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Esta página contiene ocho (8) jurisprudencias

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

ACTOS PRECONTRACTUALES

 

CONOCIMIENTO DE LA FECHA DEL CONTRATO

 

CARGA DE INFORMACIÓN SOBRE EL PROCEDIMIENTO

 

TERCEROS INTERESADOS EN ACCIONAR

 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA C-712/05.-  Dentro de este contexto, ha de determinar la Corte si el hecho de que la posibilidad de interponer las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento contra los actos precontractuales deje de operar con la celebración del contrato, implica una violación del derecho al debido proceso en la medida en que el acto de suscripción del contrato es, según alega el actor, desconocido para los interesados.

 

Sobre este particular, comparte la Corte las apreciaciones del Procurador General de la Nación cuando afirma que no asiste razón al demandante, por cuanto el momento de la celebración del contrato, por disposición legal, debe especificarse en el pliego de condiciones o en los términos de referencia, que son de naturaleza pública. En efecto, dispone el artículo 30 de la Ley 80 de 1993:

 

 “Art. 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 9. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.

 

El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan. (…)”

  

De esta forma, no es cierto que la fecha de celebración del contrato estatal sea, como afirma el actor, desconocida para todos los interesados salvo para las partes que lo suscriben. La fecha de celebración del contrato ha de estar claramente establecida en los términos de referencia, que son de público conocimiento por mandato del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y cualquier prórroga introducida por el jefe o representante de la entidad contratante habrá de efectuarse mediante acto administrativo sujeto al principio de publicidad que ha de guiar la actividad administrativa por mandato constitucional (art. 209, C.P.).

 

Ahora bien, considera la Corte que la disposición en comento impone una carga procesal mínima a los interesados en ejercer la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, a saber, la de estar debida y oportunamente informados, por medio de los canales públicos establecidos en la ley, sobre la fecha en que según los pliegos de condiciones, términos de referencia o actos administrativos pertinentes habrá de suscribirse el contrato administrativo correspondiente. Se trata de una carga que no resulta manifiestamente desproporcionada ni irrazonable, y que -se reitera- es de fácil cumplimiento, por la naturaleza pública tanto de los pliegos de condiciones y términos de referencia como de los actos administrativos mediante los cuales se introduzcan modificaciones a la fecha de celebración del contrato inicialmente prevista (art. 24, Ley 80 de 1993).

 

 En esa medida, al carecer de fundamento la afirmación del demandante sobre el carácter reservado del acto de firma del contrato estatal, el cargo por él formulado habrá de desestimarse. No sobra reiterar que, en cualquier caso, los interesados que se sientan afectados por los actos precontractuales podrán acudir, para la defensa de sus derechos después de la celebración del contrato, a la vía procesal de la acción contractual, cuyo término de caducidad es de dos años.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRACTUAL

 

ACTOS PREPARATORIOS

 

ACTOS SEPARABLES

 

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

 

TERCEROS INTERESADOS

 

INTERÉS DIRECTO 

 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA C-1048/01: El problema jurídico que se plantea en la demanda.

 

2. El inciso parcialmente acusado del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), regula las acciones que pueden interponerse en contra de los actos preparatorios del contrato administrativo, indicando que las mismas son las de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales deben incoarse dentro del término de caducidad fijado en treinta días que corren a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo.

 

No obstante, la norma agrega que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del mismo, restricción que el demandante estima contraria a los principios de seguridad jurídica y de buena fe, así como al derecho de acceso a la administración de justicia, toda vez que hace imposible demandar mediante las referidas acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho los actos administrativos previos a dicha celebración, una vez ésta se ha verificado; así mismo, hace que no se pueda saber con certeza cuando vencerá el plazo para instaurar las demandas correspondientes.

 

La intervención ciudadana coadyuva los argumentos del actor, pero el Ministerio de Justicia encuentra que la restricción impuesta por los apartes acusados, que impide demandar separadamente los actos previos una vez suscrito el contrato, es razonable si se tiene en cuenta que en ese momento los mismos vienen a ser elementos estrechamente ligados al contrato. Para la vista fiscal la disposición acusada no tiene el alcance que le atribuye el actor, y su cabal entendimiento indica que lo que el legislador buscó fue regular un término de caducidad para las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento de derecho, cuando ellas se interponen en contra de actos preparatorios del contrato administrativo.

