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Esta página contiene cuatro (4) jurisprudencias

 

La moralidad administrativa

 

En acción popular no se pueden anular contratos 

     {§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

ACCIÓN POPULAR

 

NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá, D.C., diecinueve  (19 ) de julio dos mil seis (2006). Radicación número: 25000-23-25-000-2003-02405-01(AP).- 1. Naturaleza y características de la Acción Popular.

 

 La Acción Popular, considerada como una acción constitucional, constituye una vía adicional para el ejercicio efectivo del control judicial de la actividad de la Administración Pública y, por tanto, su objeto lejos de resultar extraño al que la Constitución y la ley han señalado de manera general a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, encuadra dentro del mismo. Por tal razón resulta elemental que a esta Jurisdicción especializada se atribuya el conocimiento de aquellas acciones populares que tengan origen en la actividad de las entidades públicas y de los particulares que desempeñen funciones administrativas.

 

Dentro de las características principales de esta acción, destacan las siguientes:

 

Es una acción  pública, esto es, se encuentra consagrada como mecanismo propio de la democracia participativa, puede ser ejercida por "toda persona" y, además, para afianzar un sistema de control social se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, a las entidades públicas de control, al Procurador General de la Nación, al Defensor del Pueblo, a los personeros y a los servidores públicos.

 

Tiene como finalidad la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos.

 

Es una acción principal, carácter que la dota de autonomía e identidad propias y resulta especialmente importante en tanto no permite que el juez eluda pronunciamiento de fondo alegando la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, a lo cual se añade su compatibilidad para con otras acciones.

 

La acción popular se rige por la prevalencia del derecho sustancial y el principio iura novit curia

 

En fin, la acción popular se puede ejercer para evitar la ocurrencia de un daño contingente, para hacer cesar el peligro o la amenaza a un derecho colectivo o para hacer cesar la vulneración sobre él. No obstante lo anterior, ha de precisarse que: i) esta acción no tiene carácter sancionatorio respecto del particular o del servidor público contra quien se dirija y recaiga la sentencia estimatoria; y ii) la acción popular no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes.    

 

2. Moralidad Administrativa

 

En relación con los derechos e intereses colectivos, esta Corporación ha sostenido que "son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad".

 

Dentro de los derechos e intereses colectivos susceptibles de protección judicial mediante la Acción Popular, se encuentran la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

 

La moralidad se erige como un principio que rige la función administrativa, por expreso mandato de la misma Carta y, a la vez, la moralidad administrativa se encuentra consagrada como un derecho colectivo susceptible de protección mediante la acción popular. 

 

Estos dos aspectos resultan plenamente compatibles y puede afirmarse que la moralidad administrativa, como uno de los principios que ha de orientar la actividad de la administración, resulta de tal trascendencia en el contexto del Estado Social de Derecho, que su inobservancia implica la trasgresión de un derecho colectivo.   

 

La aplicación jurídica del concepto de moralidad tendiente a orientar y controlar la actividad de la administración, requiere tener en cuenta dos aspectos fundamentales:

 

- Moralidad no es sinónimo de legalidad. En efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección.

 

- Moralidad no es un concepto eminentemente subjetivo. En el marco del Estado Social de Derecho no resulta razonable pensar que cada juez pueda juzgar la actividad administrativa bajo el exclusivo parámetro de su propia y personal concepción de la moralidad.

 

Esta Corporación ha abordado la moralidad administrativa desde diferentes ángulos:

 

i) Acudiendo al método histórico se hace relación a los antecedentes de la ley que regula la acción popular, para poner de presente que en uno de los proyectos se definía expresamente la moralidad administrativa en los siguientes términos:

 

"Se entiende por moralidad administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario".

 

ii) Desde una perspectiva teleológica, se dice que la determinación de lo que debe entenderse por moralidad ha de referirse a la finalidad que inspira la actividad de la administración (acto, contrato, omisión, etc.). Desde esta óptica, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y, específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte así, por tanto, una estrecha vinculación entre inmoralidad y desviación de poder.

 

iii) Desde su acepción constitucional, se destaca que la moralidad no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad, en un momento dado, espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de diligencia, cuidado, absoluta transparencia, pulcritud y honestidad.

 

iv) Frente al carácter de derecho colectivo de la moralidad administrativa, se ha destacado que: a) debe concretarse en cada caso de conformidad con los principios de la sana critica; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador, de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.

 

v) Una característica general del tratamiento jurisprudencial del tema ha sido la de asociarlo con la defensa del patrimonio público y la lucha contra la corrupción administrativa.

 

"Por patrimonio público -se ha sostenido- debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

 

La protección del  Patrimonio Público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales"[*].

 

vi) También se ha entendido la moralidad administrativa como "el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin de lograr una convivencia libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión social"[*].

 

vii) Se ha destacado el tema de la antijuridicidad de la conducta o de la omisión, como determinante en el análisis de la moralidad administrativa. En efecto, se ha señalado que "la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo."

