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Esta página contiene ocho (8) jurisprudencias

 

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Sobre otras inhabilidades

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

INTERPRETACIÓN DE LAS INHABILIDADES

 

PRINCIPIO PRO HOMINE

 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA T-284 de 2.006.-  El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.

 

Esta Corporación en varias oportunidades se ha pronunciado sobre la aplicabilidad de este principio en materia de interpretación de los derechos fundamentales y los derechos humanos. Así por ejemplo en la Sentencia C-1056 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se señaló:

 

“De otra parte es necesario tener en cuenta  además que de acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los  derechos establecidos en ellos. Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos  a que aluden los tratados de derechos humanos  conocida también como  principio pro homine,  que  tanto la jurisprudencia de la Comisión Interamericana  como de la Corte Constitucional  ha aplicado en repetidas ocasiones.

(…)

 “14- El artículo 4º consagran una regla hermenéuticas que es de fundamental importancia, pues señala que no podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, invocando como pretexto que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado. Esta regla interpretativa ha sido denominada por la doctrina como la cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, según la cual, en caso de conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de los derechos. Esta regla, cuya constitucionalidad y carácter vinculante en el ordenamiento colombiano ya ha sido reconocida por esta Corte en relación con otros convenios de derechos humanos, muestra además que el objeto del presente Protocolo no es disminuir sino aumentar las protecciones brindadas a los derechos económicos, sociales y culturales.

 

(…)

En este orden de ideas, los jueces deben propender por la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos, pues se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones jurídicas en materia sancionatoria o anulatoria se lleve a cabo sin acudir a criterios extensivos o analógicos, y tome en cuenta el principio de legalidad, y en últimas, de acuerdo con los criterios "pro-homine", derivados de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano.

  

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

INHABILIDAD POR DECLARATORIA DE CADUCIDAD

 

LEY 80/93.- ART. 8º, Num.1, Lits. c) e i)

 

SOCIEDADES DE PERSONAS

 

CONSEJO DE ESTADO, CONCEPTO 1.346, MAYO 17/2001. M.P. CÉSAR HOYOS SALAZAR.- "(...) cuando a una sociedad se le declara la caducidad de un contrato estatal, recae sobre ella la inhabilidad establecida en el literal c) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, cualquiera que sea la clase de sociedad; y en cuanto a los socios, la inhabilidad recae sobre los socios de las sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, no sobre los socios de las sociedades de capital, de acuerdo con lo dispuesto por el literal i) del mismo numeral del citado artículo, el cual, por referirse a inhabilidades e incompatibilidades para contratar, tiene carácter taxativo".

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

INHABILIDAD POR SANCIÓN DE CADUCIDAD

 

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

 

DAÑO MORAL

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, BOGOTÁ, D.C.,  DIECIOCHO (18) DE MARZO DE DOS MIL CUATRO (2004).- Ha dicho la sala, que la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, que acarrea al contratista la declaratoria de caducidad del contrato estatal, concebida como una potestad de la administración ante el incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, es una sanción legal, como quiera que dicha inhabilidad surge de la ley (art. 6º Código Civil), razón por la cual, mal podría el sancionado querer derivar perjuicios de la misma.

 

Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulación del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuación de la administración (por falsa motivación, desviación de poder, etc.), la sala estimó que el actor tiene legítimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que ésta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades públicas), mientras tuvo el atributo de la presunción de legalidad. 

 

Este resarcimiento de los daños causados es procedente  “siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad unilateral de la administración”, los cuales le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le causó el daño. Considera la sala que si bien es cierto de esas constancias no queda duda de que el demandante tenía un ritmo normal de trabajo como ingeniero al servicio de las entidades oficiales de la ciudad de Ibagué, también lo es, que tenía que ser más exigente con la prueba que demostrara su realidad económica durante los meses en que estuvo inhabilitado para contratar. Y esa situación la pudo acreditar con la demostración de sus estados financieros, sus estados de pérdidas y ganancias, sus libros de contabilidad, sus estados de cuenta, etc., en los que constara el  movimiento económico de su oficina o del ejercicio de su profesión de ingeniero al servicio fundamentalmente de esas entidades, durante los meses de agosto de 1994, cuando se declaró la caducidad del contrato y el mes de septiembre de 1996 cuando se revocó esa medida, los cuales permitieran a la sala comparar el material probatorio que se echa de menos, con la situación particular que tenía el demandante antes de estar inhabilitado para contratar. 

