización expresa que faculta a los consorcios y a las uniones temporales para celebrar contratos con las entidades del Estado, en la medida en que la ausencia de regulación especial se supliría con la aplicación de las normas aludidas, incorporadas, como ya se comentó, al Estatuto de Contratación Estatal por mandato de su artículo 13.

Lo propio cabe comentar acerca de varios apartes del artículo 7 de la misma Ley 80; así por ejemplo, si la responsabilidad solidaria que expresamente consagró la norma respecto de los integrantes del consorcio o de la unión temporal, frente a “(…) todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato (…)” –artículo 7-1– o, en otros términos, “(…) por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado (…)” –artículo 7-2–, no tuviere propósitos y efectos especiales, amén de que su consagración expresa se justifica e impone en cuanto la propia ley partió del supuesto de que la oferta es formulada, en cada caso, por el respectivo consorcio o unión temporal y que esa ‘agrupación’ o ‘ente’ es la parte del contrato –que no los diversos integrantes individualmente considerados­–, sencillamente habría podido prescindirse de la norma, puesto que en tal hipótesis y por la incorporación dispuesta en el aludido artículo 13 de la Ley 80, habría que concluir que a los contratos estatales a cuya celebración concurrieren uno o más comerciantes –artículo 22 C. de Co.– bajo la figura de consorcio o de unión temporal, sencillamente resultaría aplicable la presunción de solidaridad pasiva que el estatuto mercantil recoge en su artículo 825.

 

Razonando de la misma manera habría lugar a sostener entonces que el segmento normativo del citado artículo 7 de la Ley 80, por cuya virtud se regulan la necesidad, las facultades y los efectos de la designación de un representante del consorcio o de la unión temporal, igual estaría sobrando y ningún efecto útil contendría en cuanto se entendiese, simplemente, que dichos apartes estarían limitados a concebir al representante de la agrupación como un representante más o mandatario común de los respectivos integrantes, individualmente considerados, comoquiera que para llegar a ese punto habría bastado con aplicar los preceptos del Derecho Privado que se ocupan de regular la figura de la representación, esto es los aludidos artículos 1505 del Código Civil o los que van del 832 al 844 del Código de Comercio, según el caso, los cuales, bueno es reiterarlo, se encuentran incorporados en lo pertinente al Estatuto de Contratación Estatal, por expreso mandato de su artículo 13.

 

A todo lo anterior se añaden los importantes efectos que para corroborar la tesis aquí expuesta se desprenden del inciso segundo del artículo 52 de la misma Ley 80, norma que al regular la “RESPONSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS”, determinó:

 

“Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º de esta ley”.

 

Téngase presente que la norma legal transcrita distingue perfectamente entre los consorcios y las uniones temporales por un lado y los integrantes de tales organizaciones por el otro, al punto de hacer responsables a los primeros por las actuaciones u omisiones de los segundos.

 

De otro lado es claro que si al ocuparse del tema de la responsabilidad civil de los contratistas, la ley determina con claridad que quienes deben asumirla serán los consorcios o las uniones temporales, según cada caso, obvio resulta que una de las maneras, previstas en el ordenamiento legal, para hacer exigible dicha responsabilidad civil será mediante el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales, cuestión que, naturalmente, supone la necesidad e importancia de permitir que dichas organizaciones empresariales puedan ser convocadas a los procesos judiciales y que en los mismos puedan desplegar sus actuaciones para ejercer sus derechos, como el fundamental de defensa.

 

En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A.[36]), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi.

 

También debe precisarse que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal.

 

Ø    La noción de legitimación en la causa en la jurisprudencia del Consejo de Estado.  

 

Sea lo primero advertir, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que ésta ─o, más exactamente, la ausencia de la misma─, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sección Tercera, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado.

 

 

 Adicionalmente se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa[37]. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, por manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda[38].

 

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de la(s) persona(s) demandante(s) y/o demandada(s) en los hechos que originaron el respectivo litigio, independientemente de que dicha(s) persona(s) haya(n), o no, demandado o sido demandada(s). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala, 

 

«[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164 C.C.A) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

 

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado ¾modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante¾ que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado» (negrillas en el texto original, subrayas fuera de él)[39].

 

Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquélla propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra[40]. De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sección Tercera:

 

«La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:

 

- A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

 

- A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente. 

 

Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y sólo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda»[41].

 

En similar sentido y complementando lo anteriormente expuesto, se ha afirmado lo siguiente:

 

 “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte,  el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante[42] (Énfasis añadido).

 

Finalmente, la Sala estima necesario precisar y enfatizar que la rectificación jurisprudencial que mediante la presente decisión se efectúa en relación con la capacidad procesal que les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen en razón de su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera debe considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados –sean personas naturales o jurídicas puedan comparecer al proceso –en condición de demandante(s) o de demandado(s)–. 

 

Ciertamente, la modificación de la Jurisprudencia que aquí se lleva a cabo apunta únicamente a dejar de lado aquella tesis jurisprudencial en cuya virtud se consideraba, hasta este momento, que en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, no les resultaba dable comparecer a los procesos judiciales porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas –ora naturales, ora jurídicas–, por lo cual se concluía que en los correspondientes procesos judiciales únicamente podían ocupar alguno de sus extremos los integrantes de tales organizaciones empresariales.

 

En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda.

 



[1] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de enero de 1997, radicación número 942.

 

[2] Así se expresó la Corte Constitucional en la mencionada providencia:

 

“En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica. En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. 

 

El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

El artículo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; ....según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema  de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.”

 

[3] Como en reciente pronunciamiento lo expresó la Subsección A de esta Sección:

 

“Toda vez que el consorcio o la unión temporal no constituye una persona diferente de los miembros que lo conforman, no puede afirmarse, como lo hace la entidad pública demandada, que la inhabilidad que recaía sobre el señor Héctor Tangarife no afectaba al consorcio, toda vez que la capacidad legal para presentar propuestas y para celebrar contratos se predica de todos y cada uno de sus miembros, por cuanto la participación en la licitación mediante la figura del consorcio no puede servir de pretexto para esconder irregularidades”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2011; Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón; Radicación número: 63001-23-31-000-1997-04685-01(16306); Actor: Consorcio Distrimundo.

 

[4] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de diciembre de 2005; Consejero ponente: Alier Hernández Enríquez; Radicación: 27.651.

 

[5] Así lo precisó la Sala en la oportunidad a la cual se hace referencia:

 

“2.1 El consorcio como proponente en el procedimiento administrativo de licitación pública.

 

El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre.

(...)

Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia.

 

En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal.

 

Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios.

 

Por su parte, el Consejero Alier Hernández Enríquez, en el salvamento de voto que presentó respecto de la providencia en cita, sostuvo lo siguiente:

 

“(...) si bien es cierto, como lo expresa la mayoría de la Sala, que, cuando no se produce la adjudicación a favor del consorcio, no se constituye una relación jurídico sustancial entre aquél y la entidad licitante, y no surgen obligaciones correlativas -de manera que los miembros del primero no conforman, como sujeto plural, un extremo activo de una relación jurídica con esa entidad-, si de lo que se trata es de obtener la reparación del perjuicio sufrido por la no ejecución del contrato, tendrá que obtenerse previamente el reconocimiento del derecho del consorcio a ser adjudicatario del mismo, y, por lo tanto, la petición sólo podrá ser formulada mancomunadamente por quienes lo conforman.

(...)

No es cierto, entonces, que la no adjudicación de un contrato al consorcio dé derecho a cada uno de sus miembros para ejercitar, en forma independiente, la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro el contrato o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de perjuicios”.

 

[6] Al respecto, la Sala señaló:

“2.2 El Consorcio como adjudicatario y contratista.

 

“La situación es diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relación jurídico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos.

 

Así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, al referirse a los efectos vinculantes de la adjudicación:

 

“Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre el adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones (...) La adjudicación comunicada traba la relación jurídica, siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. (...) La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador (...)”

 

“Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario.

 

“Ha precisado también que como los actos contractuales que profiere la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relación jurídico sustancial determinada por el acto de adjudicación y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2005; Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación: 27.651.

[7] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Providencia del 3 de noviembre de 1996, Exp. No. 13.304.

 

[8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 1 de diciembre de 2001, Exp. No, 21.305.

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 2005; Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00831-01(28005); Actor: Unión Temporal Promédica; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.P.S.

 

En otra ocasión, respecto del mismo tema al cual se viene haciendo referencia, la Sección Tercera sostuvo lo siguiente:

 

“A.        En relación con el ejecutante, la demanda se dijo presentar en nombre de la UNIÓN TEMPORAL PLUSALUD, para ejecutar cuatro (4) facturas presentadas como consecuencia de la ejecución del contrato, con cláusulas exorbitantes, No. 1066 de 23 de diciembre de 1999 que suscribió con CAJANAL E. P. S. (fols. 9 a 18 c. 2); y se afirmó indefinidamente que tales facturas no las ha cancelado la ejecutada.