 

Ahora bien, el que la norma disponga que una vez celebrado el contrato tales actos no son demandables separadamente de éste, no significa que como lo entiende el actor, la sola celebración del contrato tenga el alcance de extinguir anticipadamente el término de caducidad mencionado, por lo cual no existe la vulneración de derechos alegada en la demanda. No obstante, admite que el tenor literal de la disposición da pie para llevar a cabo la interpretación que hace el demandante, por lo cual sugiere a la Corte declarar la exequibilidad de las disposiciones, condicionada a que se entienda que la firma del contrato no extingue el plazo de caducidad mencionado.

 

La naturaleza jurídica de los actos preparatorios del contrato administrativo y su control judicial. Evolución legal y jurisprudencial.

 

3. Los actos preparatorios del contrato administrativo, pertenecen a la categoría que la doctrina ha llamado "actos separables del contrato". Aunque no han sido definidos por la ley, han sido entendidos por el h. Consejo de Estado como aquellos que constituyen decisiones unilaterales de la Administración en las etapas precontractuales.

 

Lo que distingue genéricamente a los actos separables del contrato es, según la jurisprudencia de ese Tribunal, que los mismos no son de contenido bilateral como es propio de los contratos, sino autónomos o unilaterales de la entidad contratante. Además, "el acto separable impugnable debe ser un acto administrativo decisorio en el sentido técnico jurídico" –ha agregado el Consejo de Estado-, pues "los simples actos de la administración, meramente preparatorios, no pueden ser objeto de impugnación".

 

Ahora bien, las acciones que se reservan para impugnarlos (nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), persiguen que los administrados que tengan un interés, o aun quienes abogan por el interés general, puedan demandar las ilegalidades que pueden afectar tales actos, sin inmiscuirse en las acciones contractuales que la legislación reserva a las partes del contrato. De esta manera, la separabilidad de los actos a que se viene haciendo referencia, esto es su posibilidad de ser individualizados frente al contrato, o aislados de éste para efectos de su impugnación, viene a ser una garantía del interés general y de los derechos de las personas afectadas con ellos, quienes frente a las acciones contractuales serían terceros no revestidos de legitimidad en la causa para demandar.

 

(…)

 

Las consecuencias de la teoría de la separabilidad, como se dijo, radican en que los actos separables pueden ser demandados independientemente del contrato a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, al paso que para los actos no separables se reservan las acciones contractuales.

 

La doctrina de la separabilidad de los actos previos se opone a la de la indivisibilidad de los actos preparatorios, que estima que los mismos forman con el contrato un todo inescindible, no pudiendo independizarse de él, por lo cual tampoco podrían ser demandados en forma autónoma por personas ajenas a la relación contractual. Quedarían excluidas de esta posibilidad, personas tales como los licitantes u oferentes. Esta posición toma pie en la consideración según la cual la ilegalidad y la consecuencial nulidad de un acto previo, se traduce en la ilegalidad y nulidad de los actos subsiguientes y por ende del contrato mismo.

 

(…)

 

Como puede apreciarse, las innovaciones que el texto anterior (Art. 87 del C. C. A. modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), consisten en:

 

i) Según el régimen de la Ley 80 de 1993, los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio. La modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del C.C.A., permite demandar independientemente, por la vía de la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, todos los actos previos separables del contrato administrativo.

 

ii) El término para intentar el control judicial de dichos actos previos a través de las referidas acciones, se señala en 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Este señalamiento constituye una excepción a las reglas generales sobre caducidad, pues respecto la acción de simple nulidad en los demás casos puede interponerse en cualquier tiempo, es decir no tiene un término de caducidad (C.C.A. art. 136, numeral 1°); y respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también el plazo señalado de 30 días resulta contrario a la regla general, la cual fija en cuatro meses el término de caducidad respectivo. (C.C.A. art. 136 numeral 2°).

 

iii) Por fuera del tema de la separabilidad de los actos previos, la disposición en comento también modificó el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que había ampliado la titularidad de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, al haber dispuesto que podía ser alegada "...por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio..." Ahora, según el inciso tercero no acusado de la disposición bajo examen, solamente "cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta".

 

Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significación: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que no obstante ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación administrativa en las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo podían demandarlos después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo las excepciones vistas).

 

No obstante, esta posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del contrato. A partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato.

 

 Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general. Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual.

 

(…)

 

Precisado lo anterior, debe la Corte establecer el alcance de la limitación impuesta por la norma acusada, cuando señala que "(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato." En especial debe establecer si esta restricción tiene el alcance de eliminar o de recortar, en ciertos casos, el plazo de caducidad que señala la norma, desconociendo con ello el derecho de acceso a la administración de justicia, especialmente el de terceros a la relación contractual que hayan participado en las etapas precontractuales, como lo alega la demanda.