 

Ello pudo ser tarea de los peritos o de una inspección judicial, como quiera que para el año en que se practicó la primera de las pruebas, marzo de 1998, ya el demandante podía contar con dichos medios de prueba que permitían hacer una comparación rigurosa y cierta de la magnitud del perjuicio que le significó la declaratoria de caducidad del contrato. Como corolario de lo anterior, debe negarse la indemnización de perjuicios solicitada por el demandante, por insuficiencia del material probatorio con el que pretendió demostrar el daño.  (…)

 

En una primera etapa, la sala fue renuente a reconocer indemnización de perjuicios de carácter moral, derivados de la actividad contractual, por cuanto consideró que “estos sólo se configuran cuando se presenta  la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto”.

 

 Posteriormente, la sala modificó su posición y concluyó que no existía razón para excluir la indemnización de dichos perjuicios, ya que el legislador garantiza la indemnización de todo daño, sin distinguir su clase, en consecuencia, debe ser indemnizado todo perjuicio causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, lo cual, como en cualquier clase de perjuicio, está condicionado a que ellos sean demostrados en el proceso.

 

 En el presente caso, la solicitud de los perjuicios morales sí que se quedó en una mera afirmación. El dictamen pericial nada dijo sobre ellos; tampoco la única prueba testimonial recibida en el proceso. La sala ha dicho que es procedente reconocer la indemnización del daño moral derivado de la imposición de una sanción contractual, cuando se tenga la convicción y la certeza de que la víctima lo padeció; certeza y convicción que debe suministrar quien los reclama, con elementos de prueba que no dejen duda de que debe accederse a una condena por ese concepto.  Sin embargo, en este proceso no existe nada sobre el particular. 

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

INHABILIDAD INTEMPORAL POR SANCIÓN PENAL

 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA C-652/03.- c) Delitos respecto de los cuales la inhabilidad NO NECESARIAMENTE debe imponerse como sanción intemporal

 

Celebración indebida de contratos

 

En los tipos penales a que hace alusión el capítulo IV del título XV del Código Penal, la conducta sancionada es aquella que contraviene las normatividad contractual de la Administración Pública. Por ello se sanciona a los servidores públicos que violan el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, celebran contratos en interés propio o de un tercero y realizan los procedimientos contractuales sin el cumplimiento de los requisitos legales establecidos.

 

Pese a que el común denominador de las conductas prescritas es la calidad de servidor público del sujeto activo - lo cual es un primer indicio de que la conducta podría generar una inhabilidad intemporal -, es claro que la vulneración del régimen de contratación de la administración no necesariamente deriva en perjuicio para el patrimonio público; circunstancia que sí ocurre en el caso del peculado.

 

La violación del régimen de contratación en cuanto a las formalidades contractuales, al estatuto de inhabilidades e incompatibilidades y a la persecución del interés colectivo atenta principalmente contra la moralidad y el correcto funcionamiento de la administración pública, en tanto se supone que el desempeño de los servidores del Estado al comprometer las arcas estatales debe ser aséptico, transparente y ajustado a las necesidades de la comunidad, no a sus propios intereses. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-128 de 2003 cuando hizo la siguiente precisión acerca de las normas protectoras del régimen contractual:

 

"Sobre el particular resulta importante precisar así mismo, que el bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal analizado no es el patrimonio de la administración, como tampoco  la adecuada prestación del servicio contratado, o cualquier otro diferente de la transparencia de la actividad contractual  de manera que la confianza de los ciudadanos en la administración pública no se vea afectada por el comportamiento indebido de los servidores públicos que intervienen en ella."Como sustento de su decisión la Corte Constitucional hizo suyos los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en la Sentencia del 18 de abril de 2002 Proceso 12658 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.–– (Sentencia C-128 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Gálvis) (Subrayas fuera del original)

 

Sin embargo, al quebrantar el régimen contractual de inhabilidades, al satisfacer sus propias conveniencias o al modificar las reglas del proceso contractual, el servidor público no produce, necesaria e indefectiblemente, un daño al patrimonio del Estado: la violación del régimen de inhabilidades –por ejemplo- no necesariamente deriva en deterioro de la hacienda pública.  Es posible imaginar escenarios distintos en los que vulneración de dichas normas genere, por el contrario, incremento en las arcas públicas.