 

      {§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

PROCEDENCIA FRENTE A CONTRATOS

 

MORALIDAD ADMINISTRATIVA

    

PATRIMONIO PÚBLICO

 

ANULACIÓN DE CONTRATO       

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007).- Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00726-01(AP).-  Adicionalmente, la acción popular está prevista en la Constitución para la protección de los derechos e intereses colectivos, por lo cual procede de manera preferente a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial que puedan asegurar idéntico fin, es decir, no es esta una acción supletiva como sí lo es la tutela.  Además, la eficacia de dicha acción es mayor frente a las acciones ordinarias, por estar sometida a un trámite preferencial (art. 6 ley 472 de 1998) y más breve, por lo cual asegura en mejor medida la protección de tales derechos, que por lo regular demandan acciones urgentes."

 

En todo caso, vale la pena recalcar que si bien la acción popular procede frente a contratos estatales, bien por su celebración (vgr. porque están incursos en una causal de nulidad absoluta) o por su ejecución, inejecución o mala o defectuosa ejecución, queda siempre a cargo del actor la prueba de la ilegalidad -de una parte- y de la amenaza o vulneración del derecho colectivo -de otra-, pues sólo de la concurrencia de las dos surge la procedencia de esta acción constitucional.  Esto es así, porque la acción popular no se estableció a manera de reemplazo de la acción contractual, de modo tal que toda controversia contractual pudiera trasladarse a ella y tramitarse y decidirse por el procedimiento especial.  La razón de ser de la acción constitucional es la protección de derechos o intereses colectivos, cuya amenaza o vulneración han de aparecer claramente probadas en el proceso. 

 

Ahora bien, como la actividad contractual del Estado bien puede servir de mecanismo de expresión de la función administrativa, "El contrato administrativo no es sino una forma de la actividad administrativa, es decir, de aquella actividad estatal 'que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos -que pueden ser reglamentarios, subjetivos o actos-condición- y operaciones materiales' (Sayagués). La actividad administrativa  es, en esencia, una actividad teleológica, que está enderezada al logro de una finalidad, la cual es la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado".

 

De igual forma, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-449 de 1992 dijo que "En cuanto a la excelencia en la gestión, ella se logra mediante la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad, la economía, la imparcialidad y la publicidad  en la actuación estatal, todo ello inscrito en una actitud de servicio a la comunidad por parte de los funcionarios.  Ello está contenido en los artículos 209 y 123 de la Constitución como parámetro específico de la función administrativa, y en forma genérica en el artículo primero, en cuanto consagra la prevalencia del interés general, así como en el artículo segundo, en la medida en que establece que es fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes.(...) la gestión -de la cual la contratación es una de sus formas-, en un Estado social de derecho debe inspirarse en los principios de legalidad, de independencia y colaboración armónica, y en criterios de excelencia" (negrillas originales).

 

Por tanto, el contrato estatal lo celebra siempre la entidad oficial en procura el interés general y público, con independencia del régimen jurídico aplicable al mismo, dado que  existen contratos estatales regidos por ley 80 de 1993, otros por el derecho privado[*], y unos más por normas especiales.

 

Además, debe entenderse que cuando el artículo 40 de la ley 472 prevé la responsabilidad solidaria entre el representante legal de la entidad contratante y el contratista, por sobrecostos e irregularidades en la contratación, se autoriza al juez de la acción popular para examinar la validez del contrato.

 

(...)

 

3.3.1.  El derecho colectivo a la moralidad administrativa: En otras oportunidades, la Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio constitucional cuya aplicación, por parte del juez, supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la  vinculación directa de la función administrativa con el valor de los principios generales proclamados por la Constitución.

 

Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto requiere de la aplicación directa de dichos principios, "cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas".

 

La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica, por esta razón, para definir su contenido, en un caso concreto, es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales, y las instituciones jurídicas, se sirven los unos a los otros, dado que aquellos constituyen la fuente de regulación de éstas y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación.

 

No existe una fórmula para evaluar la moralidad administrativa, por lo que su presunta vulneración debe ser analizada en cada caso concreto, a la luz de otros derechos o principios legales y constitucionales. Debe aclararse, sin embargo, que no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, por lo que debe probarse la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos.

 

Ahora, para la Corte Constitucional, la moralidad, "en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad."

 

Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e independiente.

 

Considera la Sala, en relación con la moralidad administrativa, que en el caso concreto no se demostró que la empresa de servicios públicos del Municipio de la Plata Huila, haya obrado de mala fe, pretendido apartarse de los fines e intereses del Estado o de los principios que deben regir la función administrativa, como tampoco que su intención, al celebrar el contrato  No. 013 de 2003, haya sido la de beneficiar intereses particulares o de terceros, luego por este aspecto la demanda no habrá de prosperar.

 

3.3.2  La violación al derecho o interés colectivo al patrimonio público.  Por el contrario, la Sala considera que con la celebración del contrato No. 013 de 2003 se violó el derecho o interés colectivo al patrimonio público, por las siguientes razones:

 

En primer lugar, porque  el artículo 51 de la ley 142 de 1994 dispuso que era obligatorio, para todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, contratar la auditoría de gestión y resultados con una empresa privada.  

