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Esta página contiene dos (2) jurisprudencias

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

INHABILIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO

 

INTERPRETACIÓN DE LA LEY

 

ANALOGÍA

 

APLICACIÓN EXTENSIVA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, BOGOTÁ, D.C., ONCE (11) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRES (2003), RADICACIÓN NÚMERO: 27001-23-31-000-1993-01895-01(14652).- El demandante afirmó que la entidad extendió la inhabilidad del artículo 10 del decreto ley 222 de 1983, dispuesta respecto de la celebración de los contratos, a un evento no previsto: la participación de los empleados públicos en los procesos de selección del contratista.

 

Explicó que con ello el acto acusado contradice el postulado de derecho según el cual las normas que establecen limitaciones, prohibiciones o excepciones son de interpretación restrictiva.

 

La parte actora, al considerar que la norma se aplicó a un evento no contemplado en ella, está afirmando que la misma se aplicó analógicamente.

 

Al efecto cabe precisar que la aplicación de la ley al caso regulado por ella, mediante su interpretación, difiere sustancialmente de aplicar la ley a un evento no previsto en la norma.

 

La interpretación puede realizarse mediante diversos métodos, entre otros, por el exegético, sistemático, sociológico, teleológico o finalista, y en estos eventos la ley se aplica a un caso realmente contemplado en ella.

 

 

En cambio, la aplicación analógica de la ley supone la aplicación de la ley a un evento no previsto por el legislador.

 

De esta manera se tiene que cuando se aplica la ley a un evento regulado por ella, que fue determinado mediante la interpretación de la norma, no se está en presencia de la analogía legis, sino frente a la aplicación de la norma a un supuesto de hecho previsto en ella.

 

Las normas  pueden interpretarse en forma sistemática o extensiva, lo cual no comporta la aplicación de la norma a casos no contemplados en ella.

 

En tratándose de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones no es dable aplicar la ley que las establece por analogía, esto es, a eventos no previstos en ella, pero si es procedente interpretar la ley correspondiente, para determinar su contenido.

 

Dicho en otras palabras, una norma que establece prohibiciones o limitaciones puede ser interpretada para su aplicación, pero no puede ser aplicada analógicamente.

 

Esto significa que la interpretación finalista o teleológica, debe conducir al intérprete a cobijar aquellas situaciones que están insitas en el supuesto lógico de la norma.

 

Así lo precisó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil:

 

“Las normas que establecen excepciones pueden ser objeto de interpretación extensiva pero no de aplicación analógica. No repugna a la naturaleza de las normas excepcionales la interpretación extensiva, cuando aparece que la hipótesis cuestionada está incluida por modo claro, aunque implícito, en la misma norma. Pero la aplicación por analogía es de todo punto inadmisible en materia de textos que regulan casos de excepción, porque entonces se busca incluir en la norma excepcional supuestos de hecho claramente situados fuera de su órbita, con criterio que se funda en la identidad de razón jurídica para dar el mismo tratamiento a situaciones fundamentalmente semejantes, cuando se trata de colmar vacíos (203, 204, Código Judicial), o de que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, para organizar derecho a la luz de la doctrina (8º, L. 153/887), mas no cuando la ley prevé y regula todas las hipótesis de manera general, y sólo por excepción sustrae determinados supuestos de su invariable imperio. No queda vacío alguno por llenar y el criterio de analogía permanece entonces fuera del elenco".

 

Conforme a lo anterior se tiene que la interpretación de normas que establecen prohibiciones no puede realizarse en forma absurda o con desconocimiento de las situaciones que están insitas en el supuesto lógico de la ley. Al decir de Coviello:

 

“Efectivamente, si la interpretación debe tener por fin investigar el sentido de la ley, y esta investigación lleva a reconocer que una palabra es inadecuada para expresarlo, la consecuencia necesaria será que habrá de atribuirse a esta palabra el significado correspondiente al espíritu de la ley, así sea más extenso que el natural, sin distinguir las varias especies de normas, ya que la voluntad del legislador debe ser respetada en su integridad, dentro de normas excepcionales. Estas deben desplegar su fuerza obligatoria en los límites en que el legislador quiso establecerla; si no se pueden traspasar sus límites, tampoco es lícito no llegar hasta ellos. Ahora bien, la interpretación extensiva no tiene por objeto rebasar esos límites, sino alcanzarlos; objeto que desconoce el que la prohíbe al intérprete al ordenarle que se detenga más acá de aquellos, y, por consiguiente, que no respete la ley.

