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JURISPRUDENCIA

 

Capacidad de la persona jurídica

 

Representación

 

Los asuntos referentes a la representación se pueden subsanar

 

La representación se puede ratificar

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA (SUBSECCIÓN B) Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número: 17001233100019970803401 (20.688).-

 

La capacidad puede revestir dos formas: i) capacidad jurídica o de goce: que hace referencia a la idoneidad que tienen todas las personas para ser titulares de derechos. Es un atributo propio de las personas (art. 14 de la C.P.), pues todas la tienen por el sólo hecho de serlo; y ii) capacidad de ejercicio o de obrar o legal (inciso final art. 1502 C.C.), que se refiere a la aptitud de ejercer por sí mismo sus derechos sin requerir de la autorización de otra persona, y no es atributo propio de la persona, porque hay personas que son incapaces, es decir, sujetos que no pueden ejercer sus derechos por sí mismos.

 

La capacidad legal o de ejercicio es la que interesa para el estudio del cargo, esto es, aquella que consiste en la aptitud jurídica para poderse obligar válidamente una persona por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra, de conformidad con el ordenamiento jurídico.

 

La ley presume la capacidad de las personas naturales, salvo cuando ella misma las tenga como incapaces[1]; de todos modos es claro que para que las personas naturales puedan suscribir contratos estatales se requiere su mayoría de edad (Ley 27 de 1977), pues de lo contrario tendrían que actuar a través de otro; la capacidad de las personas jurídicas (art. 633 C.C.) está relacionada con su objeto social, y tratándose de sociedades comerciales su capacidad está circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, en virtud del principiode especialidad consagrado en la legislación mercantil (art. 99 C.Co.)[2].

 

En materia de contratación estatal, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, a propósito de la capacidad prescribe que: (i) "Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes"; (ii) "También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales"; y (iii) "Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más".

 

Esta norma se aplica en consonancia con el artículo 8 ibídem y demás normas concordantes que establecen restricciones en la contratación estatal para la celebración de los contratos como son las inhabilidades e incompatibilidades, que se refieren a situaciones objetivas y subjetivas que implican una incapacidad especial, en tanto comportan una prohibición legal a determinadas personas para contratar con el Estado, con fundamento en el interés general. Así mismo, la Ley 80 de 1993 (art. 7) consagró las figuras de los consorcios y las uniones temporales a las que se les permite proponer, celebrar y ejecutar contratos, tal y como se menciona en el artículo 6 ibídem.

 

De otra parte, la capacidad legal o de ejercicio, como elemento esencial para la validez del contrato, vale decir, la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, en las relaciones negociales del Estado, por lo que respecta a la entidad estatal contratante, suele manejarse bajo la noción de "competencia'[3], expresión nítida del principio de legalidad (arts. 6, 121, 122 y 123 C.P.). Como advierte la doctrina, mientras en el campo del derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción, en el ámbito del derecho público la competencia supone un texto, de modo que si el órgano actúa fuera de competencia, el acto administrativo dictado es ilegítimo, tiene vicio de incompetencia y corresponde su nulidad[4].

 

En suma, para la celebración de los contratos estatales es necesaria no solo la existencia de los sujetos o partes, particular y entidad pública, sino que éstas tengan capacidad de ejercicio, lo que equivale a decir que sean aptas para ejercer por sí mismas sus derechos y contraer obligaciones, sin autorización de otras.

 

La capacidad legal o de ejercicio, como lo ha sostenido esta Sección, debe ostentarse al momento de presentar la correspondiente oferta, pues si "quien carece de capacidad jurídica no está habilitado para intervenir en ese derrotero negocial, es evidente que ella debe tenerse al momento de realizar la propuesta para poder ser tenido en cuenta" [5], condición que, además debe probarse; es decir, la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección y consecuencia obligada que no solo debe tenerse sino también demostrarse al momento de presentar la oferta[6].

