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Esta página contiene dos (2) pronunciamientos

 

{§-0001}    CONCEPTO:

 

CREACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA

 

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.- CONCEPTO 220-041292 DEL 27 DE AGOSTO DE 2007.- Asunto: Formación de sociedades de economía mixta y emisión de acciones en dichas compañías.- Inquietudes relacionadas con la constitución y el funcionamiento de una sociedad de economía mixta para la construcción y administración del Terminal de transporte.

 

Sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La formación de una sociedad de economía mixta requiere únicamente de dos actos jurídicos, valga decir, de una ley que crea o autoriza su constitución (artículos 150 Num. 7 C.N. y 97 Ley 489 de 1998), y de un contrato de sociedad suscrito tanto por los particulares como por las entidades públicas participantes, con las formalidades   y requisitos de publicidad señalados en la ley (artículos 110 y 462 C.Co y 98 Ley 489 de 1998).

 

Lo anterior significa que para que una sociedad de economía mixta se constituya y dé nacimiento a una nueva persona jurídica distinta de sus socios individualmente considerados, solo se requiere de una ley que cree o autorice su constitución, y de la celebración de un contrato de sociedad mediante escritura pública inscrita en el registro mercantil. El hecho de que participen en la sociedad entidades públicas a través de la aportación de recursos de naturaleza estatal, no implica que se deban adelantar procedimientos propios de la contratación administrativa, ni que se tenga que dar aplicación a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, pues no se trata de la celebración de un contrato estatal sino de la formación de una sociedad de economía mixta, asunto este que escapa al objeto de regulación de la citada normatividad.

 

En lo que respecta a la colocación de acciones en una sociedad anónima de economía mixta, es de anotar que al igual que en una sociedad anónima de capital privado, la colocación de acciones se adelanta observando las reglas previstas en los artículos 385 y siguientes del Código de Comercio, por ser aquella una sociedad comercial producto de la celebración de un contrato de sociedad entre particulares y entidades públicas, el cual además de regirse por sus propias cláusulas se sujeta a las normas del derecho privado, salvo que la participación estatal sea superior al 90%  del capital de la sociedad (artículos 461 y 464 C.Co, 38 Parr. 1º y 97 Ley 489 de 1998).

 

 Ahora bien, la diferencia que en materia de acciones consagra la ley mercantil entre una sociedad anónima de economía mixta y una sociedad anónima de capital privado, radica en que la emisión de acciones en aquella debe hacerse en series distintas para los accionistas particulares y para las entidades públicas (artículo 465 C.Co), lo cual significa que las acciones deben estar identificadas mediante números de series diferentes, de tal suerte que resulte posible determinar de manera clara cuál es la participación pública y cuál es la participación privada en el capital suscrito de la compañía.

 

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, se procede a dar respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados.

 

1. Para la formación de sociedades de economía mixta solo se requiere de una ley que cree o autorice su Constitución (artículos 150 Num. 7 C.N. y 97 Ley 489 de 1998), o de un Acuerdo del Consejo   si es en el orden municipal (artículo 313 Num. 6 ibídem), y de la celebración de un contrato de sociedad por los particulares y las entidades públicas que se asocian (artículos 110 y ss C.Co), sin que se deban aplicar disposiciones propias de la contratación administrativa como la Ley 80 de 1993 y su modificatoria 1150 de 2007.

 

2. La colocación de acciones en una sociedad anónima de economía mixta se realiza de la misma forma como dicho procedimiento se adelanta en una sociedad anónima de capital cien por ciento privado, valga decir, de conformidad con lo previsto en los artículos  385 y siguientes del Código de Comercio, con la salvedad de que la emisión de acciones debe hacerse en series distintas para los accionistas particulares y para los accionistas públicos (artículo 465 C.Co).   

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

 

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE

 

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-629/03.- Ahora bien, la circunstancia de que a las sociedades de economía mixta con participación estatal en el capital social  igual o inferior al 50% no les sean aplicables los principios de la contratación de las entidades estatales, sino aquellos propios de la contratación entre particulares no implica que de la gestión de las mismas estén ausentes los principios que informan la gestión de los recursos del Estado. Como ya se expresó, sobre la aplicación de la participación estatal y los resultados de la gestión de la misma (utilidades) habrá el control fiscal en los términos que determina  la ley (Ley 42 de 1993, artículo 21). Así mismo, los titulares inmediatos del control administrativo (en últimas un Ministro, Gobernador o Alcalde) habrán de velar porque en el conjunto de la respectiva actuación social se observen los principios que garanticen una gestión eficiente y eficaz en términos no simplemente de eficacia y eficiencia "privada" sino de eficacia y eficiencia públicas, incluidos los imperativos de la moralidad administrativa.

 

(…)

 

 La Corte, en virtud de los análisis efectuados a lo largo de esta providencia ha de concluir que los cargos formulados por el actor no están llamados a prosperar.

 

 En efecto, la circunstancia de que el legislador en ejercicio de sus potestades de configuración y ordenación de la organización administrativa determine la sujeción de un régimen especial a las sociedades de economía mixta, no resulta contraria a los artículos 150-7-, 300-7- y 313-6- invocados por el actor como transgredidas, toda vez que  no se desconocen con ellas los efectos directos que de las normas constitucionales se derivan  tratándose de dichas sociedades en si mismas y en su condición de sociedades de economía mixta, ni su pertenencia a dicha categoría, tal como de tiempo atrás lo reconoce la jurisprudencia de esta Corte.

 

Tampoco resulta transgredido el artículo 209 de la Constitución pues, según lo atrás analizado i) los principios propios de la función administrativa deben proyectarse, en sentido estricto, cuando se cumpla precisamente una actividad de esa  naturaleza lo cual no ocurre tratándose de las sociedades de economía mixta y ii) , la circunstancia de que a las sociedades de economía mixta con aporte estatal en el capital social  igual o inferior al 50% no les sean aplicables los principios de la contratación de las entidades estatales, sino aquellos propios de la contratación entre particulares no implica que de la gestión de las mismas estén ausentes los principios que informan la gestión de los recursos del Estado; la observancia de los mismos se garantizará y hará efectiva mediante los controles que corresponden, ya sea a los titulares del control administrativo, ya sea mediante el control fiscal, en los términos señalados.

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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