 

B.         La ley 80 de 1993 dispone la posibilidad que las personas interesadas conformen CONSORCIOS o UNIONES TEMPORALES para presentar “una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato” (artículo 7º).

 

La Sala ha dicho, en forma reiterada, que la Corte Constitucional ha dejado claro que tanto los consorcios como las UNIONES TEMPORALES son asociaciones carentes de personería jurídica y que la representación que prevé la ley se establece para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos.  Por lo tanto, el no constituir la UNIÓN TEMPORAL una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial; y que quienes tienen la capacidad son, entonces, las personas naturales o jurídicas que la han integrado.

(…)

El poder con el cual se presentó la demanda fue otorgado por ROBERTO MALAGÓN BAQUERO “obrando en mi calidad de suplente del gerente y por ende representante legal de la UNIÓN TEMPORAL PLUSALUD” (fol. 1 c. 1); y el mandatario presentó la demanda como apoderado de la UNIÓN TEMPORAL PLUSALUD.

 

Dicha circunstancia es indicativa, de una parte, de la errada presentación de la demanda, porque aparece como demandante la UNIÓN TEMPORAL, sin que la misma pueda tenerse como persona jurídica capaz de demandar, pues debieron comparecer las sociedades que conformaron la UNIÓN TEMPORAL. Y de otra parte, que ni siquiera podría tenerse como legitimado para demandar a ROBERTO MALAGÓN BAQUERO, quien fue la persona otorgante del poder, porque según el mismo documento privado, éste representaba a ‘PROMÉDICA LIMITADA’, uno de los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL, y además tampoco lo confirió como representante de dicha sociedad, ni se allegó tampoco la certificación legal que acredite esa calidad.

 

Entonces, queda demostrado que la UNIÓN TEMPORAL al no ser persona jurídica no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer (art. 44 del C. P. C), y por lo mismo no puede demostrar su condición de acreedor. Por esta situación la Sala concluye que no puede librarse mandamiento de pago y por tanto confirmará el auto apelado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 16 de marzo de 2005; Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01832-01(28362); Actor: Unión Temporal Plusalud; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social.

 

[10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 7 de diciembre de 2005; Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 76001-23-31-000-1998-00091-01(27651); Actor: Sociedad Electro Atlántico Ltda.

[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001), Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de tres de mayo de 1995, radicación número 684, referencia: Consulta del Ministerio de Defensa Nacional relacionada con los contratos y la participación de consorcios y uniones temporales.

 

[12] Corte Constitucional, Sentencia No. C-414/94, 22 de septiembre de 1994.

 

[13] “salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso”.

 

[14] Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos”.

[15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Bogotá, D.C.,  trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 50422-23-31-000-1994-0467-01(15321)

 

[16] En auto proferido el 23 de mayo de 2002, expediente 17588, dijo la Sala: “El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal.”

 

[17] Arts. 3 del decreto ley 222 de 1983 y 7 de la ley 80 de 1993.

 

[18] “Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Bogotá, D.C.,  trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 50422-23-31-000-1994-0467-01 (15.321)

 

[19] “Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y autónomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los otros integrantes, pues el derecho en litigio - el de reparación de un derecho subjetivo - es propio e individual”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Bogotá, D.C.,  trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 50422-23-31-000-1994-0467-01(15.321)

 

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 9 de febrero de 2011, exp. 37.566, M.P. Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

 

[21] Artículo 581 del C. de P. C.

 

[22] Así lo ha sostenido la doctrina:

 

“El inciso primero del art. 44 del C.P.C., dispone: “Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso”: Esta noción ha quedado corta y debe ser completada por la doctrina, pues el legislador olvidó que existen otros sujetos de derecho que están en posibilidad de demandar y ser demandados, sin que sean personas naturales o personas jurídicas.

 

En efecto, la herencia yacente, la masa de bienes del quebrado, el patrimonio de la fiducia, la masa de bienes del ausente, son típicos ejemplos de patrimonios autónomos que pueden comparecer válidamente en juicio como demandantes, o demandados sin que tengan la calidad de personas naturales o jurídicas. Se trata de una categoría que, a pesar de no estar comprendida por el art. 44 debe tener cabida por interpretación extensiva de éste, pues negarles la calidad de parte es tanto como quitarles toda posibilidad de comparecer en un juicio, atributo éste inherente a todos los sujetos de derecho, tal como lo son los patrimonios autónomos.

 

Quienes representan esos patrimonios, como bien lo afirma REDENTI, no actúan, como representantes legales sino que su carácter o calidad de gestores, autónomos y autodeliberantes, en función de aquellos intereses objetivos previamente establecidos o de los intereses del titular desconocido o incierto. Por ello surge así una figura que no coincide, ni con el estar en el juicio a nombre propio, ni con el estar en el juicio a nombre ajeno.

 

No hay duda que los patrimonios autónomos constituyen una categoría especial de sujetos de derecho, y como tales pueden ser partes en los procesos, así su naturaleza no encuadre con lo que la normatividad que hoy nos rige, exige para que existan personas jurídicas.

 

Claro está la elaboración del concepto de “patrimonio autónomo” y su aceptación como sujeto de derechos, obedece más a la estrechez del alcance de la noción de persona jurídica que a una verdadera nueva categoría de sujetos de derecho”. Cfr. LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Tomo I, pp. 294-295.

 

En el mismo sentido y a modo puramente ilustrativo, merece la pena tomar en consideración que los artículos 53 y 54 de la Ley 1564 de de 2012, Código General del Proceso recientemente aprobado, dejan expresamente abierta la posibilidad de que cuenten con capacidad para comparecer por sí mismos, en los procesos judiciales, sujetos que carecen de la condición de personas jurídicas. No otra cosa es lo que se desprende de la lectura de los preceptos en mención, cuyo tenor literal es el siguiente:

 

“Artículo 53. Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso:

 

1. Las personas naturales y jurídicas.

2. Los patrimonios autónomos.

3. El concebido, para la defensa de sus derechos.

4. Los demás que determine la ley.

 

Artículo 54. Comparecencia al proceso. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales”.

 

Como de la simple lectura de las disposiciones en mención fácilmente se desprende, el artículo 53 citado expresamente confiere la capacidad para ser parte en un proceso judicial a los patrimonios autónomos ─numeral 2─, instituto jurídico éste que da lugar a la existencia de sujetos de derecho que no cuentan con personalidad jurídica; adicionalmente, la misma disposición, en su numeral 4, deja abierta la posibilidad a que los demás sujetos que determine la ley, con independencia de si gozan, o no, del atributo de la personalidad jurídica, puedan comparecer directamente al proceso.

 

De otro lado, el aludido artículo 54 de la Ley 1564 de 2012 tiene el mismo tenor literal que el ya citado inciso primero del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual al primero de los segmentos normativos en comento le resultan trasladables, mutatis mutandi, las apreciaciones a las cuales se viene de hacer alusión respecto de la necesidad de interpretar el segundo de los apartes normativos referido de manera armónica y sistemática con otras disposiciones legales que atribuyen capacidad procesal a sujetos que carecen de personalidad jurídica.

 

A este respecto, la previsión de la posibilidad de que al proceso comparezcan como partes sujetos de derecho que no se encuentren acompañados de la condición de personas jurídicas, se hace aún más evidente si se repara en lo preceptuado por el inciso primero del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011:

 

“Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso-administrativos, por medio de sus representantes previamente acreditados” (se deja subrayado).  

 

[23] Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de agosto 23 de 1984. Expediente 1157. M. P. Dr. Manuel Gaona Cruz.

 

[24] Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de febrero 28 de 1985. Expediente No. 1251. M.P. Dr. Manuel Gaona Cruz.

 

[25] Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de mayo 29 de 1990. Expediente No. 1985. M.P. Dr. Hernando Gómez Otálora.

[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de julio de 1994. Consejero Ponente: Joaquín Barreto Ruiz; Radicación No. 4921. Actor: La Nación – Contraloría General de la República.

[27] Exactamente en el mismo sentido conviene mencionar, a modo puramente ilustrativo, lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con el cual “[E]l Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato”.

 

[28] En similar dirección a la anotada, el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011 establece lo siguiente: “El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”.

[29] Corte Constitucional, sentencia C-414 de septiembre 22 de 1994. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.

[30] Corte Constitucional. Sentencia C-178 de abril 29 de 1996. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.

[31] En esa misma orientación lo preveía el aludido artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, aplicable al presente asunto, en cuya virtud se disponía que: <<Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones>>. (Negrillas adicionales).

[32] En idéntica dirección, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa lo siguiente: Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas” (se deja subrayado).