 

Este artículo fue demandado, en acción de inconstitucionalidad, con el argumento de que el control de gestión y resultados, sobre las entidades públicas, se encuentra en cabeza de las contralorías.  Mediante la sentencia C-290 de 2002 la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la norma censurada, con los siguientes argumentos:

 

"Por lo tanto, respecto de  las empresas de servicios públicos oficiales, cuyo control fiscal se ejerce sin limitación alguna y en forma integral por los organismos competentes, dicho control operaría en forma concurrente con el control de gestión y de resultados ejercido por las auditorías externas que deben ser contratadas de manera obligatoria por todas las empresas de servicios públicos según el artículo bajo revisión. Cabe entonces preguntarse si tratándose de estas empresas de servicios públicos tal dualidad en el ejercicio del control de gestión y de resultados desconoce la función atribuida por la Constitución a los organismos de control fiscal.  

 

"Para la Corte tal dualidad resulta inadmisible dada la exclusividad que la Carta le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración que incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados (CP art. 267 inc 3). Exclusividad que encuentra su razón de ser en el carácter autónomo e independiente de los organismos que ejercen el control fiscal." (Negrillas fuera de texto)

 

Según esta decisión, para la Sala resulta improcedente, por incompatible, la existencia de los dos controles; luego, debe entenderse que contratar la auditoría externa de gestión y resultados no es optativo de la empresa oficial de SPD, pues tal conducta conduciría a la concurrencia de dos controles, con evidente desconocimiento de la sentencia de la Corte, quien declaró la constitucionalidad de la norma siempre que se entienda que estas entidades publicas u oficiales no están obligadas a contratar a las empresas privadas para ejecutar ese objeto contractual.

 

Por lo anterior la Sala estima que el contrato 013 contraviene la ley y la sentencia de constitucionalidad, porque tanto la norma juzgada como la decisión que condiciona su exequibilidad, forman una unidad que se integra al ordenamiento jurídico, formando un bloque, y haciéndose obligatorio su acatamiento, como si se tratara de un solo texto legal.

 

Además se debe tener en cuenta lo previsto en el inciso 1 del art. 243 de la CP, según el cual "los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", de modo que su observancia es imperativa.

 

Puestas estas ideas en el contexto de la protección a los derechos colectivos, la Sala estima que se atenta contra el patrimonio público cuando una empresa oficial invierte recursos contratando un objeto idéntico al que tiene asegurado mediante sus propias dependencias y funcionarios, en este caso, el servicio de control de gestión y resultados, el cual, por disposición constitucional -art. 267 CP-, se encuentra en cabeza de los órganos de control fiscal.

 

Celebrar este tipo de contratos implica, por lo menos, una redundancia en el objeto, pues la actividad la realiza, por obligación legal y con exclusividad -en palabras de la Corte Constitucional-, la contraloría respectiva.

 

En segundo lugar, y además de los argumentos expuestos en la sentencia de la Corte, según los cuales la contraloría ejerce el control exclusivo sobre las entidades oficiales, se debe recordar que las entidades estatales deben pagar al órgano de control fiscal una cuota de auditaje, establecida en la ley 617 de 2000.

 

 De modo que si la entidad oficial demandada debe pagar a la contraloría, por concepto del control de gestión y resultados que efectúa -entre otros sistemas de control que realiza-, no tiene sentido que se duplique este costo, haciendo pagos que resultan injustificados, si de la protección al patrimonio público se trata.

 

Además, el hecho de que el objeto del contrato sea más amplio resulta  indiferente, en relación con la violación o no al patrimonio público, pues contratar dos veces una misma actividad afecta, sin duda, el patrimonio público, lo cual es suficiente para que se proteja el derecho colectivo invocado.

 

Por tanto, para la Sala es claro que no es posible que las empresas de servicios públicos oficiales celebren contratos para la realización del control de gestión y resultados con empresas privadas, pues, por razones constitucionales, este control es exclusivo de los órganos de control fiscal competentes.

 

4. Amparo de los derechos colectivos frente a la actividad contractual del Estado que se rige por el derecho privado.

 

Según lo analizado en el punto anterior, resulta clara la vulneración al derecho colectivo al patrimonio público, dado que se celebró un contrato prohibido por el ordenamiento jurídico y con detrimento claro del patrimonio estatal.

 

Ahora bien, conforme al 34 de la ley 472 resulta posible anular un contrato siempre que se configure una causal de nulidad absoluta prevista por la ley, que en el proceso hayan intervenido las partes del contrato, y que además viole o amenace violar los derechos colectivos, como ocurre en el presente caso. 

 

Para la Sala el art. 34 admite esta posibilidad, pues no establece un catálogo taxativo de medidas que deba adoptar el juez para proteger esta clase de derechos, sino que se trata de una serie de nociones cargadas semánticamente de conceptos jurídicos indeterminados[*], que permiten encontrar, dentro de ellas, muchas posibilidades de acción para el juez.

 

Ahora bien conforme, con el artículo 1741 del Código Civil, las causas de nulidad absolutas son:  objeto ilícito, causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. Las demás son nulidades relativas.