 

Ahora bien, distinto de no ostentar capacidad jurídica y de ejercicio es que el representante legal, por ejemplo, en el caso de sociedades, tenga restricciones o limitaciones para comprometerla, caso en cual no es válido señalar, a priori, que la persona jurídica carezca de capacidad para concurrir al negocio jurídico, teniendo en cuenta que la representación es una figura que permite que ciertas personas puedan ejercer su capacidad legal.

 

13     Según las definiciones que de la palabra trae el Diccionario de la Lengua Española representación es la acción y efecto de representar, hacer presente algo con figuras o palabras, referir, sustituir a alguien, ejecutar una obra en público.

 

La representación (del latín representativo^3) se puede definir como la facultad que tiene una persona (natural o jurídica) de actuar, obligar y obrar en nombre o por cuenta de otra. De esta sencilla noción se colige que la naturaleza de la representación estriba en el ejercicio por el representante de los derechos del representado, declarando su voluntad y radicando los efectos jurídicos de los actos que celebre con terceros en éste, dentro del límite de sus poderes. La representación puede ser legal, voluntaria o judicial:

 

(i)     La representación legal es aquella que emana directamente de ley, cuando por mandato de esta se le confía a otra persona la gestión de los intereses de una persona incapaz o que no puede o no debe vincularse por sí misma, por ejemplo, el caso de los padres, tutores o curadores respecto de los menores de edad, las personas con medida de interdicción, los ausentes, respectivamente.

 

(ii)    La representación voluntaria o convencional es aquella que surge de la autonomía privada de las partes, esto es, de un negocio jurídico celebrado entre el representado y el representante, en el que el primero autoriza al segundo para actuar en su nombre y representación, facultándolo para el ejercicio de los derechos de uso, goce o disposición en su caso, sobre los bienes (corporales o incorporales), o derechos cuyo ejercicio versa el acto de la representación (como en la modalidad de mandato con representación, prevista en los art. 1262 C.Co.). En este caso, los actos jurídicos pueden ser realizados por medio de representante, salvo que la ley disponga lo contrario, como ocurre para las personas naturales en materia testamentaria o en el ejercicio de derechos políticos. Los artículos 832 y ss. del Código de Comercio, definen este tipo de representación como la que se confiere por una personamediante acto de apoderamiento en el que faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos, que propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste.

 

(iii) La representación judicial es aquella que confiere el juez al designar, en ciertos casos previstos en la ley, un representante  denominado curador, con el fin de que defienda los intereses de quien no comparezca en juicio o esté ausente.

 

Entendidas estas modalidades, es válido afirmar que dentro de la representación de origen legal se encuadra aquella que se ejerce respecto de las personas jurídicas[7], de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, la ley y los respectivos estatutos internos y dependiendo si se trata de personas jurídicas de derecho público (Nación, departamento o municipios, etc.) o de derecho privado (sociedades, asociaciones, fundaciones, corporaciones e instituciones de utilidad común, etc.), así como de su naturaleza (en el caso de las segundas civil o mercantil). Estas personas jurídicas tienen capacidad para actuar, pero como son entes ficticios, lo deben hacer por medio de sus representantes legales, señalados por la Constitución Política, la ley, el acto de creación, los estatutos, según el caso.

En efecto, tratándose de la representación de las sociedades mercantiles de conformidad con el tipo de sociedad, se atribuye a los administradores la facultad para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad; en este sentido, el artículo 196 del Código de Comercio, estableció que:

 

"Artículo 196. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

 

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

 

Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros."

 

De manera que los administradores de las sociedades se sujetarán en su gestión de representación a lo que les otorgue el contrato social y lo que resuelvan sus órganos sociales y, a falta de estipulaciones se entenderá que se hallan facultados para representar a la sociedad judicial y extrajudicialmente y para realizar toda clase de gestiones, actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con su existencia y funcionamiento.

