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{§-0001}      JURISPRUDENCIA 

 

INHABILIDADES

POR PARTICIPAR EN LICITACIÓN ESTANDO INHABILITADO

TÉRMINO DE EXTENSIÓN DE CINCO AÑOS

PARENTESCO CON QUIEN EJERCE CONTROL INTERNO

INHABILIDAD DE UN INTEGRANTE DEL CONSORCIO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN, Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011), Radicación número: 63001-23-31-000-1997-04685-01(16306)

 

4.1. La existencia de la inhabilidad.

 

Las normas jurídicas referentes a las inhabilidades y a las incompatibilidades consagran impedimentos y prohibiciones de variada índole, en virtud de las cuales a los sujetos mencionados en tales normas se les limita la capacidad legal  para ser proponentes o contratistas del Estado. Este tipo de normas tienen por objeto preservar valores superiores tales como la moralidad administrativa y la igualdad.

 

Al tema se ha referido la Corporación en diversas ocasiones; en efecto, lo hizo en providencia expedida en el año 2001, en la cual precisó el alcance de las inhabilidades y las incompatibilidades, así:

 

“En lo que respecta a los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, que son los que para este asunto interesan, puede decirse que se trata de preceptos jurídicos que establecen prohibiciones de diversa índole, destinadas tanto a los servidores públicos como a los particulares, con el objeto de lograr, en lo que a la contratación pública atañe, la transparencia, objetividad y la imparcialidad en la misma.

 

“Desde el punto de vista de su contenido hacen referencia a situaciones diferentes, aunque en muchos casos concurren de manera simultánea.  Por inhabilidad debe entenderse aquella circunstancia que impide a una persona celebrar algún contrato, la cual ha sido establecida por la Constitución o la ley y la incompatibilidad hace referencia a lo que no puede poseerse o ejercerse a un tiempo por una misma persona.  Se parte, por ejemplo, de la investidura o cargo que hace que determinadas actividades, negocios, etc. no puedan ser realizados o efectuados por su titular, por considerar que riñen con las funciones inherentes a ese cargo o investidura.

 

“En otras palabras por inhabilidad se entiende la imposibilidad de llegar a ser o de tener una determinada condición jurídica y ésta en materia contractual puede ser general o especial.  Se dice que es general, cuando no se puede contratar con ninguna de las personas de derecho público o privado y es especial cuando aquélla se reduce a personas de derecho público o privadas específicas, como cuando se está inhabilitado para participar en determinada licitación. La incompatibilidad, en cambio, se refiere a la prohibición de que concurran dos distintas condiciones, esto es, impide tener una condición porque ya se posee otra y existirá mientras se tenga alguna de las condiciones.

 

“La jurisprudencia constitucional en relación con las inhabilidades e incompatibilidades afirma:

 

‘Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44)’.

 

‘El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado’.

 

“También ha sostenido que ‘si el contrato es una de las formas jurídicas de la función administrativa, la cual se exterioriza a través de etapas anteriores y posteriores a la celebración del contrato, todo el proceso debe configurarse conforme a los principios rectores de la función administrativa consagrados en el artículo 209 superior, según los cuales el poder de ejecución debe seleccionar la oferta más ventajosa para el Estado, tanto cuantitativa como cualitativamente.  En este orden de ideas, la necesidad de rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la función administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad en el proceso de contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya que señala las condiciones mínimas para el acceso a la contratación, constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y particular. Y, tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte en una condición inexcusable que dirige la acción estatal.’.

 

“Pese a que, ninguno de los estatutos que han reglado la contratación administrativa –decretos leyes 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1993 y ahora la ley 80 de 1993, definen los términos inhabilidad e incompatibilidad, todos coinciden, sin embargo, en que es un campo reservado al legislador.”

 

La jurisprudencia ha sostenido que la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); así lo ha señalado la Corte Constitucional en sede de tutela al indicar que: “el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas.”