 

Para la Sala, al celebrarse el contrato No. 013 de 2003, se estipuló un objeto cuyo cumplimiento hace parte de las funciones propias de los órganos de control fiscal, lo que hace que el contrato adolezca de objeto ilícito, por lo cual se declarará su nulidad.

 

Ahora, en cuanto los efectos de esa sanción, y por tratarse de un contrato que se rigió por el derecho privado, el artículo 1525 del Código Civil dispone que:

 

ARTICULO 1525. <ACCIÓN DE REPETICIÓN POR OBJETO O CAUSA ILÍCITA>.  No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

 

Una solución diferente se prevé para los contratos que se rigen por la ley 80 de 1993, en cuyo caso ha dicho la Sala que:

 

"En resumen, para la Sala el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece efectivamente una regla distinta a la del Código Civil, consistente en que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, sólo tienen lugar cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido. Se trata, pues, de una regla diferente a la prevista en la legislación civil en tanto que condiciona el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas al beneficio del Estado y solamente hasta el monto del mismo. La especialidad de la norma de la ley 80 no radica, entonces, en impedir las sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta disposición se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas."

  

Por tanto, en el presente caso únicamente se declara la nulidad del contrato, y dado que no hay lugar a ordenar las restituciones mutuas, conforme el anterior artículo citado, se advertirá a la empresa de servicios públicos para que en adelante se abstenga de celebrar contratos como los analizados en este proceso. 

 

       {§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

MORALIDAD ADMINISTRATIVA

 

  PATRIMONIO PÚBLICO

 

INCENTIVO

 

NULIDAD DEL CONTRATO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007), Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00819-01(AP).- 2.1. El derecho colectivo a la Moralidad Administrativa.- La Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio constitucional cuya aplicación, por parte del juez, supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la vinculación directa de la función administrativa con el valor de los principios generales proclamados por la Constitución.

 

Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto requiere de la aplicación directa de dichos principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas.

 

La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica; por esta razón, para definir su contenido en un caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquellos constituyen la fuente de regulación de éstas y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación.

 

Esta Sala, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad de lograr su aplicación, esbozó una solución que propone la concreción del mismo mediante ejemplos, de manera que dicha concreción se convierte en el elemento que proporciona al principio un alcance determinado en cada caso.

 

Así, en sentencia de 6 de septiembre de 2001, esta Sala expresó:

 

"Para evaluar la moralidad administrativa, no existen fórmulas de medición o análisis, se debe acudir al caso concreto, para sopesar la vulneración a éste derecho colectivo, derecho que en todos los casos debe estar en conexidad con otros derechos o principios legales y constitucionales para que pueda ser objeto de una decisión jurídica, a su vez, debe existir una transgresión al ordenamiento jurídico con la conducta ejercida por la autoridad. Sin estos elementos no se configura, la vulneración de éste derecho colectivo y las afirmaciones de los actores no pasarían de ser meras abstracciones, y los casos analizados se transformarían en dogmas. Sin embargo, como ya lo había manifestado esta Sala, no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, hace falta que se pruebe la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos. A su vez, las ilegalidades ayudan a determinar el alcance de la moralidad administrativa en un caso concreto, en esta valoración, el juez se nutre de principios constitucionales con los cuales se determina el contenido de la norma en blanco: la moralidad administrativa".

 

En esa línea de pensamiento, la Sala ha destacado la cercanía que se presenta entre la moralidad administrativa y la desviación de poder, tal como se desprende de los apartes consignados en la sentencia de noviembre de 2004, en la cual se sostuvo:

 

"(… …) No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.

 

"No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.

 

"Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos."

 

Así mismo se encuentra el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, en la cual se afirmó:

 

"La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

 

"Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

 

"Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad."

 

En ese sentido cabe agregar que el derecho colectivo a la moralidad administrativa no se limita a un examen de la situación a la luz del simple texto legal, sino que debe comprender también una relación de todos aquellos valores, principios y reglas que, teleológicamente, forman parte del propio ordenamiento vigente, en cuanto determinaron y justificaron la expedición de las normas en cuestión, al tiempo que sirven de complemento insustituible para alcanzar la recta inteligencia de las mismas y su verdadero alcance.

 

En aplicación de estos criterios se advierte que no se puede pretender que la actividad judicial se cumpla sin que el juez efectúe consideraciones o exámenes acerca de los valores, los principios o las reglas que se encuentran en juego, como quiera que tanto la propia Administración de Justicia, como la estructura jurídica de nuestro Estado Social de Derecho, condensada en la Carta Política, se fundan en variados e importantes aspectos o conceptos de eminente contenido axiológico, como por ejemplo, entre muchos otros, la vigencia de un orden justo; la prevalencia del interés general; la promoción de la prosperidad general; la convivencia pacífica; la dignidad de las personas; la soberanía popular; la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana; la inviolabilidad de la vida; la libertad; la igualdad; la paz; etc., por cuya realización deben propender todas las autoridades de la República dentro del marco de sus funciones, cuestión que incluye a los jueces, claro está.