[33] El Código de Procedimiento Civil fue adoptado mediante los Decretos-leyes 1400 y 2019 del año 1970 y el texto vigente de su artículo 44 corresponde a la modificación que introdujo el Decreto-ley 2282 del año 1989, al paso que el Código Contencioso Administrativo corresponde al Decreto-ley 01 del año 1984 y el texto vigente de su artículo 87 fue acogido mediante la Ley 446 expedida en el año de 1998.

[34] Exigencia que igualmente resulta aplicable a toda actuación contractual que frente a entidades estatales desarrollen aquellas personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o las personas jurídicas privadas extranjeras sin sucursal en Colombia.

 

[35] La representación legal de los consorcios y uniones temporales no sufrió modificación especial con la expedición de la Ley 1150 de 2007, que mantuvo vigentes los artículos 6, 7 y 70 de la Ley 80 de 1993. En cuanto al registro de proponentes, el artículo 6 del primero de los conjuntos normativos en mención estableció directrices para la acreditación y verificación de las condiciones de los proponentes ante las Cámaras de Comercio, a partir de las cuales el Gobierno Nacional reglamentó la materia por medio del Decreto 1464 de 2010, tanto para personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras con o sin domicilio en Colombia. El citado artículo 6 de la Ley 1150, posteriormente, sería modificado por el artículo 221 del Decreto-ley 019 de 2012.    

[36] Como de igual modo, según se ha indicado ya dentro de este pronunciamiento, lo establecen los artículos 141 de la Ley 1437 de 2011 y 53 y 54 de la Ley 1564 de 2012.

[37] Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez;  expediente No. 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03266-01 (14.178).

 

[38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

[39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973.

 

[40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452).

[41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 10171.

 

[42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03263-01(15.352).

 

OJO: LAS SIGUIENTES JURISPRUDENCIAS A TÍTULO DE INFORMACIÓN HISTÓRICA

 

LITISCONSORCIO NECESARIO

 

UNIÓN TEMPORAL -Capacidad procesal

 

UNIÓN TEMPORAL - Litisconsorcio necesario

 

CONSORCIO - Representación. Indebida notificación

 

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN - RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / La Sala replantea la tesis expuesta por la Sala en la decisión del 26 de mayo de 2005, se modifica en los términos de esta providencia, de tal manera que siempre que se demande la nulidad del acto de adjudicación de un contrato debe vincularse al proceso al contratista que suscribió el respectivo contrato.

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Bogotá, D.C., siete (07) de diciembre dos mil cinco (2005), Radicación número: 76001-23-31-000-1998-00091-01(27651).-

 

CONSIDERACIONES: Corresponde decidir si la falta de notificación del auto admisorio de la demanda a todos los integrantes de la Unión Temporal constituye causal de nulidad.

 

(...) Al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, la capacidad para comparecer en proceso reposa en cabeza de las personas naturales o jurídicas que los integran.

Por ello, la Sala sostuvo en diversas oportunidades que si un consorcio, lo cual es igualmente válido para la unión temporal, comparecía a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes debía hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario, es decir que la parte solo se conformaría con la vinculación de todos sus miembros al proceso.

 

La figura del litisconsorcio necesario está contemplada en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil así: “Art. 83. litisconsorcio necesario e integración del contradictorio.-Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todos; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuesto para el demandado. (se resalta )

 

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia (..)

 

Al respecto la Sala manifestó lo siguiente: “Fundamenta la demandada que ECOPETROL celebró el contrato DIJ-A-118-90 con el consorcio SHINEL LIMITADA-EQUIPROL LIMITADA y como era de esperarse cualquier controversia contractual contra la entidad estatal debió promoverse en consorcio por cuanto la cuestión litigiosa no puede resolverse sino de manera uniforme para todos.

 (...)

 

Para la Sala era indispensable la integración del litis consorcio necesario en el evento de que la acción la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integración no hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparecencia mutua de los sujetos de la relación, pero como hubo acumulación de los procesos instaurados en forma separada por los miembros del consorcio, tal irregularidad quedó subsanada. Por consiguiente, la excepción no está llamada a prosperar”.

 

Esta tesis sufrió una modificación en auto del 13 de mayo de 2004. En efecto la Sala consideró, en tal oportunidad, que la figura del listisconsorcio necesario por activa no se aplica cuando la Unión Temporal o el Consorcio no ha sido seleccionado en el proceso de contratación y comparece uno de sus miembros a hacer la reclamación respectiva. En esta oportunidad sostuvo:

 

“2.1 El consorcio como proponente en el procedimiento administrativo de licitación pública:  El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre. (...) Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia.

 

En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal.

 

Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios”.  

 

En la misma providencia la Sala consideró que la situación era diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque como se anotó, esa condición crea la relación jurídica sustancial de los miembros del Consorcio o Unión Temporal. Al respecto la Sala manifestó:

 

“2.2 El Consorcio como adjudicatario y contratista:  La situación es diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relación jurídico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos. Así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, al referirse a los efectos vinculantes de la adjudicación: (Situación cuando la UT o el consorcio no es adjudicatario)

 

“Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre el adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, .... La adjudicación comunicada traba la relación jurídica, siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. (...) La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador;..” (Subraya la Sala) (...)

 

Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario.

 

Ha precisado también que como los actos contractuales que profiere la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relación jurídico sustancial determinada por el acto de adjudicación y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural”.

 

Debe la Sala reestudiar el punto para precisar que, en este caso, se configura un litisconsorcio necesario respecto de la Unión Temporal adjudicataria, porque el litigio debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que intervinieron en el proceso contractual.

 

En efecto la sentencia que ponga fin al proceso le será aplicable a la aludida asociación porque el numeral 4 del art. 44 de la ley 80 de 1993 prescribe que los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

 

Aplicando las consideraciones precedentes al caso concreto y toda vez que se trata de un proceso en el que no es posible resolver de mérito sin la comparecencia de Unión Temporal Diselecsa Ltda.-Montajes Eléctricos Ltda., pues a la misma se le adjudicó el contrato, se hace necesaria su citación como litisconsorte necesario. Para el efecto se requiere vincular al proceso a todas las empresas que la integran.

 

Considera la Sala necesario precisar que si bien el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 establece que los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal, esta representación está limitada, en principio, a las relaciones que genera el contrato con la entidad contratante. En el caso concreto, la Unión Temporal designó “como representante del proyecto, así mismo para todos los actos necesarios para el buen desempeño de la propuesta” a la sociedad Diselecsa Ltda.

 

Esta representación la habilita para actuar durante la adjudicación, celebración y ejecución del contrato pero no, como en este caso, para actuar por fuera del marco contractual señalado.

 

En estas circunstancias, es claro que la sociedad afectada podía alegar indebida notificación como causal de nulidad, dado que la misma no se puede considerar saneada pues la alegó en la primera oportunidad en que actuó en el proceso.

 

En consecuencia, al encontrarse configurada la causal de nulidad prevista en el numeral 9º del artículo 140 del C.P.C., se declarará inválida la actuación surtida desde el auto admisorio de la demanda, para que el Tribunal cite al proceso a los miembros de la Unión Temporal Diselecsa Ltda.-Montajes Eléctricos Ltda. y proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del C.P.C.

 

De acuerdo con los argumentos señalados, la Sala replantea la tesis expuesta en providencia del 26 de mayo de 2005 en la cual se indicó:

 

“Lo anterior bajo el entendido de que existirá litisconsorcio necesario pasivo entre la entidad estatal que adelantó el proceso licitatorio que culminó con la celebración del contrato, y el contratista que lo suscribió, siempre que al momento de la admisión de la demanda el contrato se encuentre en ejecución, porque sólo en este supuesto existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, circunstancia vicia de nulidad absoluta al contrato, y le impone a la entidad el deber de terminarlo unilateralmente (ley 80/93, art. 44-4 y 45).

 

El artículo 45 de la Ley 80 de 1993 consagró la nulidad absoluta del contrato en los siguientes términos:

 

“La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

 

En los casos previstos en los numerales 1º, 2º, y 4º del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

 

A su vez, el artículo 44 de la misma ley que establece las casuales de nulidad absoluta del contrato estatal consagró como tal en el numeral 4 el hecho de que:

 

“4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

Pero si el contrato que se celebró como producto del acto de adjudicación demandado, ya se ejecutó, desaparece el interés que el contratista tendría sobre el resultado del proceso, configurando así un litisconsorcio facultativo.

 

Lo dicho por la Sala en la decisión del 26 de mayo de 2005, se modifica en los términos de esta providencia, de tal manera que siempre que se demande la nulidad del acto de adjudicación de un contrato debe vincularse al proceso al contratista que suscribió el respectivo contrato.