 

De allí que esta Corte entienda que la inhabilidad intemporal del 122 sólo puede operar, en el caso de los delitos contemplados en los artículos 408 a 410, si del quebrantamiento de las normas sobre contratación se produce un perjuicio real y concreto, o como dice el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, se produce "de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos".

 

Dicha posición resulta acorde con la exigencia hecha en la Sentencia C-063 de 2003, recientemente citada, en la que la Corte estableció lo siguiente a propósito del artículo 38 de la Ley 734 de 2002:

 

"4.3.2 Se requiere lesión del patrimonio estatal

 

"El aparte de la disposición demandada exige que el patrimonio estatal sea efectivamente lesionado para que pueda generarse la inhabilidad que él mismo consagra.  A juicio de la Corte tal exigencia no implica una mengua del mandato de protección del patrimonio público y por ende del artículo 122 Superior." (Sentencia C-064 de 2003)

 

En concordancia con lo anterior, la frase "de cinco (5) a doce (12) años", contenida simultáneamente en los artículos 408, 409 y 410 es exequible bajo la condición que si en el caso particular el delito produce un menoscabo directo del patrimonio público, la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas no podrá ser la señalada en la norma, sino la intemporal del artículo 122 constitucional.

 

Con todo, es indispensable hacer una precisión acerca del artículo 409 del Código Penal. Al estudiar dicha norma, la Sentencia C-128 de 2003 procedió a declararla exequible sin condicionamiento alguno y sin relativizar los efectos de su decisión. El fallo cubrió la totalidad del artículo 409, por lo que sobre el mismo operaron los efectos de la cosa juzgada constitucional. En este sentido, esta Corporación debe estarse a lo resuelto en dicho fallo, lo que no obsta para que el juez penal dé aplicación directa al artículo 122, inciso 5º, de la Constitución Política cuando verifique que la celebración indebida de contratos ha derivado en perjuicio para el patrimonio del Estado. Actuando de este modo, el juez aplica el principio hermenéutico de la eficacia directa de la Constitución, reconociéndole el carácter prevalente a la norma superior.

 

En concordancia con lo anterior, la Corte declarará exequible, bajo el condicionamiento señalado, la frase "de cinco (5) a doce (12) años", contenida en los artículos 408 y 410, y se estará a lo resuelto en la Sentencia C-128 de 2003, respecto de la misma frase contenida en el artículo 409 del Código Penal.

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

INHABILIDAD POR NO SUSCRIBIR CONTRATO

 

OBLIGACIÓN DE ACTIVIDAD CONJUNTA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR HOYOS SALAZAR, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., TRES (3) DE MARZO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE (1999), RADICACIÓN NÚMERO 1.172: 1.3 La inhabilidad se aplica a la persona o grupo de personas que, sin justa causa, no suscribe el contrato. La norma que establece la inhabilidad comentada, se refiere a "quienes" se abstengan de suscribir el contrato adjudicado, con lo cual hace sujeto de la inhabilidad a la persona o personas que presentaron la propuesta y finalmente, sin justa causa, no firmaron el contrato objeto de la licitación pública o del concurso de méritos.

 

Por tanto, la abstención de firmar el contrato adjudicado puede atribuirse a una persona natural, a un grupo de personas naturales, a una persona jurídica que estaba debidamente constituida antes de la adjudicación o a un grupo de personas que en forma conjunta presentaron la propuesta acompañada de una promesa de constituir entre ellas una sociedad, para a través de ésta celebrar y ejecutar el contrato en caso de serles adjudicado.

 

En el caso en examen, fue un grupo de personas el que presentó en forma conjunta la oferta con el compromiso de organizar una sociedad que suscribiera el contrato, sociedad que debía estar conformada por los mismos integrantes del grupo de la propuesta, de acuerdo con la exigencias del pliego de condiciones, y en consecuencia, al no constituirse la sociedad, se cuestiona si las personas componentes del grupo quedan incursas en la inhabilidad.