 

 Por lo demás, a semejante prohibición le falta fundamento legal, pues lo único que prohíbe el art. 3 de las disposiciones preliminares, que muchos citan, es extender una disposición excepcional de un caso contemplado por la norma a otro que no contempla, pero que no prohíbe extender la norma excepcional a casos considerados efectivamente por el legislador, lo que es muy diferente, como desde luego se comprende. Así, aquella máxima falsa que adquirió crédito inmerecido, sólo pudo construirse para confundir conceptos diversos, a saber: la interpretación extensiva y la analogía o extensión analógica.  Pero si se tiene en cuenta que la analogía no entra en el campo de la interpretación propiamente dicha, como veremos, resulta que todas las normas de ley son susceptibles de interpretación extensiva, por muy excepcionales que sean, como las penales.”

 

En el caso concreto la demandante y el Ministerio Público, como se indicó, aducen que en el acto administrativo la norma se aplicó a un evento no previsto y con ello se violó el principio que regula la aplicación de normas prohibitivas. Se procede entonces a determinar si el ordenamiento legal reguló, explicita o implícitamente, la situación del empleado oficial respecto del procedimiento de selección del contratista.

 

(…)

 

Así las cosas, en el evento analizado se tiene que a la fecha de presentación de la propuesta el señor XX manifestó bajo juramento no “no hallarse incurso en prohibición legal”, cuando en verdad tenía la condición de empleado oficial y por ello, estaba incurso en incompatibilidad para contratar con el Estado, con lo cual violó el ordenamiento legal al que estaba sometido ese procedimiento administrativo de selección de contratista.

De manera que como la entidad “rescindió” el contrato con fundamento en lo dispuesto en el artículo 13 del decreto ley 222 de 1983, que prevé la facultad de la entidad de dar por terminado el contrato cuando se contravenga el régimen de prohibiciones previsto en la ley, y está suficientemente demostrado que el señor XX actuó con violación del mismo, la Sala encuentra que el acto demandado se ajusta a derecho.

 

Todo lo expuesto también resulta suficiente para concluir que la entidad demandada no aplicó una norma que establece prohibiciones a un evento no regulado por ella, pues como se indicó, el decreto ley 222 de 1983, en forma expresa, condicionó la participación en los procedimientos de selección de contratistas, a que las personas interesadas manifiesten bajo juramento que no están incursas en inhabilidad o incompatibilidad para contratar. Además, estableció el fracaso de los procedimientos de selección cuando participen en él personas no hábiles o capaces para contratar.  

 

      {§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

          INHABILIDADES DEL SERVIDOR PÚBLICO

 

ADQUISICIÓN DE BIENES DEL ESTADO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001). Radicación número: 1360.- Referencia: Bienes de propiedad estatal. Su adquisición o uso por  servidores públicos.- El señor Ministro del Interior, por solicitud del Gerente de la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa, pregunta a la Sala :

 

¿Es viable que un servidor público del Departamento de Cundinamarca o de cualquier otra entidad pública celebre contratos con la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa para adquirir o tomar en arriendo los bienes inmuebles de propiedad de la Beneficencia, en virtud del convenio interadministrativo celebrado entre estos dos organismos, sin que dichos servidores vulneren la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política o se encuentren incursos en la incompatibilidad prevista en el artículo 44 numeral 3 de la Ley 200 de 1995?”.

 

CONSIDERACIONES

 

La Constitución Nacional en el artículo 127 prohíbe a los servidores públicos “celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”.

 

A su vez, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ley 80 de 1993, artículo 8o., dispone que son inhábiles para participar en concursos o licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

“a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. (...) f) Los servidores públicos”.(...)