 

NOTA: En salvamento de voto el Consejero Alier Hernández Enríquez sostuvo: “si bien es cierto, como lo expresa la mayoría de la Sala, que, cuando no se produce la adjudicación a favor del consorcio, no se constituye una relación jurídico sustancial entre aquél y la entidad licitante, y no surgen obligaciones correlativas-de manera que los miembros del  primero no conforman, como sujeto plural, un extremo activo de una relación jurídica con esa entidad-, si de lo que se trata es de obtener la reparación del perjuicio sufrido por la no ejecución del contrato, tendrá que obtenerse previamente el reconocimiento del derecho del consorcio a ser adjudicatario del mismo, y, por lo tanto, la petición sólo podrá ser formulada mancomunadamente por quienes lo conforman.  (...)

 

No es cierto, entonces, que la no adjudicación de un contrato al consorcio dé derecho a cada uno de sus miembros para ejercitar, en forma independiente, la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro el contrato o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de perjuicios”.

 

{§-0002}              JURISPRUDENCIA           

 

LITISCONSORCIO - Clases y conceptos

 

LITISCONSORCIO entre entidad y adjudicatario del contrato

 

Litisconsorcio necesario. Fecha de la sentencia

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil cinco (2005), Radicación número: 19001-23-31-000-1998-00476-01(25341).- CONSIDERACIONES DE LA SALA: TESIS REPLANTEADA: Las partes que participan en la composición de un litigio, como demandante y demandado, pueden estar conformadas por una sola persona en cada caso o por el contrario pueden converger a integrarlas, una pluralidad de sujetos, evento en el cual se está en presencia de lo que la ley y la doctrina han denominado un litisconsorcio.  

 

Esta figura consagrada en nuestra legislación procesal, puede ser de dos clases atendiendo a la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervengan en el proceso, litisconsorcio necesario, y voluntario o facultativo.  

 

Existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial”. En este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste puede perjudicar o beneficiarlos a todos.

 

La vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario podrá hacerse dentro de la demanda, bien obrando como demandante o bien llamado como demandados a todos quienes lo integran y en el evento en que el juez omita citarlos, debe declararse la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda (# 8 Artículo 140 del C. P. Civil). Si esto no ocurre, el juez de oficio o por solicitud de parte podrá vincularlos en el auto admisorio de la demanda o en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia, otorgándoles un término para que comparezcan, y de no hacerlo debe declararse la nulidad de una parte del proceso o a partir de la sentencia de primera instancia (# 9 Artículo 140 C. P. Civil), con el fin de lograr su vinculación al proceso para que tenga la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses dado que la sentencia lo puede afectar.

 

El litisconsorcio será facultativo o voluntario cuando concurran libremente al litigio varias personas, en calidad de demandantes o demandados, ya no en virtud de una única relación jurídica sino de tantas cuantas partes dentro del proceso, que deciden unirse para promoverlo conjuntamente aunque bien pudieran iniciarlo por separado. En este caso, el proceso puede adelantarse con o sin su presencia porque el contenido de la sentencia en últimas no lo perjudica ni lo beneficia. Sólo contándose con su presencia en el proceso, la decisión que se adopte en la sentencia lo vinculará, dado que en ella se decidirá sobre sus propias pretensiones o sobre las razones que esgrime en su defensa.

 

No ha sido pacífico el debate sobre la naturaleza de la posible relación litisconsorcial existente entre la entidad pública que adjudica un contrato y el contratista beneficiado, cuando se demande la nulidad del acto de adjudicación.

 

No se puede establecer una única posición, porque todo dependerá de las circunstancias en que se desarrolle el litigio.

 

Esta Corporación se pronunció sobre el tema en auto de 22 de mayo de 2002, expediente 16881, así:  “En relación con la acción contractual, esta Sala ha sostenido que:

“ …en el caso subjudice se configura el litisconsorcio necesario, porque el litigio debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que intervinieron en el proceso contractual.

 

Es cierto que no se demanda la nulidad del contrato celebrado entre el Departamento de Risaralda y el consorcio…, pero sí se impugna la nulidad de la resolución que le adjudicó la licitación y que sirvió de base al mismo contrato.

 

En consecuencia, la sentencia que ponga fin al proceso le será aplicable, porque el numeral 4 del art. 44 de la ley 80 de 1993 prescribe que los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando:

“Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; …” (negrillas fuera del texto)”

 

Lo anterior bajo el entendido de que existirá un litisconsorcio necesario pasivo entre la entidad estatal que adelantó el proceso licitatorio que culminó con la celebración del contrato, y el contratista que lo suscribió, siempre que al momento de admisión de la demanda el contrato se encuentre en ejecución, porque sólo en este supuesto existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, por cuanto esa circunstancia se erige en causal de nulidad absoluta del contrato, y le impone a la entidad el deber de terminarlo unilateralmente. (ley 80/93, art. 44-4 y 45).

 

El artículo 45 de la Ley 80 de 1993 consagró la nulidad absoluta del contrato en los siguientes términos:

“La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

 

En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.”

 

A su vez, el artículo 44 de la misma ley que establece las causales de nulidad absoluta del contrato estatal consagró como tal en el numeral 4 el hecho de que:

“4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.”

 

Pero si el contrato que se celebró como producto del acto de adjudicación demandado, ya se ejecutó, desaparece el interés que el contratista tendría sobre el resultado del proceso, y éste llevarse a término con o sin su presencia, por cuanto en este evento se configura un litisconsorcio facultativo.

 

En el caso concreto, se demandó la nulidad de la resolución 016 de 30 de marzo de 1998 a través de la cual se adjudicó la licitación pública OC-01-98, que tenía por objeto la celebración de un contrato para “La reposición del sistema de alcantarillado y disposición final de las aguas servidas para el área urbana”, contrato que tenía como plazo de ejecución 130 días calendario contados a partir de la fecha de perfeccionamiento y pago del anticipo. A folio 109 del cuaderno de pruebas, se encuentra el testimonio del señor Mauricio Castillo Escobedo, recibido el 16 de mayo de 2002, quien participó como representante del Municipio en los comités de obra, y quien informó que a pesar de que el contrato no se ejecutó dentro del plazo señalado en la licitación, éste ya se había ejecutado para ese momento.

 

Dada esta circunstancia, encuentra la Sala que en este caso no se configuró la nulidad propuesta por el Ministerio Público, en la medida en que no existe un litisconsorcio necesario entre el contratista y el Municipio demandado, porque para la fecha de la sentencia de primera instancia, esto es, 13 de marzo de 2003, el contrato ya se había ejecutado, y por tanto la decisión adoptada por el a quo, o aquella que pueda adoptarse en esta instancia, ninguna afectación puede traer al contrato por cuanto éste ya se ejecutó.

 

No es de recibo el argumento de la señora Procuradora Quinta Delegada sobre la necesidad de citar al proceso al contratista, por la posibilidad de que el Municipio repita contra él por declararse la nulidad del acto de adjudicación, pues la Acción de Repetición llevaría a un nuevo proceso ordinario donde el contratista podrá ejercer plenamente su derecho de defensa, y en todo caso, la eventual prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda, en nada afectarían al contratista.

 

{§-0003}              JURISPRUDENCIA

 

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

 

NATURALEZA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA BOGOTÁ, D.C., TRECE (13) DE MAYO DE DOS MIL CUATRO (2004). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE. RADICACIÓN 50422-23-31-000-940467-01 (15.321) 2. El consorcio: El consorcio es un negocio jurídico, bilateral o plurilateral según el número de sujetos de derecho que intervienen en él, que comporta la unión temporal de personas jurídicas o naturales en tomo a la obtención de una finalidad común; es un instrumento de actuación grupal en el ámbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere sustancialmente de cualquier forma de asociación o sociedad en cuanto carece de personería jurídica.

 

Tiene su fundamento en la necesidad de competir en el ámbito de la gestión de negocios, con mejores condiciones técnicas y financieras, determinadas por la unión de las fortalezas de cada uno de sus miembros.

 

(…)

 

Respecto de la regulación que del consorcio hizo la Ley 80 de 1993, dijo la Sala de Consulta: “La categoría de persona pública, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurídica. En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere de un acto jurídico positivo (de la Constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les dé nacimiento y establezca su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el art. 2° de l a Ley 80/93. (...)

 

El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pública al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se transmite a este el carácter público o privado de las personas participantes del consorcio.

 

El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (L. 80/93, arts. 7° y 52)”.

 

{§-0004} JURISPRUDENCIA    CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

 

PROPONENTES, ADJUDICATARIOS Y CONTRATISTAS

 

POSIBILIDAD DE ACCIONAR CONJUNTA O INDIVIDUALMENTE 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA BOGOTÁ, D.C., TRECE (13) DE MAYO DE DOS MIL CUATRO (2004). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE. RADICACIÓN 50422-23-31-000-940467-01 (15.321).-  2.1. El consorcio como proponente en el procedimiento administrativo de licitación pública

 

El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y este se celebre. En todo caso, habrá de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurídico consorcial, pues en él sus miembros definen su duración.