 

Así pues, la representación de las sociedades que ejercen los administradores, está limitada a realizar los actos indispensables, necesarios y conducentes a la realización de la finalidad u objeto de la sociedad, en el marco de lo establecido en los respectivos estatutos.

 

En definitiva, la representación es el otorgamiento (por ley o convenio) de facultades a una persona para obrar en nombre de otro, permitiendo que en el mundo del derecho puedan actuar ciertos sujetos que en principio no podrían hacerlo, como los incapaces (menor de edad, interdictos etc.) y las personas jurídicas, en este último caso bajo la denominación de representación legal; es decir, esta figura hace posible la capacidad de ejercicio de tales personas, pero, como quedó visto, no puede confundirse con ella.

 

La anterior precisión permite afirmar que son distintos los efectos que se derivan del hecho de que una persona no tenga capacidad al momento de presentar la propuesta dentro determinado proceso de selección en el ámbito de la contratación estatal, a los que se generan del hecho de que su representante legal se encuentre limitado en sus facultades para comprometerla.

 

En el primer caso, ya se anotó, la falta de capacidad del proponente es un defecto de carácter insubsanable, en tanto se trata de un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, que debe demostrarse al momento de presentar la propuesta, so pena de rechazo de la misma; mientras que en el segundo, esto es, en el evento en que el representante legal tenga alguna limitación para contratar, la autorización del órgano competente (junta de socios, junta directiva, asamblea general) para comprometer a la sociedad en la presentación de propuestas y en la firma del contrato posible que se derive de la correspondiente convocatoria pública, es subsanable y no implica el rechazo de la propuesta.

 

En otros términos, la no acreditación al comienzo del proceso de las autorizaciones que de conformidad con los estatutos sociales se requieran para representar y comprometer válidamente a la persona jurídica, según consta en el certificado de existencia y  representación, será subsanable, siempre que el proponente hubiere contado con las mismas antes de la presentación de la oferta o le hubiese sido ratificado el respectivo acto (art. 884 C. Co.)[8], para lo cual la entidad bien puede exigir su acreditación a la suscripción del contrato (posibilidad legal anterior)[9], dado que se trata de un supuesto que se enmarca dentro lo prescrito por el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 -original- de la Ley 80 de 1993, según el cual "La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos"; o bien puede requerirlo con el fin de que lo aporte (posibilidad legal actual), sin que ello comporte una mejora, modificación o adición de la propuesta[10].

 

Esta regla que desarrolla el principio de economía y es manifestación de que lo sustancial debe primar sobre lo formal en el proceso de formación del contrato, significa que ante la omisión o defecto de aquellos documentos relacionados con la futura contratación o con el proponente no necesarios para la comparación de las propuestas, no es viable rechazar un ofrecimiento, el cual únicamente procede en tratándose de requisitos o documentos que impidan la evaluación o comparación de las ofertas, directriz normativa que aplicó la administración del municipio de La Dorada en el sub lite.

 

En efecto, en el caso concreto si bien se observa que el representante legal de la Sociedad Obras y Diseños Ltda., según el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio anexo a su oferta (fl. 72 cd. 5 copia propuesta para el Grupo II y cd. 7 copia propuesta para el Grupo I), se encontraba limitado en sus facultades para comprometerla, dado que podía contraer obligaciones y ejecutar toda clase de contratos hasta por un monto de $300.000.000 y no por el valor de la oferta para los dos grupos por $ 792.946.500, para cuando se suscribió el contrato estatal de obra n°. 1381-04-97, resultado de la Licitación Pública n.° 08-MLD-OC-97 cuestionada, ya contaba aquel con "todas las autorizaciones estatutarias para celebrar este contrato", según se hace constar en el numeral 7 de los considerandos del mismo (documento público en copia auténtica a fls. 1 a 7 cd. 3), hecho no desvirtuado en este proceso y que permite inferir que se satisfizo el requisito de la adecuada y suficiente representación legal que tanto se echa de menos por la parte actora.