 

10. El tenor literal de la disposición parcialmente acusada, no dice en forma expresa que la firma del contrato extinga anticipadamente el plazo de caducidad señalado para interponer las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos previos al contrato administrativo.

 

 En efecto, la lectura del segundo inciso de la norma, lleva a concluir que el mismo dispone:

 

 i) Que "los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho".

 

 ii) Que el término de caducidad de las referidas acciones será el de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del acto respectivo, según el caso.

 

 iii) Que "la interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato". Y

 

iv) que una vez celebrado el contrato, "la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato".

 

(…)

 

De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.

 

Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.  

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN

 

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

PRUEBA DEL PERJUICIO  

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: NORA CECILIA GÓMEZ MOLINA, BOGOTÁ, D.C., SIETE (7) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CUATRO (2004), REF. EXPEDIENTE NO.: 250002326000199510784 01 (13.790).- 3. El restablecimiento del derecho solicitado en la demanda. Como consecuencia de la nulidad del acto de adjudicación la sociedad actora pretende i) la nulidad del contrato que la Superintendencia de Valores celebró con la sociedad Olivetti Colombiana S.A; ii) que se le adjudique el ítem 1 de la licitación, junto con la consecuente indemnización por el perjuicio causado al no haberle adjudicado en el momento en que debió hacerlo o, subsidiariamente, iii) se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante por la no adjudicación de ese Ítem.

 

(…)

 

 3.2 En cuanto a la pretensión de restablecimiento, conviene tener en cuenta que la prosperidad de la misma está condicionada a la prueba del daño derivado de la privación injusta del derecho de ser adjudicatario.

 

Se precisa también que, la Sala ha considerado en abundantes providencias, que tal restablecimiento no procede mediante la adjudicación del contrato al demandante que demuestra la ilegalidad de la adjudicación:

 

 " ...c) Cuando un licitante vencido logra demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación, se declara su nulidad pero el restablecimiento del derecho no podrá, en principio, traducirse en la obligación para la administración de contratar con él. Ha dicho la jurisprudencia que no puede la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordenar a los entes públicos la celebración de convenios que no han querido celebrar, fuera de que ello sería imposible la mayoría de las veces por el simple transcurso del tiempo entre la fecha de la adjudicación y la de la providencia anulatoria.

 

De donde debe concluirse que el actor en estos eventos sólo podrá aspirar a la indemnización de perjuicios y obtener la condena siempre y cuando logre demostrar dentro del juicio que su propuesta era la más favorable para la administración.

 

Y así como el juez no puede obligar a la administración a que contrate con alguien, por la misma razón no podrá hacer él mismo la adjudicación.

 

d) Si bien es cierto los participantes en una licitación sólo tienen una expectativa, no un derecho adquirido de antemano a su adjudicación, no lo es menos que dentro de las reglas del juego ésta tendrá que hacerse, en forma razonada, al que haya presentado la propuesta más conveniente para los intereses generales de la administración.

 

(…)

 

3.3 Es por ello que, para estos casos, lo procedente es disponer la reparación de los perjuicios que se demuestren en el proceso, mediante la condena a su indemnización, que en presente caso se traduce en la pretensión subsidiaria formulada por la demandante referida a la indemnización del daño emergente y el lucro cesante por la no adjudicación.

 

Reiteradamente ha dicho la Sala que si la administración pública hace la adjudicación a quien no presentó la mejor propuesta, el afectado tiene derecho a demandar el pago de los perjuicios que con tal conducta antijurídica se le hayan causado. Estos, generalmente, corresponden al monto de la utilidad esperada en el contrato que se le privó de celebrar y ejecutar.

 

En el presente caso, se dijo en la demanda: "CUANTÍA: Estimo la cuantía de las pretensiones en suma superior a los VEINTE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL VEINTIÚN PESOS (S20.655.021.00), lo cual corresponde a la utilidad esperada por la empresa en la adjudicación de los ítems 1 y 2 de la licitación pública No. 04, teniendo en cuenta el margen de utilidad proyectado por la empresa en este caso que fue del 30%, más el daño emergente resultante de la no adjudicación, teniendo en cuenta que el valor de la adjudicación de los Ítems 1 y 2 es la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL SETENTA Y DOS PESOS M/CTE ($68.850 072)"

 

La sociedad actora señala en la demanda que la utilidad que esperaba era del 30% del valor de la adjudicación, pero no trajo su propuesta al proceso, ni tampoco los valores y porcentajes que alegó, a pesar de que la misma es la base sobre la cual debe aplicarse el porcentaje de utilidad.