 

La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta.

(…)

 

Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia.

 

En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal.

 

Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden estos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios.

 

2.2. El consorcio como adjudicatario y contratista

 

La situación es diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relación jurídico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos.

 

(…)

 

El acto administrativo de adjudicación produce una serie de consecuencias jurídicas respecto de las partes intervinientes en el procedimiento:

 

a) Derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el Estado;

 

b) Deber correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario que se traduce en el impedimento de contratar el objeto licitado con cualquier otro que no sea él;

 

c) Mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones;

 

d) Derecho del adjudicatario a la indemnización de daños y perjuicios por desistimiento del licitante antes de la perfección del contrato o su rescisión ulterior por culpa de este, y

 

e) Derecho de los oferentes no adjudicatarios de retirar los documentos presentados y al reintegro de garantías”. (se resalta)

 

Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario.

 

Ha precisado también que como los actos contractuales que profiere la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relación jurídico sustancial determinada por el acto de adjudicación y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural.

 

En este sentido la doctrina señala: “Si bien un consorcio no constituye, en nuestro ordenamiento jurídico, una persona jurídica distinta a las partes que lo conforman, es indudable que sí es un ente de existencia temporal, distinto a quienes lo conforman y debe actuar, durante su vigencia, debidamente representado por el representante voluntario, designado por las propias partes en el contrato de consorcio. Todas las actuaciones que se den con relación al contrato suscrito entre una entidad del Estado y un consorcio, deberán ser ejecutadas o requeridas por dicha asociación temporal, por intermedio de su representante, debidamente designado. No pueden actuar de manera individual las partes que lo integran; y si lo hicieron, sus actuaciones no obligarán a la entidad contratante”.

 

Esa relación sustancial existente entre el consorcio adjudicatario o contratista y la administración, cobra relevancia cuando el consorcio incumple las obligaciones derivadas de la adjudicación o del contrato, esto es, no celebra el contrato o lo incumple, pues de conformidad con la Ley se produce la obligación solidaria a cargo de los miembros del consorcio de indemnizar los perjuicios derivados del mismo o de soportar las sanciones que el incumplimiento implica, que comprende la facultad de la entidad de exigir de cualquiera de los consorciados la satisfacción de la totalidad de la prestación.

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

CONSORCIOS

 

NATURALEZA

 

REPRESENTACIÓN JUDICIAL

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL EXPEDIENTE 8001-31-03-002-2002-00271-01 DE 2006, MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. BOGOTÁ, D.C., TRECE (13) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SEIS (2006).- Por supuesto que si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera de él, lo cierto es que también en materia de contratación estatal esa potestad termina atribuyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en ellas en quienes se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas. Así, son los consorciados y no el consorcio quienes se hacen responsables, solidariamente, “de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato”.

 

 Son ellos quienes resultan comprometidos por “las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato”, como paladinamente lo dispone el artículo 7°, es decir, son ellos y no el consorcio los que asumen los compromisos que de la propuesta y el contrato resultan y los que deben encarar las consecuencias que de allí se desprendan, de ahí que se les exija indicar “si su participación es a título de consorcio o unión temporal”, y en el último caso, “los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante”, amén de señalar “las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad” —parágrafo 1°— pues será dentro del marco del acuerdo consorcial y de la reglamentación del citado estatuto como deban hacerse efectivos, frente a ellos, los derechos y obligaciones originados en la oferta y el negocio concertado con la entidad del Estado

.

Por ese motivo y porque el consorcio no constituye una persona jurídica independiente de quienes lo conforman, todos ellos deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, si resultan favorecidos en la licitación o concurso, para obligarse directamente y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros, con independencia, por supuesto, de que deban designar, por exigencia del mismo texto legal, “la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal”, pues l o que en realidad asume el designado es la dirección o coordinación del proyecto, lo mismo que la canalización de la actividad de los consorciados frente a la entidad pública contratante, en todo lo que tiene que ver con el negocio celebrado, más no la representación legal del consorcio, que como tal, carece de personería, condición sin la cual no es susceptible de ser representado. Obrará entonces, como representante convencional de sus integrantes, en los términos del artículo 832 del Código de Comercio, aplicable por la remisión a las normas mercantiles y civiles del caso que se hace en el artículo 13 de la Ley 80, cuyo radio de acción estará delimitado por los términos del acto de apoderamiento, que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato con la entidad pública de que se trate.

 

Viene de lo dicho que el tribunal incurrió en el error jurídico por el cual se le emplaza, pues no obstante reconocer que los consorcios “no son personas, sino entes que las agrupan, bien sea naturales o jurídicas, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 7° de la Ley 80/93”, terminó por aceptar que el consorcio Pedro Gómez Ing. & Co. Ltda. - Dicon Ltda. oficiare como parte en la contienda, pese a que esa aptitud corresponde, en los términos del artículo 44-1 del Código de Procedimiento Civil, a “toda persona natural o jurídica”, personalidad que no ostenta quien accionó, y sin la cual no está autorizada su gestión procesal, amén de que, tampoco es dable predicar que goce de capacidad excepcional para ese fin, como antes se explicó. Como lo anotó la Corte en pronunciamiento reciente, sabido es “que los consorcios no son personas jurídicas, motivo por el cual no pueden demandar directamente ni ser demandados, a menos que se haga por intermedio de las personas que de manera independiente lo integral” (auto de jun. 7/2006).

 

En idéntico sentido, el Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, señaló que “si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual al proceso ya que carece de personería jurídica, a menos que dentro de las previsiones que se hubieren acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones pertinentes” (auto d e sep. 27/2001, Exp. 18081), acciones que desde luego podrá promover en nombre de sus representados, que no son otros que los consorciados.

 

Por supuesto que la ausencia de personalidad del consorcio no se superaría, como pretende el replicante, con la designación de un representante para tal laborío, pues ese acto de apoderamiento no tendría virtualidad para dotarlo de personería y habilitar su libre intervención en el tráfico económico y jurídico, habida cuenta que no va más allá de autorizarlo, como se anotó, para obrar en nombre de cada uno de los sujetos que lo integran, como resulta además del texto de las cláusulas contractuales en las que el impugnador respalda su tesis, de acuerdo con las cuales se autoriza a la persona designada para “interponer recursos o adelantar actuaciones judiciales o extrajudiciales, sin la aprobación previa y escrita de los representantes de las firmas integrantes del consorcio. Podrá recibir, confesar, transigir, conciliar o comprometer a los miembros del consorcio”, estipulaciones que como se dijo explicitan sin duda la atribución para obrar en nombre de los integrantes del consorcio y no de este.

 

{§-0006}    JURISPRUDENCIA

 

LITISCONSORCIO Y NOTIFICACIÓN

 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA T-565/06.- 15. La primera irregularidad que se alega consistió en vincular como parte demandada en el proceso ordinario laboral a un ente carente de personalidad jurídica, esto es, a la Unión Temporal Nueva Cárcel de Valledupar. En criterio de las accionantes, con la citada vinculación se incurre en una vía de hecho por defecto sustantivo, pues se reconoció capacidad para ser parte a un sujeto eminentemente contractual que carecía de personería jurídica para actuar en calidad de demandado en un proceso judicial, en los términos previstos en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

 

Frente a esta irregularidad ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en el sentido de sostener que al no constituir las uniones temporales una persona jurídica distinta de los miembros que la conforman, dicha modalidad de asociación contractual carece de capacidad para ser parte en un proceso judicial, pues quienes tienen dicha calidad legal son las personas naturales o jurídicas que las integran. Precisamente, esta Corporación en sentencia C-414 de 1994, señaló que a pesar del reconocimiento que hace el Estatuto de la Contratación Estatal para que dichos convenios de asociación puedan contratar con el Estado, las uniones temporales no pueden considerarse jurídicamente “personas”.

 

(…)

 

Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

 

Tan es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario”.

 

(…)

 

En el presente caso, como previamente se demostró, se aprecia que efectivamente no se vinculó por el a-quo a las personas que debían acudir al proceso en calidad de demandadas (esto es, a las sociedades R. M. R. Construcciones S.A. y Constructora AMCO LTDA), y que, además, frente a ellas no se adelantó el procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico para llevar a cabo la notificación personal del auto admisorio de la demanda. Estas irregularidades constituyen, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia del máximo Tribunal de la justicia administrativa, defectos que implican la invalidez del proceso, en los términos consagrados en el citado artículo 140, numeral 8, del Estatuto Procesal Civil.