[1] La ley señala como incapaces a los dementes, los impúberes, los sordomudos, los disipadores en interdicción judicial (art. 1503 C.C.).

[2] "Artículo 99. <capacidad de la sociedad>. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad."

[3] Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 21 de septiembre de 2000, rad. 1.286, C. P. Augusto Trejos Jaramillo y concepto de septiembre 18 de 1987, rad. No. 143, C. P. Jaime Betancur Cuartas.

[4] Díez, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, Ed. Plus Ultra. pp. 132 y ss.

[5] Así lo ha señalado al estudiar lo preceptuado por el numeral 1° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, que señala que la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, y en la que agregó: "como quiera que las circunstancias inherentes a la capacidad jurídica del proponente son materia del Registro Único de Proponentes y de verificación documental por parte de la correspondiente Cámara de Comercio, resulta que se prueba plena y exclusivamente con el correspondiente certificado del RUP y que las entidades estatales no podrán exigir, ni los proponentes aportar, ninguna otra documentación relacionada con ella, tal como se desprende de lo previsto por el inciso segundo del numeral 6.1 del artículo 6° de la Ley 1150 de 2007." Y añadió que, "aún en estos casos excepcionales en que las entidades estatales son las llamadas a verificar documentalmente las condiciones de los proponentes, la capacidad jurídica del proponente debe existir y se debe demostrar al momento de presentar la oferta porque es un requisito habilitante para poder participar en el proceso de selección y por ende tampoco puede postergarse en este caso, hasta el momento de la adjudicación, la existencia y la prueba de esa calidad." Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2011, exp. 36.408, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[6] Ídem.

[7] De todos modos, existe una corriente que ha denominado esta representación como orgánica o necesaria sobre la base de que las personas jurídicas cuentan con órganos de decisión y ejecución, siendo estos últimos los administradores, por conducto de los cuales obran y se obligan, según lo establecido en los documentos de creación o constitución y de sus estatutos, pues como entes ficticios que actúan en el tráfico jurídico no le es posible presentarse o manifestarse de otro modo que no sea por medio de esas personas naturales que conforman dichos órganos e investidas de esa función.

[8] C. Co. "Artículo 844. La ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades que la ley exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos de terceros."

[9] Esta tesis fue acogida por la Sección Tercera, la cual consideró que la norma citada de la Ley 80, según la exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar a su creación se refería a documentos o requisitos superfluos que no permitían a la administración desestimar la oferta, pero no la facultaba para solicitarlos y subsanar omisiones. Por eso, consideró que si el Estatuto General no establecía esta facultad para la administración, la omisión de estos requisitos no necesarios para la comparación, es decir, requisitos que no impiden la evaluación de las ofertas por versar sobre aspectos esenciales, no requeriría de subsanación dentro del proceso, sino simplemente daría lugar a no desestimar la propuesta, pues no todos los preceptos del pliego ostentan la misma categoría. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 24.715 y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Y sobre la distinción de los requisitos y los factores de evaluación en otra oportunidad esta Sección señaló: "[L]os pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros, deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta. /Los primeros, permiten la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; y los segundos, posibilitan la selección de la propuesta, esto es, están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la particular necesidad, esto es, una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad." Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[10] Advertencia que se hace toda vez que actualmente el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 -que derogó el inciso del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en el artículo 32 ibídem- reguló este aspecto con un sentido similar, más no igual, así: "La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización..." (se subraya). Como se puede apreciar, el primer segmento del artículo recoge lo expresado en la norma anterior de la Ley 80 de 1993, pero a diferencia de esta puntualiza su consecuencia en el sentido de que los requisitos que no afecten la asignación de puntaje, o sea aquellos no ponderables o esenciales o habilitantes, puedan ser solicitados por la entidad hasta la adjudicación, salvo para cuando se haga a través del mecanismo de subasta, caso en el cual se deberá hacer con antelación al comienzo de la misma.

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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