 

En este orden de ideas, resulta claro que al juez popular corresponde el deber de analizar tanto la conducta de la respectiva autoridad, cuando de los argumentos de la demanda y de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso advierta algún riesgo frente a este derecho colectivo, como también auscultar e identificar los valores, principios y reglas que constituyen el sustrato mismo o la finalidad de las normas cuya inobservancia, respecto de alguno de sus elementos integradores, se alega.

 

En ese sentido y agregando precisiones de gran importancia práctica, en relación con las funciones atribuidas a la Administración de Justicia, la Corte Constitucional ha señalado que incluso al Juez Constitucional le corresponde indagar por el sustrato moral de las normas jurídicas sometidas a su examen, según aparece en la Sentencia C-404 de 1998, que en lo pertinente dice:

 

"5. Ahora bien, la cuestión central que se debate reside en determinar si el juez constitucional debe permanecer absolutamente marginado de las razones morales que explican o justifican la existencia de determinadas normas legales.

 

A juicio de la Corte, la adecuación del orden jurídico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar destacado la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que no existe ninguna relación jurídicamente relevante entre las convicciones morales imperantes en la comunidad y las disposiciones jurídicas - legales o constitucionales - es incurrir en la falacia teórica que originó una de las más agudas crisis del modelo liberal clásico y que desembocó en el nuevo concepto del constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la actualidad exige al juez constitucional que actúe bajo el supuesto del individualismo abstracto y que aparte de su reflexión toda referencia al sistema cultural, social, económico o moral que impera en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el reconocimiento de los principios de moral pública vigentes en la sociedad, no sólo no perturba sino que enriquece la reflexión judicial. En efecto, tal como será estudiado adelante, indagar por el substrato moral de una determinada norma jurídica puede resultar útil y a veces imprescindible para formular una adecuada motivación judicial".

 

Así las cosas, se tiene entonces que al aplicar la ley, el juez no puede limitarse a examinarla y entenderla en su contenido puramente literal -sistema de interpretación que en múltiples oportunidades resulta insuficiente- puesto que ello reflejaría una concepción muy restringida del concepto de legalidad, sino que, por el contrario, debe indagar por todos aquellos valores, principios y reglas que constituyen su verdadero sustrato o reflejan su finalidad, con el fin de ubicarla correctamente en el contexto que le corresponde, cuyo marco se encuentra delimitado o, mejor aun, ampliado, por el conjunto axiológico que en muchos casos es incorporado de manera expresa por las normas constitucionales y que, en otros, sin perder su carácter supremo, corresponden a valores, principios y reglas que sirven de orientación, soporte o complemento a la propia Carta Política.

 

Esa directriz cobra mayor significado cuando se trata de proteger o de tutelar el derecho colectivo a la moralidad administrativa, puesto que la misma sirve para articular de manera adecuada la tarea que en estos casos le ha sido asignada al juez, la cual, por esencia, siempre debe ser de índole jurídica y ha de cumplirse en el plano de la legalidad, pero debe cumplirse en relación con un concepto que sólo en apariencia resulta 'meta' o 'extra' jurídico, puesto que, en realidad, se encuentra integrado por todos aquellos valores, principios y reglas que sirven de fundamento a la misma ley y que, incluso, forman parte de ella de manera inescindible, abriendo paso así a una concepción integral, ampliada o teleológica de la legalidad.

 

Sin perjuicio de reconocer y admitir -no obstante la dinámica interrelación que permanentemente se presenta entre el derecho y la moral y de los múltiples puntos de contacto que unen a esos conceptos-, que entre la moral y la legalidad existen importantes diferencias–, resulta preciso señalar que para efectos de garantizar y asegurar la efectividad del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el juez popular no requiere abandonar el aludido terreno de la legalidad -para adentrarse en el campo de la moral, corriendo el riesgo de fallar cada asunto de manera subjetiva, según sus propias y personalísimas convicciones de índole moral-, como quiera que el propio concepto de legalidad -entendido de manera integral-, involucra tantos, tan importantes y tan variados valores, principios y reglas, algunos incorporados expresamente a través normas positivas y muchos otros como sustrato o finalidad de aquellas y, en todo caso, como parte esencial de las mismas, que para lograr ese propósito basta con que en cada caso concreto se examine la respectiva gestión de la Administración Pública -la cual puede manifestarse a través de hechos, omisiones, actos, abstenciones, contratos, etc.-, a la luz de ese conjunto de valores, principios y reglas que conforman o sustentan las disposiciones constitucionales, legales o reglamentarias que autorizan, asignan o prevén el cumplimiento de las funciones o de las actuaciones a cargo de la correspondiente autoridad administrativa.

 

Naturalmente corresponderá al juez, a partir de los elementos probatorios que se alleguen a cada proceso -en cuyo acopio está llamada a jugar un papel determinante la facultad-deber que le ha sido conferida para que actúe de manera oficiosa en el curso de las acciones populares-, junto con los argumentos que exponga cada sujeto procesal, le corresponderá al juez -se repite-, realizar la evaluación a que haya lugar para concluir si la respectiva gestión administrativa resulta ajustada, o no, a ese haz de valores, de principios y de reglas que, en últimas, conforman la moralidad administrativa y que en veces resulta posible encontrar en el texto mismo, en el sustrato o en la finalidad de las normas jurídicas aplicables a cada caso.