 

Aducir que sería "la sociedad" no constituida la que estaría cubierta por la inhabilidad, en razón de que la norma se refiere a "quienes" no suscriban el contrato adjudicado, y fue la prometida sociedad la que no lo suscribió, significaría la aplicación de una inhabilidad a una persona jurídica inexistente y se burlaría el sentido de la norma. Afirmar que la inhabilidad recaerá sobre todas las personas que presentaron la propuesta en forma conjunta y no constituyeron la sociedad que debía suscribir el contrato adjudicado, se ajusta más a lo dispuesto en la ley 80 de 1993 (artículo 7º, numeral 1 en armonía con el parágrafo 3º).

 

Ahora bien, la norma de la inhabilidad señala expresamente que se aplica a quienes "sin justa causa" se abstengan de firmar el contrato adjudicado, de manera que, a contrario sensu, si uno de los integrantes del grupo proponente demuestra una causa justa para la abstención no se presenta la inhabilidad respecto de él.

(…)

1.5 La declaratoria de la inhabilidad. En relación con la declaratoria de la inhabilidad del grupo adjudicatario por la no suscripción del contrato estatal, la consulta inquiere acerca de la competencia, el procedimiento y la valoración de la existencia o inexistencia de la justa causa.

 

Sea lo primero reiterar que la inhabilidad es una consecuencia de la declaración del hecho del incumplimiento, pues no se trata de una sanción. Su régimen jurídico es diferente del establecido para la responsabilidad patrimonial.

 

Ahora bien, en cuanto a la competencia, ésta corresponde al jefe o representante legal de la entidad estatal, o a su delegado que tenga entre otras facultades, la de adjudicación, la de celebración del contrato "y los demás actos inherentes a la actividad contractual", conforme a los artículos 14 del decreto 679 de 1994 y 37 del decreto 2150 de 1995.

 

Respecto del procedimiento, a falta de uno especial, se debe acudir al ordinario establecido para las actuaciones administrativas en el Código Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 77 de la ley 80 de 1993, el cual dispone :

 

"En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa será aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

 

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

 

Parágrafo 1º. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo 2º. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina".

 

Las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función pública, aplicables al caso consultado, son primordialmente las contenidas en los artículos 14, 28, 29, 30, 34, 35 del Código Contencioso Administrativo.

 

Finalmente, en lo referente a los criterios para determinar la existencia o no de la justa causa, éstos se deben fundamentar en la apreciación de las pruebas que presenten las personas interesadas al interponer los recursos de la vía gubernativa y su análisis frente a las causales legales eximentes de responsabilidad.

 

LA SALA RESPONDE

 

La inhabilidad establecida por el literal e) del numeral 1º del artículo 8º de la ley 80 de 1993, se aplica a las personas que en forma conjunta presentaron la propuesta y resultaron adjudicatarios de la licitación pública y que no probaron justa

 

{§-0006}    JURISPRUDENCIA

 

INHABILIDAD DE SOCIOS

 

SOCIEDADES DE PERSONAS

 

DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD INTERPUESTA 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., DIECINUEVE (19) DE AGOSTO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y, NUEVE (1999), RADICACIÓN NÚMERO: 10.641.- Alega el demandante que presentó la propuesta al municipio demandado en su condición de persona natural y que por lo tanto no se le podía atribuir como suyo el incumplimiento de un contrato anterior por parte de la sociedad Acuocivil Ltda. de la cual era socio, puesto que fue esa sociedad la que contrató con el Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

 

(…)

 

    3.3     Las sociedades de personas.

 

La inhabilidad del literal i) que se acaba de citar se extendió únicamente a los socios de las sociedades de personas.  Sobre las sociedades de personas y de capitales ha dicho el profesor JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ:

 

“En las de personas los socios se conocen y cada uno es el punto de referencia de los demás consocios, por la confianza recíproca que existe entre ellos.  Se forma intuitus pesonarum, es decir, por razón de las personas o en consideración a ellas, elemento que tiene importancia para los terceros, porque frente a éstos se obliga no sólo la persona jurídica sino también los socios, con sus patrimonios individuales, presentes y futuros.  Precisamente, por virtud de la responsabilidad solidaria que asumen todos los socios, la ley le confiere la facultad de administrar la empresa social.  (…)