 

La Sala no desconoce que la privación injusta de la adjudicación del contrato pudo causar daños al contratista, pero advierte que el artículo 177 del CPC aplicable por remisión del articulo 167 del CCA, impone al actor probar "los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto Jurídico que ellas persiguen' y si lo pretendido es que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado con fundamento en su actuación irregular - consistente en la adjudicación de un contrato a quien no formuló la mejor propuesta -, además de la demostración de este elemento, se imponía probar el otro: el daño.

 

En efecto, el artículo 90 de la Constitución regula la responsabilidad del Estado. "por los daños antijurídicos que le sean imputables", y si éstos no se demuestran, aunque se demuestre una falla - como sucedió en el caso concreto- habrá de negarse la pretensión de responsabilidad y del consecuente restablecimiento. 

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN

 

NULIDAD DEL CONTRATO

 

NECESIDAD DE PROBAR LA EXISTENCIA DEL CONTRATO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: NORA CECILIA GÓMEZ MOLINA, BOGOTÁ, D.C., SIETE (7) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CUATRO (2004), REF. EXPEDIENTE NO.: 250002326000199510784 01 (13.790).- 3.1 La ley prevé como una causal de nulidad del contrato estatal, la nulidad de los actos administrativos en que dicho contrato se fundamente (art. 44 ord 4° ley 80 de 1993).

 

Podía solicitarse la nulidad del contrato en la demanda en la que se invocara la nulidad del acto de adjudicación, en la forma que lo tenia previsto el parágrafo 2° del art. 77 de la ley 80 de 1993, no obstante que el ejercicio de esa acción no implicaba la necesidad de demandar el contrato. Hoy, en los términos del art. 87 del c.c.a, con la modificación que introdujo la ley 446 de 1998, cuando se pretenda invocar la ilegalidad de los actos previos al contrato, debe solicitarse la nulidad absoluta del contrato si éste ya fue celebrado.

 

No obstante lo anterior,  la Sala advierte que el contrato, cuya nulidad se pretende, no se trajo al proceso y en estas condiciones se carece de elementos básicos para evaluar su validez.

 

Con razón la doctrina advierte: "Mientras no haya negocio no es posible tratar el problema de su validez; ésta resulta ser un predicado que como tal, demanda la presencia de un sujeto susceptible de calificación.'

 

Y no es dable considerar que con el acto de adjudicación del contrato se acredita la existencia del contrato, pues aquel simplemente prueba la existencia de la obligación de celebrarlo, que surge para la entidad licitante y el adjudicatario.

 

Con fundamento en lo anterior la Sala se abstiene de pronunciarse sobre la legalidad del invocado contrato.  

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

ACTOS SEPARABLES

 

ACTOS CONTRACTUALES

 

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, BOGOTÁ, D.C., TRECE (13) DE DICIEMBRE DE DOS MIL UNO (2001), RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2000-2018-01(19777).- 1.  La caducidad de la acción para la impugnación de los actos proferidos antes de la celebración del contrato.

 

Establece el artículo 32 de la ley 446 de 1998, que modificó el art. 87 del Código Contencioso Administrativo: (...)

 

El inciso segundo de la norma transcrita, estableció una innovación considerable en materia de caducidad de las acciones en contra de los actos previos a la celebración del contrato, en tanto los sustrajo de la aplicación general del plazo de caducidad  de cuatro meses previsto en el art. 136 del c.c.a para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que  sólo podrán impugnarse dentro del término especial de los 30 días, siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso, cualquiera sea la acción que se escoja.

 

De la misma manera, debe entenderse modificado por la preceptiva anterior el parágrafo 1º del art. 77 de la ley 80 de 1993, en tanto la impugnación del acto de adjudicación debe ejercerse dentro del término especial señalado por el art. 87 del c.c.a  y no en el general previsto por el art. 136; así mismo sufrió modificaciones lo estipulado en el  parágrafo segundo, pues aquello de que “para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”, debe ahora armonizarse con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 87, en cuanto en algunos casos si será necesario demandar la nulidad del contrato.

 

Como la norma lo indica, los actos previos a la celebración del contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducarán en un término de treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación. De ahí que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluído el acto de adjudicación. Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, sólo las personas interesadas o con interés jurídico directo.