 

2.2. El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.

 

La Sala, ha expuesto que el alcance de la noción de patrimonio público, prevista en el artículo 4 de la Ley 472, naturalmente incluye los bienes inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de propiedad por parte del Estado, pues existen eventos en que él mismo es el 'sujeto' llamado -a un título distinto de propiedad-, a utilizarlos, usarlos, usufructuarlos, explotarlos, concederlos y, principalmente, a defenderlos.

 

Tal es el caso del territorio nacional -del cual forman parte, entre otros, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria-, respecto del cual en la doctrina del Derecho Internacional se ha admitido la titularidad de un 'dominio eminente' por parte del Estado, sin que dicha noción corresponda o pueda confundirse con la de propiedad.

 

Igual criterio puede adoptarse en relación con el patrimonio histórico o cultural de la Nación colombiana a cuyo goce tiene derecho la colectividad y que, por tratarse de un derecho general que hace parte del patrimonio de la comunidad, puede ser susceptible de protección mediante las acciones populares, sin que necesariamente, respecto de los mismos, pueda consolidarse propiedad alguna por parte del Estado o de sus diversas entidades.

 

Es por ello que al concepto de patrimonio público, en cuanto integrador de un derecho cuya titularidad corresponde a la colectividad, debe reconocérsele el alcance amplio que legalmente le corresponde, sin limitación alguna, incorporando en él tanto los bienes, derechos e intereses de los cuales sea titular el Estado o las entidades que lo conforman, como el conjunto de bienes, derechos e intereses de los cuales es titular la colectividad en general, lo cual no significa, en modo alguno, que los derechos que tienen identidad propia y que como tales constituyen objeto de tutela jurídica vayan a perder su individualidad y su posibilidad de ser protegidos de manera autónoma, por la sola consideración de formar parte integrante de aquél.

 

3.3.3. De otra parte, en relación con la posibilidad de decretar la nulidad de un contrato estatal en el trámite de una Acción Popular, esta misma Sección ha puntualizado:

 

"…con los contratos también pueden amenazarse o vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos. Y también ha concluido que las acciones populares no pueden tener idéntico objeto procesal al de las acciones de controversias contractuales, precisión que no significa que las conductas de acción o de omisión en la actividad contractual no puedan ser la causa jurídica de amenaza o quebranto de los derechos e intereses colectivos; porque es bien distinto el objeto procesal de las acciones de controversias contractuales que siempre persiguen y de alguna forma la satisfacción de derechos e intereses subjetivos."

 

(…) cuando en la celebración de los contratos se desconocen los fines que deben inspirarla, entre ellos, el interés general, se incurre en desviación de poder, que es causal de nulidad absoluta de los contratos (ordinal 3 del art. 44 de la ley 80 de 1993) y además, pueden verse comprometidos derechos de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio públicos, que son protegidos a través de la acción popular.

 

3. La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo.

 

En este sentido, el art. 40 de la ley 472 de 1998 indica que "para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso". Esto significa que las irregularidades en que puede incurrirse en la actividad contractual pueden vulnerar derechos colectivos, que podrán traducirse en sobrecostos, sin que ello signifique que cuando éstos se presenten necesariamente se viole el patrimonio público, ya que será el juez en cada caso en particular, el que determine si se configura o no esa trasgresión.

 

(…) En consecuencia, la afirmación hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C-088 de 2000 de que a través de las acciones populares no pueden ser debatidas ni decididas controversias de tipo contractual, constituye un obiter dicta o dicho al pasar y por lo tanto, carece de fuerza obligatoria. En este orden de ideas, el juez de la acción popular es quien tiene competencia para definir los eventos en los cuales para protección del derecho o interés colectivo hay lugar a examinar la legalidad de un contrato estatal.   

 

4. De acuerdo con el art. 44 de la ley 80 de 1993 debe procederse a la nulidad, entre otras causales, de los contratos que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal (num. 2) o desviación de poder (num.3), causales en las que pueden incurrir los contratos que lesionen derechos colectivos como el de la moralidad o el patrimonio público.

 

Cabe destacar, así mismo, que en la legislación colombiana la nulidad de los contratos por tales razones ya estaba prevista en las normas de derecho común, ya que el artículo 1518 del C. C. señala que los hechos moralmente imposibles por estar prohibidos por las leyes, ser contrarios a las buenas costumbres o al orden público vician la declaración de voluntad. 

 

Así mismo, el artículo 1742 ibídem, subrogado por el art. 2º de la ley 50 de 1936, facultaba al Ministerio Público para pedir la nulidad absoluta del contrato "en interés de la moral o de la ley".