 

 En las sociedades de capitales o formadas intuitus rei, una vez efectuados los aportes, los asociados pasan a la penumbra y son inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en razón a que solamente  responden hasta concurrencia de sus respectivas aportaciones.  Ciertamente, es la compañía la que responde hasta el límite de su patrimonio por las obligaciones que contraiga en desarrollo de su actividad social.  Las obligaciones de los socios y sus derechos pertenecen a la esfera interna de la sociedad, no transcienden a los terceros que negocian con ella, y por virtud de la ley de circulación propia de las acciones, los accionistas de hoy  pueden ser distintos de los de ayer y de los de mañana”.

 

Si bien es cierto, en palabras de este mismo autor,  ninguna sociedad puede existir sin personas que la formen y todas requieren capital porque ambos elementos le son indispensables, tradicionalmente se estimaron como de personas las sociedades colectivas y las comanditas simples y como de capital la en comandita por acciones y la anónima. La sociedad de responsabilidad limitada por su parte, ha causado controversia en la doctrina acerca de su naturaleza jurídica y el régimen legal que le es aplicable, porque mientras para unos es la sociedad de personas por excelencia, para otros no pierde su carácter de sociedad de capital, de interés o de cuotas, en tanto que otros consideran que adopta un carácter mixto.

 

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que cuando se le atribuye a este tipo de sociedad un carácter personal, es para significar que en ella se da importancia más acentuada a la persona de los socios, que es en cambio indiferente en las sociedades anónimas.

 

En las sociedades que se constituyen intuitu personae, “los asociados se conocen a fondo mutuamente y se dispensan un alto grado de confianza los unos a los otros.  Ese elemento subjetivista desempeña un papel esencial, puesto que en el funcionamiento de la sociedad se reflejan las crisis, las enfermedades, la quiebra, la interdicción y la muerte de cualquiera de los asociados”

 

No obstante que “la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” -art. 98 del Código de Comercio- y que esa persona jurídica en los términos del art. 633 del Código Civil “es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones…” para atribuirle autonomía, personalidad propia y capacidad patrimonial distinta de los individuos que la componen, o lo que es lo mismo que actúe por ella misma por medio de sus órganos, circunscrita a unos fines específicos y especiales,  no puede perderse de vista que la teoría de la ficción de la personalidad de las sociedades ha tenido avances significativos, al punto que puede penetrarse hasta las personas naturales que componen la sociedad cuando esta no cumple su objeto dentro de los límites permitidos por el ordenamiento jurídico.

 

3.4 La desestimación de la personalidad jurídica.

 

Pese a que la personalidad es un privilegio que la ley le otorga a la sociedad exclusivamente para el fin concreto y determinado que se propuso al momento de su creación, cuando en su desarrollo práctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir o superar la forma externa de la persona jurídica para desvelar las personas e intereses ocultos tras ella.  

 

Es así como la doctrina ha elaborado la teoría del levantamiento del velo de la sociedad o lifting the veil, conocida también en el derecho anglosajón como disregard of legal entity, que son medios instrumentales o técnicas de aplicación de los tribunales, cuando la personalidad jurídica es utilizada para lograr fines ajenos a aquellos para los cuales se creó, caso en el cual debe prescindirse de tal persona y tomar en consideración los hombres y los intereses que detrás de ella se esconden.

 

En palabras del doctor JOSE IGNACIO NARVAEZ “el ente hermético se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fé, fraude, abuso del derecho o simulación.  Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso.  En tales eventualidades la autoridad no ha de vacilar en levantar el velo de la persona jurídica para ver la otra realidad configurada por el interés de los individuos que integran la sociedad, cuando esta no cumple su objeto dentro de los límites permitidos por el ordenamiento jurídico, único ámbito en el cual es legítimo invocar la estructura de la persona jurídica como ser distinto de sus asociados”.