 

Si bien el legislador ha previsto en forma taxativa las prohibiciones a los servidores públicos para contratar con entidades del Estado, también contempla algunas excepciones, entre ellas, la adquisición de la propiedad accionaria del Estado (art. 60 C.N.), la adquisición por los congresistas de bienes y servicios que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos (art.180.4 ibídem) y la genérica del artículo 10 de la ley 80 de 1993, cuyo tenor es el siguiente:

 

“De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”. (Negrillas de la Sala).

 

Del contenido normativo de este precepto se deduce que la prohibición del artículo 127 constitucional, para el caso consultado, tiene aplicaciones restringidas, pues las inhabilidades e incompatibilidades de los artículos 8o. y 9o. de la ley 80 sólo dejan de aplicarse cuando el objeto del contrato con la entidad estatal se remite al uso de bienes o servicios ofrecidos al público en condiciones comunes a quienes los soliciten.

 

En cuanto a los servicios, baste referirse al uso de los denominados públicos domiciliarios prestados por las empresas públicas, los cuales son ofrecidos en general en condiciones comunes a quienes los requieren. Así, la unidad de medida, el valor de la tarifa, el cargo fijo, etc. son los mismos para todos los usuarios, eso sí teniendo en cuenta criterios de estratificación económica y social.

 

Ahora bien, el derecho de propiedad, como se sabe, contiene las facultades de usar, gozar y disponer del bien, y cuando su titular autoriza que otra persona goce del mismo a cambio de un determinado precio o valor, el derecho de uso se traslada, como ocurre con el contrato de arrendamiento.   

 

En el contexto planteado, cuando se trate del arrendamiento de bienes inmuebles de propiedad de entidades estatales, también deben cumplirse los requisitos previstos en el artículo 10, esto es, que se ofrezcan al público en general, es decir, que sean ofertados, y que la invitación contenga condiciones comunes, de lo cual se sigue que el contrato habrá de celebrarse con quien presentó la  mejor oferta.

 

De esta manera, sólo si se cumplen los requisitos señalados pueden participar los servidores públicos en el proceso de oferta de arrendamiento de bienes inmuebles de propiedad de entidades estatales, pues en los casos en que éstos no se ofrezcan al público en condiciones comunes se estará en presencia, bien de un contrato de arrendamiento por adhesión ora de uno cuyas condiciones fueron materia de acuerdo, lo cual, en la práctica, implica una contratación directa, conducta proscrita respecto de los servidores públicos por los artículos 127 de la Carta y 8o. literal f) de la ley 80 de 1993.  

 

La excepción en este caso encuentra justificación en el hecho de que el servidor público no goza, por razón de su calidad, de prerrogativa o privilegio alguno, pues la determinación del arrendatario, finalmente, está supeditada a la mejor oferta, todo lo cual constituye expresión de la igualdad de oportunidades y de condiciones exigidas en el artículo 10. Ahora bien, la igualdad en estos aspectos va unida indisoluble y necesariamente a la aplicación efectiva del principio de publicidad   ( art. 209 de la  C. N. ), lo cual significa que la invitación debe ser difundida mediante mecanismos que permitan la concurrencia de todos los potenciales interesados, con el fin de garantizar la transparencia del procedimiento.

 

En relación con la misma materia, la  ley 200 de 1995, en su artículo 44.3 precisó:

 

“Ningún servidor público podrá intervenir directa o indirectamente  en remate o ventas en público, subasta o por ministerio de la ley  de bienes, que se hagan en el Despacho bajo su dependencia o en otro ubicado en el territorio de su jurisdicción. Estas prohibiciones se extienden aún a quienes se hallen en uso de licencia”.

 

Esta hipótesis normativa guarda notorias similitudes con la del artículo 10 de la ley 80 de 1993, en cuanto la intervención de los servidores públicos, directa o indirecta, se restringe a los casos en que la adquisición de los bienes de propiedad de entidades estatales esté mediada  necesariamente por los procedimientos de subasta pública o privada -  o cuando la misma se efectúe por mandato legal -. 

 

La coherencia normativa de las dos disposiciones permite determinar el alcance de la excepción a la prohibición contenida en el artículo 127 de la Carta, pues el legislador autoriza la participación de los servidores públicos en la adquisición de bienes de entidades estatales, sólo cuando ellos son ofrecidos al público en general, utilizando mecanismos adecuados de publicidad que garanticen la concurrencia de todos los potenciales interesados, fórmula que no otorga ningún privilegio al servidor público y que, por el contrario, asegura igualdad de oportunidades y de condiciones, como ya se analizó..