 

Las inhabilidades y las incompatibilidades relativas a la contratación del sector público se consagran en diversas normas jurídicas, entre las cuales se encuentran las previstas en el Estatuto General de Contratación Estatal, contenido en Ley 80, expedida en el año de 1993, norma que resultaba aplicable al procedimiento administrativo de selección adelantado por la entidad pública demandada; se transcriben a continuación algunas de tales disposiciones:

 

Artículo 8o. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar.

 

“1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

“a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

“b) Quienes participaron en las licitaciones [o concursos] o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados

“(…).

“Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación [o concursos], o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

 

“2o. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

“(…)

c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

“(…)”

Artículo 9. De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

 Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

 “Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

 Artículo 10. De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política.” (Negrillas por fuera del original).

La incompatibilidad que a su vez habría originado la inhabilidad a la cual se refirió el demandante y con base en la cual el Tribunal Administrativo a quo declaró la nulidad del acto de adjudicación, se encuentra consagrada en el artículo 8, ordinal 2, literal c, antes citado y según la misma no puede celebrar contratos con el Estado “[e]l cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.”

 

La Sala examinará a continuación los hechos que de conformidad con las pruebas aportadas se encuentran acreditados en el proceso, con el propósito de establecer si en efecto se presentó la incompatibilidad relacionada con la participación del señor Tangarife en la licitación 004 de 1996:

 

La Sala encontró probados los siguientes hechos:

 

i)             Que la señora María Eugenia Benjumea Bonilla ostentaba la calidad de Coordinadora de Juicios Fiscales de la Contraloría Municipal de Armenia, de conformidad con la Resolución número 354 de diciembre 26 de 1995, por medio de la cual fue nombrada para ejercer dicho cargo y del acta de posesión calendada el día 2 de enero de 1996.

 

ii)           Que la señora María Eugenia Benjumea Bonilla, en calidad de Coordinadora de Juicios Fiscales de la Contraloría Municipal de Armenia, desempeñaba funciones de control fiscal, de conformidad con la Ley 42 de 1993, vigente para la época en la cual la mencionada señora ejerció el cargo respectivo.

 

iii)          Que, según se desprende de las afirmaciones hechas a lo largo del proceso, además de que el hecho no fue controvertido, la señora Benjumea Bonilla era considerada  esposa del señor Héctor de Jesús Tangarife, entre las cuales se destaca un aparte del escrito de la contestación de la demanda  -folio 393 del primer cuaderno-, según el cual “[E]l señor Tangarife no estaba inhabilitado pues antes de participar en la licitación, su esposa María Eugenia Benjumea Bonilla renunció al cargo de coordinadora de juicios fiscales”.

 

        Ahora bien, dado que para acreditar la calidad de esposa se requiere la prueba solemne del matrimonio, la cual no fue aportada al proceso, para la Sala resulta claro que la señora Benjumea tenía, por lo menos, una relación de convivencia con el señor Tangarife para que fuese considerada como su esposa, así pues, a la Sala no le asiste duda acerca de que esta señora ostentaba la calidad de compañera permanente del señor Tangarife.

 

iv)         Que el señor Héctor Tangarife participó como proponente de la licitación número 004 de 1996, cuya apertura ocurrió el día 11 de septiembre de 1996, lo cual se desprende del considerando número 9 de la Resolución número 009 de 1996:

 

 “9. Que el Consorcio Varesco en su escrito de objeciones denunció el parentesco del oferente Héctor Tangarife, con una funcionaria de la Contraloría quien desempeña el cargo de Coordinadora de Juicios Fiscales, presentándose a criterio de este despacho una incompatibilidad que consagra el Artículo 8 Numeral C de la Ley 80 de 1993”

 

v)           Que para el momento en el cual se abrió la licitación pública número 004 de 1996 –septiembre 11 de 1996- la señora  María Eugenia Benjumea Bonilla se encontraba vinculada al cargo de Coordinadora de Juicios Fiscales, dado que laboró hasta el día  el día 1º de abril de 1997, fecha en la cual le fue aceptada la renuncia.