 

La doctrina española por su parte, recuerda que los tribunales en algunas ocasiones han prescindido de la abstracción de la persona jurídica como realidad social a la que el Estado reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de las personas que la forman, “cuando es utilizada como pantalla protectora para que se lleven a cabo actos en fraude de la ley o en perjuicio de terceros.  En esto precisamente consiste la doctrina del <levantamiento del velo> de la persona jurídica.  Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de una manera abusiva, el juez puede descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, por lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical separación entre persona jurídica y sus miembros componentes.  Este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos y en general para defraudar”.

En la legislación colombiana se acepta el allanamiento de la personalidad jurídica en el ámbito de la contratación estatal en el ya citado artículo 8 ordinal 1o lit i)  de la ley 80 de 1993.

 

(…)

 

    3.5     El caso concreto

 

 (…) Tal y como se plantea la cuestión,  se tiene a una persona natural, esto es al demandante ofreciendo servicios similares a los que ofrecía la sociedad que se sancionó  por el incumplimiento en otro contrato, de la cual era socio y además prestaba su fuerza laboral, toda vez que fue el residente la obra objeto del mismo, razón por la cual se deduce que participaba en la gestión de la sociedad y que por ello resulta forzoso concluir que cuando un socio involucra a las actividades de la sociedad la suya propia como persona natural y son sus actos humanos los que se traslucen en el quehacer del ente societario, la responsabilidad resulte indivisible.

 

No otra respuesta tendría la contratación individual que pretendió celebrar el demandante, pues si la sociedad de la cual era socio se encontraba sancionada por incumplimiento en contratos anteriores y no había impedimento legal para que él lo hiciera como persona natural, no dejaba de ser un esguince a la ley buscar la contratación con el Estado de esta manera .

 

Se trataba de actos propios de contenido contractual realizados por la misma persona, donde  tiene cabida la aplicación del principio de la buena fe como límite al ejercicio de los derechos.

 

Con base en estos razonamientos la sala estima que la entidad demandada obró conforme a derecho al no haber accedido a la separación del proponente con respecto a la sociedad sobre la cual le informaron que era socio y que había incumplido sus compromisos contractuales.

 

{§-0007}    JURISPRUDENCIA

 

INCOMPATIBILIDADES

 

CONCEJALES

 

CONTRATO DE SUMINISTRO

 

PROVEEDOR ÚNICO

 

FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, CONSEJERO PONENTE: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, BOGOTÁ, D. C., TREINTA (30) DE AGOSTO DE DOS MIL DOS (2002), RADICACIÓN NÚMERO: 15001-23-31-000-2001-2200-01(8046).- Resta por analizar si el hecho de ser proveedor único constituye circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que exima de responsabilidad al demandado frente a la causal de pérdida de investidura alegada, y si se probó o no tal eximente.

 

Cabe advertir que el a quo en la sentencia afirmó que la condición de proveedor único no se probó y que, por lo demás, esa contingencia no subsume una hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito.

 

Por lo anterior, al interponer el recurso de apelación el demandado aportó unos documentos a fin de que se tuvieran como prueba en la segunda instancia, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 214 del C.C.A., lo que le fue negado por no encajar dentro de las situaciones previstas en esta disposición.

 

Estima la Sala que la calidad de proveedor único no es constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito.

 

En efecto, en relación con esta eximente de responsabilidad, la Sala, en providencia de  15 de junio de 2000 (Expediente núm. 6048, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero) reiteró como elementos indispensables para su configuración la imprevisibilidad e irresistibilidad, los cuales no se dan en este caso, pues el hecho de que en un Municipio no haya sino una sola Estación de Servicio - lo que, por lo, demás constituye una situación muy  generalizada en los municipios pequeños del país-, no guarda relación alguna con la libre determinación de postularse como candidato a un cargo de elección popular.

 

En otras palabras, qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado Municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal?. Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular?. Siempre que en una decisión intervenga  la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues estas suponen la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.

 

Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como Concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsible.

 

Ahora, con ocasión del recurso el demandado alude a circunstancias relativas a la no existencia de Municipios cercanos al de Turmequé, a la imposibilidad de este, por el riesgo que ofrecía, de almacenar el combustible, a las que también les atribuye el carácter de fuerza mayor o caso fortuito, y respecto de las cuales allegó documentación para que fuera tenida como prueba en la segunda instancia.