 

La doctrina extrajera ha admitido que "cuando el contrato se ha celebrado mediante manejos inmorales, o en forma deshonesta, o exterioriza un favoritismo escandaloso, puede afirmarse que existen razones de legitimidad para revocarlo o anularlo, ya que la legalidad y la moralidad de la actividad administrativa no marchan ni pueden marchar divorciados". En ese orden de ideas, "un contrato viciado de inmoralidad en su celebración o en sus fines, es tan nulo como un contrato que padece un vicio de ilegitimidad, y su revocación podrá disponerse en sede administrativa, si la inmoralidad es manifiesta, o su anulación en sede judicial, si requiere un juzgamiento, previa comprobación de la existencia del vicio mediante una investigación al respecto" (se subraya)"

 

En tal sentido, la Sala reitera el criterio según el cual el juez de la Acción Popular puede decretar la nulidad absoluta del contrato siempre que constate efectivamente la amenaza o vulneración de un derecho de naturaleza colectiva.

 

En efecto, la Sala, ha sostenido:

 

"Una lectura sistemática que establezca correspondencia y armonía entre cada uno de sus dispositivos (arts. 9, 15, 34 y 40) permite concluir que los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, siendo del caso -incluso- examinar la validez del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, en tanto que esta hipótesis se acompasa mejor a las otras preceptivas que gobiernan la materia (Código Civil, Código de Comercio y ley 80 de 1993), en tanto que sólo ésta puede ser declarada oficiosamente…"

 

Negar la posibilidad que tiene el juez constitucional al decidir una Acción Popular, de declarar la nulidad de un contrato que quebranta derechos colectivos, supone el desconocimiento de los principios y valores constitucionales que sustentan el Estado Social de Derecho.

 

Por lo anterior, la Sala revocará la decisión apelada para, en su lugar, acceder a la protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y decretará la nulidad de los contratos celebrados con posterioridad a la ejecutoria de la Sentencia C-290 de 2002.

 

En relación con la protección solicitada respecto del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Sala denegará dicha pretensión, en tanto no se probó, por parte de la actora, que existiera un quebrantamiento del referido derecho colectivo.

 

En relación con las restituciones mutuas, esta Corporación ha sostenido:

 

"La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, -o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C., a cuyo tenor "La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita".

 

La Corte Suprema de Justicia ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido:

 

"(…) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el art. 1746 del C. Civil y las que conforman el Capítulo IV del Título XII del Libro 2° de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (arts. 963 y 1746 del C.C.), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (arts. 961, 962 y 1746 del C. C.) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (art. 964 inc. final y 1746 del C.C.), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746 del C.C.)."

 

Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas, acarrea como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico de volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera en los siguientes términos:

 

"Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de las restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse (…)". 

 

A la luz de las normas y la jurisprudencia referidas se impone examinar, si en el sub lite, procede la restitución de lo recibido por cada una de las partes.

 

Al expediente se aportaron los documentos que prueban que al día de hoy ya culminó el término de vigencia de los dos contratos de prestación de servicios cuya nulidad se declarará en la presente providencia y que, si bien no fueron aportadas al expediente las respectivas actas de liquidación, en ambos casos aparece acreditado que las contratistas elaboraron informes y documentos en cumplimiento del objeto contractual. 

 

De conformidad con la jurisprudencia de la Sala, en manera alguna proceden las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se puedan retrotraer los contratos al punto tal, que la restitución por parte de la E. S. P., de los informes, documentos y demás productos elaborados en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios de Auditoria, pueda implicar la devolución de las sumas pagadas a las contratistas.

 

Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que, en el presente caso, no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual.

 

4. Incentivo económico.

 

Al encontrarse probada la vulneración alegada al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, se abre paso el reconocimiento y pago del incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en favor de la parte actora, el cual ascenderá a la suma de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que deberán ser cancelados, in solidum, por los demandados EMPITALITO E.S.P., ESPERANZA CUELLAR SERRANO y MARTHA CECILIA RESTREPO VELASQUEZ. 

 

      {§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

MORALIDAD ADMINISTRATIVA

 

   PATRIMONIO PÚBLICO

 

SOBRECOSTOS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, BOGOTÁ D.C., TRECE (13) DE FEBRERO DE DOS MIL SEIS (2006). RADICACIÓN NÚMERO: 13001-23-31-000-2004-00026-01(AP).- 2. La acción popular frente a los contratos estatales.- De conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, la actividad contractual del Estado, en tanto modalidad de gestión pública, ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad. Esto significa, que con los contratos también pueden vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad, el goce de un ambiente sano y el patrimonio públicos.

 

Con la celebración de los contratos estatales, los funcionarios deben buscar "el cumplimiento de los fines estatales, la continúa y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines" (art. 3 ley 80 de 1993)

 

El particular que contrata con el Estado, si bien tiene legítimo derecho a obtener un lucro económico por el desarrollo de su actividad, no puede perder de vista que su intervención es una forma de colaboración con las autoridades en el logro de los fines estatales y que además debe cumplir una función social, la cual implica obligaciones (ibídem).

 

Esto significa, que cuando en la celebración o ejecución de los contratos se desconocen los fines que deben inspirarla, entre ellos, el interés general, se hace necesario realizar una revisión pormenorizada del contrato y además, pueden verse comprometidos derechos de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio públicos, que son protegidos a través de la acción popular.

 

La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. No obstante, el artículo 9º establece que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

 

De otra parte, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo.