 

(…)

 

Por consiguiente, a juicio de este Tribunal, es claro que todas las irregularidades anteriormente reseñadas, se concretan en un único vicio procesal consistente en vincular en calidad de parte demandada a las sociedades que integran la unión temporal, sin haberse practicado en legal forma frente a ellas la notificación personal del auto admisorio de la demanda, pues es indiscutible que la sentencia de segunda instancia, no es el momento procesal idóneo y oportuno para integrar en debida forma el litisconsorcio necesario por pasiva. A este respecto, como previamente se explicó, es pertinente recordar que el citado vicio es constitutivo de nulidad procesal, en los términos previstos en el artículo 140, numeral 8, del Código de Procedimiento Civil, tal y como -en otras oportunidades- lo ha admitido la jurisprudencia del Consejo de Estado. 

 

{§-0007}    JURISPRUDENCIA

 

CONSORCIOS

 

LITISCONSORCIO NECESARIO

 

NOTIFICACIÓN A CADA UNO DE LOS CONSORCIADOS

 

DEBIDO PROCESO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, BOGOTÁ, D. C., VEINTITRÉS (23) DE MAYO DE DOS MIL DOS (2002), RADICACIÓN NÚMERO: 73001-23-31-000-1997-4829-01(17588).- 2. Regulación en la ley 80 de 1993. Este Estatuto, General de la Contratación de la Administración Pública, alude a puntos jurídicos diversos en relación con los consorcios.

 

.  Que el consorcio se origina cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman (art. 7).

 

. Que pueden celebrar contratos con las entidades estatales (art. 6)

 

. Que sus miembros deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad (parágrafo 1 art. 7).

. Que para efectos impositivos se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación (parágrafo 2 art. 7)

 

. Que si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante (art. 9)

 

. Que en ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio (art. 9).

 

De esas normas y para lo que interesa, la Sala precisa los siguientes aspectos:

 

a. El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal.

b.  La expresión "conjunta" alude a la pluralidad de personas que lo conforman.

 

c.  La persona designada por todos los miembros del consorcio para que lo represente lo hará en la "adjudicación, celebración y ejecución de un contrato" (art. 7º ley 80 de 1993). Jurisprudencialmente partiendo del contenido de este artículo la Sala dedujo que la notificación de la adjudicación hecha al representante del consorcio se hizo a todos los consorciados; se destacan los siguientes apartes del auto proferido el 9 de marzo de 2001:

 

"Además debe tenerse en cuenta que dicho demandante conforma el Consorcio GUBE con el señor Aurelio Gutiérrez Castillo y en tales calidades presentaron conjuntamente una misma propuesta para la adjudicación. Conforme a lo anterior, la notificación del acto de adjudicación al representante del Consorcio surte efectos para todos los consorciados, de acuerdo con lo dispuesto en  artículo 7º de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten  en desarrollo de la propuesta y del contrato afectarán a todos los miembros que conforman".

 

d.  La expresión "solidariamente", contenida en el artículo 7º ibídem, referida a los miembros del consorcio, hace visible que el legislador en materia de la responsabilidad parte de que el consorcio no es una persona sino un conjunto de personas porque, precisamente, la solidaridad no se predica de la singularidad sino de la pluralidad de personas.

 

e. Tal circunstancia para efectos judiciales es indicadora de lo siguiente:

 

. Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada una de éstas - o que lo conforman o que lo conformaron, según el caso - debe venir representada como la ley lo dispone. Vg: demanda del acto de adjudicación por el oferente vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la Autoridad que expidió el acto deben estar en juicio. 

 

. Cuando la Administración pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo integraron, según si se demanda dentro de la ejecución del contrato o después de ésta. Ello porque la ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en el artículo 1.568 el cual dice: " ( ) en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidario o in solidum". Vg: incumplimiento contractual del contratista - consorciado.

 

. Cuando se demanda a la Administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras actuaciones o situaciones, la parte demandante tiene que estar integrada por todos los que son miembros del consorcio o por los que lo fueron - quienes deberán estar representados legalmente como la ley lo indica - , porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (art 83 del C. P. C). En este evento puede suceder:

 

Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o

 

Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato.

 

Sobre el segundo de esos eventos, el artículo precitado dispone: "Artículo 83.  Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal , no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de éste a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

 

En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, ( )".

 

El C. C. A refiere, especialmente, a que en el proceso contencioso administrativo ordinario que toda persona que conforma un litis consorcio necesario (activo o pasivo) debe estar noticiada del auto admisorio de la demanda; esto se deduce del artículo 207 expresa, en el numeral 3º, que el auto admisorio "se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. ( )".

 

Por consiguiente existe el mandato legal de gran relevancia jurídica para esta jurisdicción de que los litisconsortes necesarios (activos o pasivos) deben ser notificados del auto admisorio de la demanda, tal vez por entender que el deber del juzgador de integrar el litisconsorcio o contradictorio se hace eficaz, se materializa, mediante la notificación del auto admisorio de la demanda, a quienes lo conforman.

 

(…)

Ahora, particularmente los hechos ocurridos dentro de este proceso son indicadores, para la Sala, que las alegaciones del Agente del Ministerio Público son ciertas y que encuentran respaldo legal, por lo siguiente:

 

La persona jurídica SOCIEDAD MOVITIERRA LTDA y la persona natural de LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO conformaron, conjuntamente, el consorcio para participar en la licitación pública en comento y ejecución y liquidación del contrato y designaron su representante. Por lo tanto la duración del consorcio era para efecto de la presentación de la propuesta y además para la ejecución y liquidación del contrato, siempre y cuando resultara adjudicatario y la representación del consorcio era sólo para todas las determinaciones en ese espacio temporal.

 

Ahora como lo demandado por el licitante vencido es el acto de adjudicación, y no la responsabilidad contractual del contratista plural - consorciado, el demandado está integrado por la Autoridad Administrativa que adjudicó y el beneficiario plural de la licitación.

 

Se destaca que cuando el demandante demandó indicó como demandados al departamento del Tolima y al Consorcio Movitierra Ltda y Luis Fernando Londoño, personas éstas - jurídica y natural - que conjuntamente lo constituyeron. Sin embargo la notificación del auto admisorio de la demanda, como ya se vio, sólo se efectuó al Gobernador y al Agente del Ministerio Público.

 

Luego, antes de dictar sentencia el a quo dispuso notificar el auto admisorio al Consorcio Movitierra Ltda. y Luis Fernando Botero Londoño, pero dicha notificación fue indebida porque se notificó a la Sociedad Movitierra Ltda. en calidad de representante del consorcio; esta notificación es indebida porque siendo que cada una de esas personas que integraron el contratista plural consorciado debe ser notificada a título personal, como ya se explicó.

 

Por lo tanto, como no se notificó ni a la Sociedad Movitierra ni a Luis Fernando Botero, a cada uno y en su condición de personas individuales la notificación hecha a titulo de representación del consorcio a la Sociedad Movitierra es indebida y quebrantadora del derecho fundamental al debido proceso y de defensa de esas dos personas (num 8 art. 140 C. P. C).

 

Se recaba que en los procesos adelantados en la Jurisdicción, de lo Contencioso, Administrativa y que se tramitan mediante el procedimiento ordinario aún así bajo el hecho hipotético de que el demandante no hubiese señalado como demandado a Luis Fernando Londoño ni a la Sociedad Movitierra Ltda, que eran los miembros del Consorcio referido, el Código Contencioso Administrativo exige que el auto admisorio de la demanda "se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. ( )" (num. 3º art. 207).

 

Siendo ello así, el incumplimiento de ese deber, también daría hipotéticamente, a que se configure la causal de nulidad procesal analizada en este caso.

 

{§-0008}    JURISPRUDENCIA

 

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

 

LITISCONSORCIO 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA BOGOTÁ, D.C., TRECE (13) DE MAYO DE DOS MIL CUATRO (2004). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE. RADICACIÓN 50422-23-31-000-940467-01 (15.321) 1. El litisconsorcio: Se presenta cuando uno o los dos extremos de la relación jurídico procesal está integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario.

 

1.1.- El Código de Procedimiento Civil define el litisconsorcio facultativo como aquel en el cual los diversos sujetos de derecho se consideran en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho, ni en perjuicio de los demás (art. 50).

 

Esta clase de litisconsorcio tiene lugar cuando la presencia de los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integración del contradictorio, porque ostentan relaciones jurídicas independientes r especto de la otra parte procesal y sólo por razones de conveniencia o de economía concurren a un mismo proceso.

 

La conformación de este tipo de litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso.

 

1.2. El litisconsorcio cuasinecesario está regulado en el inciso 3°, artículo 52 del Código de Procedimiento Civil y se caracteriza porque no es obligatoria la comparecencia del otro sujeto y aunque no participe o no haya sido citado, los efectos de la sentencia lo cobijan.

 

1.3. El Litisconsorcio necesario: Se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (CPC, art. 51), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente.