 

Ahora bien, cuando la norma señala que  “una vez celebrado éste, (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”, haya que entender que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.  Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la de nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el  art. 87 citado.

 

{§-0006}    JURISPRUDENCIA

 

ACTOS PRECONTRACTUALES

 

ADJUDICACIÓN: ACTO PRECONTRACTUAL

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS, RADICACIÓN NÚMERO: 16549: La providencia impugnada será confirmada, previas las siguientes apreciaciones:

 

El actor radica los motivos de su inconformidad en el hecho de que el tribunal no debió tener en cuenta como término de caducidad el estipulado en el artículo 32 de la ley 446 de 1998, porque la Resolución de adjudicación de la licitación no es un acto precontractual sino que es el contrato en si mismo, y que entonces disponía de dos años para interponer la demanda.

 

La Ley 446 de 1998, en su artículo 32 en el ordinal segundo prescribe que "los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación…."

 

Sobre este particular en auto de 6 de agosto de 1997, Expediente No. 13495, Consejero Ponente Doctor Carlos Betancur Jaramillo, la Sala precisó:

 

"Para la Sala, aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder.

 

"En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas.

 

"Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también su justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no sólo se volvió pública con la ley 80 de 1993 (Art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten.

 

"En este sentido y para la procedencia de la causal de nulidad contemplada en el ordinal 4º. del artículo 44 de la mencionada ley, habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad (artículo 84 del C.C.A.). En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concurso y de adopción de pliegos de condiciones. Así mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos."

 

En sentencia de 18 de septiembre de 1997, Consejero Ponente Doctor Ricardo Hoyos Duque, Expediente 9118, la Sala en lo relacionado con la actividad contractual precisó:

 

"En esta oportunidad se afirma que el concepto de "actividad contractual" tiene el alcance restrictivo explicado anteriormente, es decir que comprende sólo los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato, por las siguientes razones:

 

"1. La Constitución Política desde el preámbulo - cuyo carácter normativo ha sido reconocido en forma expresa por la Corte Constitucional - y el artículo 1º. establecen dentro de los principios fundamentales de nuestro Estado de derecho el de la participación.

 

"El numeral 6 del artículo 40 y el artículo 85 de la Carta Política lo consagran en forma especial como derecho constitucional de aplicación inmediata, esto es, no supeditado a "desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contempla condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que es exigible en forma directa o inmediata", el derecho de todo ciudadano a participar en el control del poder político a través de la interposición de acciones públicas en defensa de la constitución y la ley.

 

"2. Pero también el derecho de participación en la contratación estatal tiene expresión legal en los artículo 45 y 66 del estatuto contractual cuando señala el primero, que la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada "…por cualquier persona…" y el segundo, que todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a vigilancia y control ciudadano y que permite denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares que constituyen delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal.

 

"3. De otro lado, la redacción del ordinal 7º. del artículo 24 de la ley 80 de 1993 parece inclinarse por la interpretación restrictiva de la expresión "actividad contractual" porque en su texto separa conceptualmente los actos expedidos en desarrollo de la actividad contractual de los previos o separables del contrato, redacción que no hubiera sido necesaria si la categoría fuese omnicomprensiva de todo tipo de actos.

 

"4. La misma separación conceptual de las distintas categorías de actos que avala la interpretación restrictiva se encuentra en el numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993 cuando expresa que "…la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal…", de donde se desprende que unos son los actos expedidos con motivo de la actividad contractual y otros los actos previos correspondientes al proceso de selección.

 

"5. Finalmente, en sentido puramente gramatical y lógico sólo cabe hablar de actos de la actividad contractual después de la celebración del contrato y este, en la ley 80 de 1983, sólo nace a la vida jurídica con posterioridad a la notificación de la adjudicación y cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (artículo 41 ibídem).

 

Entonces, es evidente que la Resolución mediante la cual se adjudica una licitación es un acto precontractual y que la acción intentada por el actor se encuentra caducada pues el tenía 30 días para iniciar el proceso después de la notificación, comunicación o publicación, y además, de la lectura del libelo de la demanda se desprende que la acción intentada por el accionante era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la contractual como alega en su escrito de apelación, razones estas suficientes para confirmar la providencia impugnada.

 

{§-0007}    JURISPRUDENCIA

 

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN

 

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

DEMANDA DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, BOGOTÁ, D.C., DIECINUEVE (19) DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO (1998), CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, RADICACIÓN NÚMERO: 10.217.- El demandante tenía que demostrar que su oferta debió ser la escogida, si se tiene en cuenta que ésta ocupó el tercer lugar y que el ofrecimiento del calificado en segundo lugar no es objeto de reparos en el proceso.