 

En este sentido, el art. 40 de la ley 472 de 1998 indica que "para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso". Esto significa que las irregularidades en que puede incurrirse en la actividad contractual pueden vulnerar derechos colectivos, que podrán traducirse en sobrecostos, sin que ello signifique que cuando éstos se presenten necesariamente se viole el patrimonio público, ya que será el juez en cada caso en particular, el que determine si se configura o no esa trasgresión.

 

Con base en el anterior desarrollo de la acción popular, la Corporación ha protegido derechos colectivos que encontró vulnerados, no obstante que se trataba de actividades involucradas con la contratación estatal. En sentencia del 17 de junio de 2001 (Exp. AP- 166), esta sección ordenó suspender la construcción de una obra que en la práctica significó la suspensión de un contrato estatal. Si bien no encontró probadas las irregularidades contractuales que se alegaban, sí protegió los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la seguridad pública, en tanto dicha obra no cumplía con los requisitos de planeación urbana.

 

En la sentencia del 24 de agosto de 2001 (exp. AP-100), en la cual se promovió acción popular para proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio público y de los usuarios de los servicios que presta la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Ibagué y que se dirigía a que se ordenara la suspensión de los actos preparatorios del contrato de concesión, a través del cual se prestarían los servicios a cargo de esa empresa, la Sección Quinta de esta Corporación ordenó "suspender inmediatamente el proceso de concesión de la  empresa demandada" hasta tanto se adoptaran las medidas necesarias para tomar en cuenta los balances y los estados sobre la realidad financiera de la empresa y luego definir "el esquema de gestión empresarial que asegure la prestación eficiente del servicio público de acueducto y alcantarillado de todos los habitantes del municipio de Ibagué". Ello implicaba y así se ordenó, que se debían adelantar los estudios pertinentes para definir las prioridades de inversión y la eficiente y oportuna prestación de los servicios públicos en ese municipio.

 

Precisó la providencia, que si bien es cierto no corresponde al juez señalar si la definición de una alternativa de gestión de una empresa es deseable o conveniente, ya que se trata de una decisión política o administrativa, también lo es "que no toda gestión de empresa pública pueda considerarse válida legalmente", ya que si tiene la capacidad de afectar el patrimonio público puede ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular, como quiera que si la finalidad de esta acción "es precisamente establecer un control ciudadano que pretende evitar el daño contingente o hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos (artículo 2º de la ley 472 de 1998)", el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público debe protegerse por vía de esta acción "cuando se demuestre, en un caso concreto, la existencia de actuaciones, omisiones o decisiones administrativas de una empresa pública que ponen en peligro ese interés colectivo". De tal manera, que si el juez advierte la afectación del patrimonio público, éste tiene facultades preventivas de protección que debe evaluar y aplicar en ese caso concreto.

 

3. El derecho colectivo a la moralidad administrativa

 

Dentro de los derechos e intereses colectivos consagrados en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, se encuentra el que tiene que ver con la moralidad administrativa, concepto que sólo es mencionado más no desarrollado a lo largo de dicha normatividad.

 

Conforme aquellas normas que desarrollan la noción de moralidad administrativa, se encuentra el artículo 209 de la Constitución Política en el que se consagran los principios orientadores de la función administrativa, así:

 

"La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

"Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.  La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley." (negrillas adicionales)

 

En igual sentido, el artículo 3° de la Ley 489 de 1998 dispone que:

 

"La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.  (...)"  (negrillas fuera de texto).

 

Teniendo en cuenta la normatividad mencionada, se tiene que la moralidad administrativa no sólo es un derecho colectivo, sino también un principio orientador de la función pública en el ejercicio del poder, según el cual, la actividad de los agentes del Estado debe desarrollarse en atención a los valores previstos en la Constitución y la ley, principalmente los relacionados con el bien común y el interés general.

 

El Consejo de Estado en diversos pronunciamientos jurisprudenciales ha abordado la noción de moralidad administrativa en los siguientes términos:

 

"El desconocimiento de un precepto legal no constituye, per se, vulneración del derecho colectivo en análisis, en tanto que para poder concluir que dicho derecho ha sido desconocido es necesario que la vulneración del principio de legalidad vaya acompañada de algún fenómeno de corrupción. Puede afirmarse que si se vulnera lo preceptuado en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, degradando la autoridad de la que ha sido investido el servidor competente, si éste se separa del texto normativo desconociendo los fines del mismo y con la pretensión de obtener algo a cambio, si con su actuación desobediente vicia la función, entonces la ilegalidad llevará consigo una carga de inmoralidad7[*]".

 

Es así, como el concepto de moralidad administrativa, está directamente relacionado con la noción de función pública, es decir, que aquél se ve vulnerado cuando se observan irregularidades y mala fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas.

 

Por consiguiente, cuando una persona en virtud de la acción popular acude en procura de la protección de ese derecho, debe analizarse la acción u omisión de la administración en el caso concreto, pues el desconocimiento de lo previsto en tal disposición debe ir acompañado de algún fenómeno de corrupción para dar lugar a la vulneración alegada en la demanda.

 

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