 

(…)

 

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que la característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado.

 

De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate.

 

Sobre el efecto de la falta de integración del litisconsorcio necesario, la Corte Suprema de Justicia ha precisado lo siguiente:

 

“a) Según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 51 ibídem, hay relaciones jurídicas sustanciales o pretensiones respecto de las cuales, ya por su propia índole o por mandato de la ley, no es posible hacer un pronunciamiento judicial de mérito sin la comparecencia plena de las personas que son sujetos de ellas, toda vez que la sentencia debe comprenderlas a todas y de manera uniforme; se configura de ese modo un litisconsorcio necesario, que se denomina por activa si ta l la pluralidad se hace imperativa en la parte demandante, o por pasiva si lo es en la parte demandada, y

 

b) Empero, no a toda relación jurídica o pretensión que tenga fuente en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente noción de litisconsorcio necesario: la secuela que deriva su presencia, según la cual, “ la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas ...”, sólo encuentra fiel expresión en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico: por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cuál es la naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario ” (negrilla fuera de texto).

 

Se deduce de todo lo anterior que el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un numero plural de sujetos.

 

Como bien lo señala la doctrina, “el fundamento del litisconsorcio necesario, hay que buscarlo fuera del derecho procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en el primero. Tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídico-sustantiva, la cual exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas …”.

 

{§-0009}    JURISPRUDENCIA

 

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

 

CAPACIDAD PROCESAL

 

DERECHO DE ACCIÓN DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS
 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA BOGOTÁ, D.C., TRECE (13) DE MAYO DE DOS MIL CUATRO (2004). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE. RADICACIÓN 50422-23-31-000-940467-01 (15.321) 3. La jurisprudencia de la Sala sobre la capacidad procesal de los consorcios:

 

La Sala, en anteriores oportunidades, ha advertido la conformación de un litisconsorcio necesario por activa, cuando se pretende la nulidad de actos proferidos con ocasión del contrato celebrado con el consorcio adjudicatario y la declaratoria de responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento del contrato.

 

- En sentencia proferida el 22 de mayo de 1984, expediente 187, uno de los miembros del consorcio adjudicatario-contratista demandó la nulidad del acto por medio del cual la entidad sancionó al consorcio por el incumplimiento de prestaciones contractuales; la Sala profirió fallo inhibitorio con fundamento en la falta de integración del contradictorio:

 

“la obligación de ejecución y cumplimiento del contrato estaba a cargo de las dos sociedades denominadas ‘el contratista’, pero no en forma conjunta, ya que en virtud de dicho convenio las dos o cada una por separado quedaba obligada por el todo. En otros términos, la obligación para los miembros de ese consorcio era solidaria. Así en virtud del pacto de solidaridad, quedó cada una de las sociedades deudoras con la obligación de ejecutar la totalidad del contrato; aunque el objeto de este fuera naturalmente divisible.

 

Pero esta solidaridad por pasiva, cuyos alcances están claramente definidos en la ley, no podía producir efectos diferentes a los señalados en la misma y que tocan con la extinción de la obligación total o parcial.

 

De allí que cuando la administración produjo el acto de caducidad y adujo para ello el incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra por parte de las dos sociedades y estas se sintieron lesionadas en sus derechos subjetivos, no podía una de ellas, separadamente, prevalida de esa solidaridad, impugnar el acto administrativo con efectos de restablecimiento en beneficio de las dos. No, la solidaridad pasiva no le daba esas facultades, máxime cuando la impugnación del acto administrativo estaba acumulada con una pretensión indemnizatoria. En otros términos, la expedición del acto administrativo que declaró el incumplimiento de la obligación, no trocó esa solidaridad pasiva en activa, como si las sociedades en cuestión se hubieran vuelto por este acto administrativo acreedoras solidarias de una obligación indemnizatoria a cargo del Estado.

 

Ante esa declaratoria de caducidad tenían las dos firmas que actuar conjuntamente (o una a nombre de la otra, en virtud de un mandato) porque una no podía demostrar su propio cumplimiento sin demostrar el de la otra. El consorcio, en el fondo, creó la ficción de una sola persona obligada. De allí que ante situaciones similares se diga que el consorcio cumplió o incumplió, pero no que uno de los socios lo hizo y el otro no. Confirma estas ideas la parte introductoria a que se hizo alusión atrás, en donde se lee que las dos sociedades constituyen o conforman “el contratista” y no los contratistas”.

 

- En sentencia proferida el 18 de septiembre de 1997, expediente 10609, uno de los miembros del consorcio contratista ejercitó la acción de controversias contractuales con el objeto de que se declarara que la entidad había incumplido el contrato. La Sala advirtió que el litisconsorcio necesario se conformó adecuadamente porque durante el trámite de la primera instancia se citó al otro miembro del consorcio: “... el contrato se desarrolló y ejecutó con el consorcio y por esta razón se hacía necesario integrar el contradictorio.

 

En la demanda se observa que el actor ejerció la acción a nombre propio y no del consorcio, no obstante que durante la ejecución del contrato actuó como representante legal de este y en ese sentido estaba facultado para defender sus intereses tanto durante la ejecución del contrato como con posterioridad, si era del caso instaurar alguna acción. A pesar de que esta falencia se advirtió en la demanda, el juez de instancia acertadamente vinculó a la Sociedad La Vialidad Limitada en el auto admisorio de la demanda, dando cumplimiento los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil, y 207 numeral 3° del C.C.A., puesto que entre ambos existía una relación sustancial, respecto de la cual no era posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relación. Por tal razón, en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda habría resultado favorecido el consorcio y no sólo el Ingeniero Duarte Esguerra”. (se resalta)

 

- Sentencia de 20 de febrero de 1998, expediente 11.101; uno de los miembros del consorcio contratista ejercitó la acción relativa a controversias contractuales con el objeto de que se declarara la responsabilidad de la entidad por el incumplimiento del contrato, se condenara a la indemnización de los perjuicios determinados por su porcentaje en el consorcio y se anulara el acto de liquidación bilateral del contrato.

 

La Sala consideró que “cualquier controversia contractual contra la entidad estatal debió promoverse en consorcio por cuanto la cuestión litigiosa no puede resolverse sino de manera uniforme para todos”. Advirtió que como era indispensable la integración del litisconsorcio necesario en el evento de que la acción la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integración no hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparecencia mutua de los sujetos de la relació n, pero como hubo acumulación de los procesos instaurados en forma separada por los miembros del consorcio, tal irregularidad quedó subsanada”.

 

- Auto del 27 de septiembre de 2001, expediente 18081, en el cual se declaró la nulidad del proceso por cuanto se dictó sentencia de primera instancia sin vincular a todos los miembros del consorcio contratista, que fue sancionado por la entidad por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales: “... si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual al proceso ya que carece de personería jurídica, a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes.

 

Se observa que el señor Óscar Alfonso Bustamante Peña otorgó poder como representante únicamente de la sociedad Bustamante Cárdenas Ltda. Ingenieros Civiles, su apoderado ejerció la acción a nombre del consorcio sin tener facultad para ello; además, la sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos Asociados, INAR Ltda., integrante del consorcio, nunca se ha presentado ni ha intervenido durante el proceso.

 

A pesar de que el señor Bustamante Peña no estaba facultado para iniciar la acción a nombre del consorcio y esta falencia se advirtió en la demanda, el juez de instancia no vinculó al proceso a la Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos Asociados Ltda. desconociendo así lo preceptuado en los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil y 207 numeral 3 del C.C.A., puesto que entre ambos existía una relación sustancial(32), (sic) respecto de la cual no era posible proferir sentencia de fondo sin la comp arecencia de los sujetos de tal relación.

 

Como el consorcio no tiene personería jurídica propia, la Sala considera que en este caso se está frente a un litisconsorcio necesario activo; por lo tanto, los efectos jurídicos de la sentencia proferida no se extenderían a la Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos asociados Ltda.”.

 

- Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 21305, en el cual la Sala confirmó la improbación de la conciliación prejudicial realizada entre Cajanal y la Unión Temporal Red Salud, por medio de la cual la entidad pública se obligó al pago de una suma de dinero por concepto de indemnización de los perjuicios causados a la unión temporal con el incumplimiento del contrato de prestación de servicios que habían celebrado.

 

En esta oportunidad dijo la Sala: “Las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de la Ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no crean una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. Al no poseer tal naturaleza jurídica, no tiene capacidad para comparecer en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

 

El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución.

 

Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

 

Tan es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario”(33).

 

- En sentencia del 28 de agosto de 2003, expediente 13413, la Sala resolvió las pretensiones formuladas por uno de los miembros del consorcio contratista, con el objeto de que se declarara el incumplimiento de la entidad y se le condenara a la indemnización de los consecuentes perjuicios.