 

Observa la Sala que en el presente caso ocurrieron los hechos que consagra la citada norma como condición para que se presente la incompatibilidad, toda vez que el señor Héctor Tangarife participó como proponente de la licitación pública número 004 de 1996, la cual fue adelantada por una entidad pública en la cual su compañera permanente ejercía funciones de control fiscal, luego, de conformidad con el artículo 8, ordinal 2, literal c, este señor se encontraba en una situación de incompatibilidad para participar en licitaciones o para celebrar contratos con el municipio de Armenia.

 

Alegó la entidad pública demandada que el señor Tangarife no se encontraba incurso en inhabilidad para participar en la licitación 002 de 1997, por cuanto ésta debía ser declarada por la entidad, lo cual no había ocurrido.

 

Respecto de la extensión y la circunstancia dispuestas por el legislador para que se configuren algunas de las inhabilidades contempladas en el ordinal 1 del artículo 8 de la Ley 80, en el inciso final del mismo artículo se estipuló lo siguiente:

 

“Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.”

 

Puede observarse que cuando la norma hace referencia al término durante el cual se extienden las inhabilidades consagradas en los literales c), d), e i), expresamente se refiere al acto que declaró la caducidad, la sentencia que impuso la pena o el acto que dispuso la destitución, es decir, estos casos requieren bien de un acto o de una sentencia previa de declaratoria; también dispone la norma que aquellas a las cuales se refieren los literales b) y e) se cuentan a partir del hecho de la participación en la licitación, o de la celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma, de cuyo texto se infiere que las inhabilidades consagradas en estos dos literales no requieren de una declaratoria, por cuanto basta con la ocurrencia de los supuestos de hecho contenidos en la norma para que se configure la inhabilidad a la cual aluden.

 

Así pues, de conformidad con lo expuesto anteriormente, respecto de la interpretación restrictiva de las inhabilidades, puede concluirse que en el caso que ahora estudia la Sala no se requería de tal declaratoria, toda vez que esta exigencia no se encuentra consagrada en la norma, bastaba el hecho de la participación en la licitación, encontrándose incurso en una incompatibilidad, para que la inhabilidad se configurara.

 

Ahora bien, en la Resolución número 2009 de 1996, emanada del Alcalde Municipal de Armenia, a través de la cual se adjudicó  la Licitación Pública número 04 “para el suministro de desayunos” al “Consorcio Distribuciones Varesco Ltda.. y/o Olga Lucía Vargas Sánchez”, se lee entre los considerandos “Que el Consorcio Varesco en su escrito de objeciones denunció el parentesco del oferente Héctor Tangarife, con una funcionaria de la Contraloría quien desempeña el cargo de Coordinadora de Juicios Fiscales, presentándose a criterio de este despacho una incompatibilidad que consagra el Artículo 8 Numeral C de la Ley 80 de 1993; se observa entonces que la entidad conocía de la existencia de la incompatibilidad y así lo dejó consignado en la aludida Resolución de adjudicación, así pues, no resulta claro a cual otra declaratoria hacía referencia la entidad.

 

Como se ha mencionado, el Tribunal Administrativo a quo declaró la nulidad de la adjudicación de la licitación pública número 002 de 1997 con fundamento en el artículo 8, ordinal 1, literal b, según el cual son inhábiles para presentar licitaciones y celebrar contratos “[q]uienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados”.

La entidad pública recurrente en su escrito de apelación sostuvo que la inhabilidad a la cual hizo referencia el Tribunal Administrativo a quo, no tenía establecido término alguno, afirmación que soportó en el  artículo 8, ordinal 2, literal c, de la Ley 80.