 

Sobre este punto la Sala advierte que se trata de argumentos que no expuso en la oportunidad procesal respectiva, cual es la contestación de la demanda y, por lo mismo, no se tuvieron en cuenta en la sentencia impugnada; empero tales argumentos no pueden tomarse como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, pues son consecuencia de la existencia de una sola Estación de Servicio en el Municipio, circunstancia esta que, se repite, no guarda relación alguna con la libre determinación de postularse como Concejal.

 

De otra parte, es preciso resaltar que dentro de las excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que el artículo 10º de la Ley 80 de 1993 consagra, no encaja la del proveedor único. Tal circunstancia autoriza una contratación directa, según las voces del artículo 24, literal j, pero sin perjuicio del respeto a dicho régimen, como se infiere de lo consagrado en el parágrafo 1º, ibídem.

 

De tal manera que es evidente que el demandado incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 , lo que ameritaba la pérdida de su investidura, como lo dispuso el a quo.

 

{§-0008}    JURISPRUDENCIA

 

OFERENTE INHÁBIL

 

RETIRO DE LA OFERTA

 

RECHAZO DE LA OFERTA DEL INHÁBIL

 

EFECTOS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO. BOGOTÁ, D. C.,  ABRIL VEINTE (20)  DE DOS MIL SEIS (2006).- RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-06-000-2006-00031-00(1732).- 3.2. Participación en licitaciones o concursos de personas naturales o jurídicas que se encuentren inhabilitados. Efectos y facultades de las entidades estatales.

 

Dice el artículo 26 de la ley 80 de 1.993: “Artículo 26. - Del principio de responsabilidad. - En virtud de este principio: 7) Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa”.

 

Así las cosas, el oferente que presenta una propuesta encontrándose incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 8º de la ley 80 de 1993  se hace acreedor a las consecuencias que el ordenamiento prevé, una de las cuales es la inhabilidad que consagra el literal b) del numeral 1º del artículo en cita.

 

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 28 de agosto de 1997 expediente 10760, sobre la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a quienes participan en la licitación o concurso,  dijo:

 

“(...) debe señalarse que el artículo 8º de la ley 80 de 1993 es claro en diferenciar, al estatuir las inhabilidades e incompatibilidades, que las mismas se aplican tanto para el acto de la contratación como para la participación en la licitación como momento anterior al de la celebración del negocio ofertado. (...). En otras palabras el demandante (x) no sólo estaba inhabilitado para contratar con el establecimiento público municipal, sino también lo estaba para participar en la licitación, procedimiento este último, anterior al momento de la celebración del contrato (…)

 

“Por las anteriores razones, se concluye que el comportamiento de la entidad demandada al haber advertido incluso en el momento de la calificación de los proponentes la existencia de la mencionada inhabilidad en el demandante estuvo ajustada en todo a la normativa contractual preceptuada en la ley 80 de 1993, pues resultaría un contrasentido manifiesto el que una vez advertida la causal de inhabilidad se hubiera llegado al perfeccionamiento del proceso licitatorio con la suscripción de un contrato que se encontraría viciado de nulidad absoluta, de conformidad con la  causal establecida en el numeral 1º del artículo 44 del estatuto contractual.”

 

Por consiguiente, los servidores públicos a cuyo cargo se encuentra la dirección del proceso de selección deben velar  porque la participación se ajuste a las normas legales y aplicar las disposiciones vigentes cuando se presenten las circunstancias descritas en la prohibición legal.

 

En el caso hipotético planteado por el Ministerio, en el cual el proponente presentó una propuesta encontrándose inhabilitado para contratar,  y posteriormente por cualquier razón, manifiesta su intención de retirarla, la Sala considera pertinente precisar que la solicitud de retiro no tiene efectos jurídicos, no sólo por el carácter irrevocable que tienen las propuestas que se presenten en un proceso de licitación o concurso público; sino por la naturaleza de  orden público de las disposiciones contenidas en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el cual opera en forma independiente a la voluntad del afectado.