 

La norma limita la incompatibilidad a quienes por obligación legal, o como acontece en el caso consultado por razón de convenio interadministrativo, deben adelantar dentro del territorio de su jurisdicción, bajo su responsabilidad, el proceso de enajenación de los bienes mediante subasta pública o privada, y pretende preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, impedirle ejercer simultáneamente actividades que puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública, así como promover las condiciones para que tanto servidores como particulares puedan concurrir en igualdad de oportunidades, para estos efectos, ante la administración.

 

Sobre este tema, la Sala en consulta 855 del 8 de julio de 1996 expresó:

 

“Como consecuencia, el servidor público puede usar, es decir, “hacer servir una cosa para algo”, o disfrutarla, “sea o no dueño de ella”, en el sentido amplio que le otorga el Diccionario de la Lengua Española (nuestro Código Civil concibe el uso como uno de los atributos del dominio o propiedad), los bienes o servicios que las entidades u organismos estatales ofrezcan al público en  condiciones comunes a quienes los soliciten. (...)

 

... los servidores públicos no pueden contratar con el Estado, salvo que se trate de usar bienes y servicios que se ofrezcan, en igualdad de condiciones de precio, plazo, etc., por entidades públicas, como es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado o de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas. En tal sentido, el servidor público puede adquirir en igualdad de condiciones, ‘lo que dichas empresas comercializan en desarrollo de su objeto social’ ”.

 

En el caso concreto, la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa, encargada de vender o arrendar algunos bienes inmuebles de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, es una empresa industrial y comercial del orden departamental.  Por tanto, está contemplada dentro de las entidades estatales a que aluden tanto el artículo 2o. numeral 1o. ordinal a) de la ley 80 de 1993, como el 10 de la misma ley cuando se refiere a la excepción para que servidores públicos puedan contratar con el Estado.

 

La Sala considera que, de todos modos, en cumplimiento de los principios que rigen las actuaciones de la administración en materia de contratación, principalmente  la transparencia, la publicidad y la igualdad, es menester que la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa establezca  - si no lo tiene y a falta de norma legal expresa -  un procedimiento claro y debidamente reglamentado que garantice, para todos los interesados, igualdad de condiciones en el acceso a la compra o arriendo de los bienes que pretenda ofrecer.

 

En razón de la prohibición tipificada en el artículo 44.3 del Código Disciplinario, no podrán realizar contrato alguno de esa naturaleza los  representantes legales de la Beneficencia de Cundinamarca y de la Empresa  Inmobiliaria Cundinamarquesa,  pues los bienes ofrecidos se hallan adscritos, por propiedad en el primer caso y por administración en el segundo, a las dependencias a su cargo y esas entidades son las que adelantan los procedimientos que permiten ofrecer al público tales bienes.

 

Finalmente, la Sala advierte que el ámbito de aplicación de las excepciones previstas en los artículos 10 de la ley 80 de 1993 y 44.3 de la ley 200 de 1995, dejan incólumes las demás causales de incompatibilidad y de inhabilidad consagradas en la Constitución y en las leyes para los servidores públicos y, por tanto, en el proceso de contratación correspondiente la administración deberá verificar que no concurra en los servidores públicos ninguna de ellas, particularmente respecto de quienes hubieren intervenido en el proceso licitatorio – art. 8.2.a  de la ley 80 de 1993 -.

 

SE RESPONDE:

 

La Empresa Inmobiliaria de Cundinamarca  puede celebrar contratos, para vender mediante el procedimiento de remate o pública subasta, o para  arrendar, bienes inmuebles de la Beneficencia de Cundinamarca, con servidores públicos del Departamento de Cundinamarca, o de cualquier otra entidad pública, en cuanto dichos bienes se ofrezcan en igualdad de condiciones para todos los interesados, con las excepciones establecidas al final de la parte motiva.

 

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NORMAS
 
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Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
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C.P.A.C.A.
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