 

En este evento el tribunal vinculó oportunamente al otro consorciado, quien manifestó, sin apoderado judicial, que se adhería a la demanda, razón por la cual el tribunal tuvo su .intervención “por no hecha”.

 

La Sala accedió a las pretensiones de la demanda y dispuso la indemnización de perjuicios a favor del sujeto demandante mediante una condena en abstracto, para que en el incidente correspondiente demostrara ante el a quo cual había sido su participación en el consorcio, ya que si bien era válido que uno sólo de los consorciados pudiera acudir ante la jurisdicción contenciosa “ en procura de la defensa de los derechos que ostenta en razón del contrato de consorcio ”, en manera alguna podía reclamar los derechos que asistían al otro miembro del consorcio. Se adoptó esta determinación con el fin de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial (C.P., art. 228).

 

La Sala también ha considerado que existe un litisconsorcio necesario por pasiva cuando se demanda la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, o cuando se demanda la responsabilidad del consorcio por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, bajo el entendido de que en este evento la parte demandada está integrada por la entidad licitante y los miembros del consorcio adjudicatario.

 

Así, en auto del 23 de mayo de 2002, expediente 17588, la Sala, al resolver una solicitud de nulidad del proceso iniciado mediante la demanda presentada por un licitante vencido, con el objeto de que se anulara el acto por medio del cual se adjudicó el contrato a un consorcio, revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de lo actuado a partir de esa sentencia, por la falta de notificación a uno de los miembros del consorcio que había sido demandado junto con la entidad licitante. En esa oportunidad la Sala también advirtió que una vez terminado el contrato cesa la representación conjunta del consorcio y sus miembros deben actuar independientemente, a la vez que se refirió a los distintos eventos que se pueden presentar cuando el consorcio es sujeto procesal:

 

“a) El consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, portal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal.

 

(...)

 

Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada una de estas —o que lo conforman o que lo conformaron, según el caso— debe venir representada como la ley lo dispone. V gr. demanda del acto de adjudicación por el oferente vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la autoridad que expidió el acto deben estar en juicio.

 

Cuando la administración pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo integraron, según si se demanda dentro de la ejecución del contrato o después de ésta. Ello porque la Ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en el artículo 1.568 el cual dice: “( ) en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigir se a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidario o in solidum ”. V. gr. incumplimiento contractual del contratista-consorciado.

 

Cuando se demanda a la administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado , o por otras actuaciones o situaciones, la parte demandante tiene que estar integrada por todos los que son miembros del consorcio o por los que lo fueron —quienes deberán estar representados legalmente como la ley lo indica—, porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (CPC, art. 83). En este evento puede suceder:

 

· Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o

· Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato. (...)”.

 

Como puede verse, en los eventos precitados, la Sala ha considerado que:

 

a) El representante del consorcio no está facultado para ejercer las acciones judiciales si no cuenta con un mandato especial de todos los miembros del consorcio, toda vez que este generalmente se extingue, con la terminación del contrato;

 

b) El proceso que tiene por objeto el análisis de pretensiones encaminadas a la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, impone la vinculación de este al proceso, quien conforma un litisconsorcio necesario por pasiva con la entidad licitante;

 

c) Entre el consorcio contratista y la entidad existe una relación jurídica determinada por la adjudicación y la celebración del contrato, cuyo debate procesal exige la presencia de los miembros del consorcio debidamente representados, y

 

d) La falta de integración del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio sino a la nulidad del proceso, porque el mismo puede integrarse hasta la sentencia de primera instancia, en cuyo evento se le otorgan al vinculado las correspondientes oportunidades procesales.

 

4. La acción ejercitada con el objeto de que se anule el acto de adjudicación: Cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitación pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa.

 

En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, como se explicó, esta sólo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista. Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y autónomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los otros integrantes, pues el derecho en litigio —el de reparación de un derecho subjetivo— es propio e individual.

 

Por tanto, no es la naturaleza divisible o no de la obligación reclamada la que permite demandar separadamente, pues la divisibilidad se predica de una prestación que tiene varios titulares y en el evento que se analiza cada uno de los miembros del consorcio se afirma acreedor de una obligación independiente, cuyo objeto consiste en el pago de una suma de dinero, determinada por su porcentaje respecto de la utilidad esperada.

 

No se trata, entonces, de una sola obligación con varios titulares, sino de tres obligaciones con titulares y prestaciones independientes. En estas condiciones, resulta procedente que cada sociedad ejercite en forma autónoma su derecho de acción.

 

{§-0010}    JURISPRUDENCIA

 

K DE CONTRATACIÓN DE CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

 

CONSEJO   DE   ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR HOYOS SALAZAR, BOGOTÁ D.C.    VEINTICINCO (25)  DE ABRIL DE DOS MIL DOS (2002). RADICACIÓN NÚMERO: 1391.- Por medio del decreto 92 de 1998 se reglamenta la clasificación y calificación en el registro único de proponentes prevista en el artículo 22 de la ley 80. Pero tanto la ley, como el decreto reglamentario, prevén la clasificación y calificación para todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, por lo que debe entenderse que al no ser las uniones temporales personas jurídicas, no están sujetas a clasificación y calificación. De aquí surge la discusión sobre cómo establecer la capacidad máxima de contratación, llamada “el K de contratación” de una unión temporal.

 

Sobre este tema, los doctores Andrés Mutis y Andrés Quintero sostienen lo siguiente:“La pregunta es cómo determinar el K de contratación cuando se está ante propuestas presentadas por consorcios o uniones temporales. Las tesis son varias y entre sí diversas. Para una primera el K del consorcio o de  la unión será el valor resultante de promediar todos los K de los partícipes en dichas asociaciones; para otros un cálculo como el anterior no sólo desalienta la conformación de este tipo de agrupaciones, sino que contradice abiertamente el sentido mismo que propició la creación de dichas figuras. El K entonces debe ser la sumatoria de todos los K individuales de quienes participan en el consorcio o en la unión. Algunas entidades estatales no han querido matricularse en una u otra tesis optando por una posición intermedia en la que se requiere que, al menos uno de los integrantes de la asociación, acredite un determinado K.

 

En nuestro parecer no hay, ni puede haber, una única y valedera tesis en ese tema. Su complejidad impide la adopción, excluyente y exclusiva, de una única perspectiva. En algunos casos exigir en el pliego de condiciones que la sumatoria de los K supere una cifra determinada, puede ser la forma idónea de asegurar la concurrencia del tipo de proponentes cuya evaluación se requiere. En otros, en cambio, el método del promedio puede evitar la artificiosa reunión de unos partícipes cuyo único compromiso sea precisamente el de aportar un K para una sumatoria hacia una posible adjudicación. Igualmente válido es que la entidad encuentre suficiente que uno solo de los partícipes cumple con el K requerido. Al obrar así la contratante se sabe asegurada pues, no obstante la solidaridad que caracteriza a estas asociaciones, uno solo de sus integrantes reúne las exigencias demandadas”.*

 

La Sala estima que el artículo 29 de la ley 80 de 1993 ilustra los criterios de selección objetiva del contratista, en orden a que la entidad estatal haga la escogencia del ofrecimiento que le resulte más favorable a los fines específicos que ella busca. 

 

Por tanto,  la entidad estatal puede prever la forma de ponderar los  factores sobre capacidad máxima de contratación de la unión temporal, al definir los requisitos objetivos para participar en el correspondiente proceso de selección, conforme a lo establecido en el numeral 5° del artículo 24 de la ley 80.  En tal sentido, es viable que la entidad haga énfasis en el K de contratación del participante en la unión temporal que responda mejor a las necesidades del servicio para el cual esté en proceso de selección de contratista,  o que con base en este mismo criterio promedie o sume los K de los miembros de la unión temporal.

 

LA SALA RESPONDE

 

2.2.1  Es viable jurídicamente que en los términos de referencia de la invitación pública para la contratación directa, se defina el criterio para estimar la calificación de la unión temporal, bien acogiendo la suma, el promedio o el partícipe de mayor K de contratación, todo dentro del marco que orienta la selección objetiva, esto es, que la entidad estatal debe establecer los factores de escogencia del contratista según los fines que ella busca con el contrato, en orden a seleccionar el ofrecimiento que objetivamente sea más favorable para la satisfacción de las necesidades que pretende resolver.

2.2.2  Con esta modalidad de calificación no se excede lo dispuesto por el artículo 7° de la ley 80 de 1993.

 

2.2.3 Es posible que esta modalidad de calificación restrinja la participación de uniones temporales en las convocatorias públicas, pero si ella está sustentada en factores objetivos que privilegien la posibilidad de escogencia de la oferta más favorable, según la necesidad que la entidad estatal pretende solucionar, no se quebranta la ley de contratación.

 

* Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera. La contratación estatal: análisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2000, pág. 209. 

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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