 

Así las cosas, la  entidad pública licitante  no puede aceptar la solicitud de retiro, sino que en las distintas etapas o momentos del proceso de licitación, incluyendo el acta de la audiencia de adjudicación, constatará la presencia de la causal y finalmente rechazará la oferta presentada en esas circunstancias, expresando con toda claridad y precisión las razones  por las cuales  considera que el proponente está incurso en la inhabilidad prevista en el literal b) del numeral 1º del artículo 8º de la ley 80 de 1993.

 

Es necesario observar que de acuerdo con el inciso final del numeral 1 del artículo8° de la ley 80 de 1.993, las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) de ese numeral se extenderán por un término de cinco años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución. Igual  situación sucede para quienes participaron en licitaciones o concursos o celebraron contratos hallándose inhabilitados para contratar por la Constitución o por las leyes , o sin justa causa se abstuvieron de suscribir el contrato estatal adjudicado, pues en estos casos la inhabilidad también se extiende por un periodo de cinco años, contado a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma .

 

Lo expuesto permite plantear la hipótesis de una persona que se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado por un periodo de cinco años, por ejemplo por haber dado lugar a la declaratoria de caducidad de un contrato anterior; y sin embargo, encontrándose incursa en dicha inhabilidad, participa en una licitación o concurso, dando lugar a una nueva inhabilidad por cinco años. En este caso y en los similares que se presenten, el  que la ley disponga momentos diferentes para computar el plazo de las distintas inhabilidades, hace que necesariamente   el término de los cinco años, en que se extienden las mismas, deba computarse a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho que dio lugar a la última declaratoria de inhabilidad, independientemente de que en forma parcial  puedan coincidir varios términos

 

La Sala responde:

 

5. - Un oferente que entrega su propuesta en la fecha de cierre encontrándose incurso en una causal de inhabilidad y la retira en cualquier momento, después del cierre y antes de la adjudicación, queda afectado por la inhabilidad de 5 años que se precisa en el último inciso del artículo 8º de la ley 80 de 1993 por incurrir en la causal prevista en la letra b) del numeral 1º del mismo artículo 8º?

 

El oferente que entrega su propuesta en la fecha de cierre, encontrándose incurso en una causal de inhabilidad, queda afectado por la inhabilidad de 5 años que se precisa en el último inciso del artículo 8º de la ley 80 de 1993 por incurrir en la causal prevista en la letra b) del numeral 1º del mismo artículo 8º, inhabilidad que se contará a partir del hecho de la entrega de su propuesta.

 

6. - En caso de que esa Honorable Sala considere que el retiro no evita los cinco (5) años de inhabilidad, cuál es el trámite y procedimiento que debe seguir la entidad estatal que debe afrontar la situación?

 

La solicitud de retiro de la oferta que formule el proponente que se encuentra incurso en una causal de inhabilidad, es ineficaz, razón por la cual la administración debe cumplir con el deber de responderla negativamente, y en las distintas etapas del proceso de licitación, en especial en la audiencia y/o acta de adjudicación, constatará  la presencia de la nueva causal y rechazará la propuesta aduciendo que el proponente se encuentra incurso en la inhabilidad prevista en el literal b) del numeral 1º del artículo 8º de la ley 80 de 1993.

 

7.-Si el Consejo de Estado considera que el retiro de la oferta después del cierre, no evita que opere la inhabilidad de los 5 años y la entidad que se encuentre adelantando un proceso de selección, conoce que esto ya ocurrió en una entidad estatal con un determinado proponente, puede rechazar la oferta con base en documentos que simplemente informen la ocurrencia del hecho?

 

La entidad que se encuentre adelantando un proceso de selección, posee plenas facultades para la dirección y el control del mismo, por tanto si a partir de documentos provenientes de licitaciones o concursos anteriores, que sean públicos y gozan de presunción de validez, por venir de entidades públicas o de los registros de cámaras de comercio, se entera que un determinado proponente se encuentra dentro del término de los cinco años de inhabilidad, por cuanto  participó en un proceso de licitación o concurso o suscribió un contrato, estando inhabilitado para ello, y la ocurrencia del hecho se presentó hace menos de cinco años, esa entidad debe rechazar la nueva propuesta.

 

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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