 

Observa la Sala que la demandada pasó por alto el hecho de que la inhabilidad por la cual el Tribunal Administrativo a quo declaró la nulidad de la adjudicación corresponde a la consagrada en el artículo 8, ordinal 1, literal b, toda vez que la misma se originó en el hecho de haber participado en la licitación 004 de 1996 cuando se encontraba en una situación de incompatibilidad -artículo 8, ordinal 2, literal c- cuya vigencia se encuentra regulada en el citado inciso final del artículo 8:

 

“Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.”

 

Así pues, no le asiste razón a la demandada cuando afirma, en el escrito contentivo del recurso de apelación, que la inhabilidad carecía de un término de vigencia, dado que la misma tiene estipulada una vigencia de cinco años, contados a partir del hecho de la participación en otra licitación, respecto de la cual se encontraba en situación de incompatibilidad.

 

En el presente caso, el señor Tangarife se encontraba inhabilitado para ser proponente en la licitación 002 de 1997, toda vez que su participación en la licitación 004 de 1996 ocurrió el día 11 de septiembre de 1996, luego, para el momento en el cual participó en la licitación 002 de 1997 -27 de marzo de 1997, se encontraba vigente la mencionada inhabilidad.

 

De otro lado, afirmó el recurrente que no existía la incompatibilidad relacionada con el ejercicio de funciones de control fiscal de la esposa del señor Tangarife porque esta última había renunciado antes de que el señor Tangarife, como miembro del consorcio adjudicatario, hubiese presentado la propuesta, respecto de lo cual cabe afirmar que, como se ha sostenido en esta providencia, la incompatibilidad se originó en la participación del señor Tangarife en la licitación número 004 de 1996 y para el momento en el cual renunció ya se encontraba configurada la inhabilidad.

 

También sostuvo la demandada que la inhabilidad no tenía ocurrencia, en tanto la licitación número 002 se había adjudicado a un consorcio y no a una persona natural.

 

Se refieren los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993 a los sujetos que gozan de capacidad legal para participar en licitaciones y para celebrar contratos con el Estado, uno de los cuales es el consorcio, al cual hace referencia el artículo 7, en los siguientes términos:

 

 “1º. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presentan en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

“(…).”

 

Tal como ha sostenido la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, el consorcio o la unión temporal que se conformen con el propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, no se constituye en una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados; en efecto, así se ha expresado la Corporación:

 

“El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7º y 52, ley 80 de 1993)”.

 

De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia C 414 del 22 de septiembre de 1994, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo 2o. del artículo 7o. de la ley 80 de 1993, afirmó que los consorcios no son personas jurídicas y que su representación conjunta es para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos.

 

Toda vez que el consorcio o la unión temporal no constituye una persona diferente de los miembros que lo conforman, no puede afirmarse, como lo hace la entidad pública demandada, que la inhabilidad que recaía sobre el señor Héctor Tangarife no afectaba al consorcio, toda vez que la capacidad legal para presentar propuestas y para celebrar contratos se predica de todos y cada uno de sus miembros, por cuanto la participación en la licitación mediante la figura del consorcio no puede servir de pretexto para esconder irregularidades.

 

Cabe advertir que en tanto alguno de los miembros de un consorcio o de una unión temporal se encuentre en situación de inhabilidad o de incompatibilidad, el consorcio o la unión temporal no puede ser proponente o contratista del Estado, toda vez que como bien lo advierte el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, “las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”.

 

Es más, tal como dispone el artículo 9 de la Ley 80, “cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos de la misma”, respecto de lo cual puede inferirse que si en el evento de que se presente una inhabilidad o una incompatibilidad sobreviviente, el proponente –en este caso el consorcio- debe renunciar, no puede pensarse que en el evento de que la inhabilidad existiese desde antes de la apertura del procedimiento administrativo de selección sí pudiese participar.

 

Así pues, no le asiste razón a la demandada cuando afirma que la inhabilidad en la cual se encontraba incurso el señor Tangarife no afectaba al consorcio del cual formaba parte.


[1] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de enero de 1997, radicación número 942.

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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