 

Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala de que quien pretenda obtener el restablecimiento de su derecho como consecuencia de la nulidad de una adjudicación porque su propuesta era la mejor tiene una doble tarea: no solo desvirtuar que en realidad la entidad contratante se equivocó en la adjudicación sino además que su propuesta era la mejor.  Al respecto la sala ha dicho lo siguiente en proceso de similar controversia:

 

“Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal.  El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración.  En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración.”

 

Estima la Sala que los cargos del actor se quedan en meras afirmaciones no demostradas a lo largo del proceso, suficiente para que sus pretensiones no estén llamadas a prosperar. 

 

{§-0008}    JURISPRUDENCIA

 

PLIEGO DE CONDICIONES: ACTO DE CARÁCTER GENERAL

 

SUSCEPTIBLE DE ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD

 

CONSEJO DE ESTADO.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- SECCIÓN TERCERA.-SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., DIEZ (10) DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO (1991). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ. REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 6802.-

 

Sobre el punto la Sala reitera la idea expuesta en el auto recurrido.

 

El pliego de condiciones de una licitación pública es un acto adminis­trativo que reviste carácter general, y no como lo afirman los recurrentes de carácter particular y concreto, porque según ellos afecta únicamente a los posibles oferentes que figuran inscritos con ese fin, en el registro de propo­nentes de Inravisión.

 

En efecto:

 

a) El pliego regula, como lo dijo el auto, la licitación pública, el contra­to y, más allá de los dos, el servicio público que presta la televisión cuya tras­cendencia en la comunidad es tanta que la Constitución Política se ocupó de él con una extensión comparable con las actividades fundamentales del Estado (Art. 75, 76 y 77 de la Constitución).

 

b) Las razones que impulsaron al Constituyente son obvias; la informa­ción en la sociedad post industrial, cubre la mayor parte de la vida social e individual de los hombres, fenómeno que ha generado un poder enorme para los medios masivos de comunicación; estas nuevas circunstancias han deter­minado que en la vida política contemporánea se cuente el de la información entre los derechos fundamentales; así lo hace nuestra Constitución Política en el artículo 20, cuyo texto expresa: 

(…)

 

d) No se puede, por consiguiente, aceptar la posición de los recurrentes, según la cual los pliegos de condiciones para adjudicar los espacios de televi­sión tienen un contenido particular y concreto; incluso -si en gracia de discusión-, se conviene que las únicas personas afectadas por ellos son quienes aparecen registrados como posibles proponentes, no desaparece la característica de generalidad; este concepto (generalidad), se ha dicho muchas veces, se debe relativizar so pena de que desaparezca. De tal manera que cuando se dice que un acto crea, modifica o extingue situaciones jurí­dicas generales, no se está haciendo alusión de manera necesaria a todos los habitantes de la Nación; es suficiente con que afecte a un grupo de ellos tal y como lo establece el artículo 28 del Decreto 222 de 1983, a cuyos términos:

 

"La licitación puede ser pública o privada, según que la invitación a contratar se haga a un número indeterminado de personas, siempre que reúnan los requisitos que señalen la ley y los reglamentos ... "

 

En las circunstancias anotadas, cualquier ciudadano en ejercicio del derecho que le otorga el ordinal 60. del artículo 40 de la Constitución Política y que reglamenta el artículo 84 y concordantes del C.C.A., está  legalmente habilitado para cuestionar jurisdiccionalmente este acto.

 

Sobre el punto la Sala reitera la idea expuesta en el auto recurrido.

 

El pliego de condiciones de una licitación pública es un acto adminis­trativo que reviste carácter general, y no como lo afirman los recurrentes de carácter particular y concreto, porque según ellos afecta únicamente a los posibles oferentes que figuran inscritos con ese fin, en el registro de propo­nentes de Inravisión.

 

En efecto:

 

a) El pliego regula, como lo dijo el auto, la licitación pública, el contra­to y, más allá de los dos, el servicio público que presta la televisión cuya tras­cendencia en la comunidad es tanta que la Constitución Política se ocupó de él con una extensión comparable con las actividades fundamentales del Estado (Art. 75, 76 y 77 de la Constitución).

 

… d) No se puede, por consiguiente, aceptar la posición de los recurrentes, según la cual los pliegos de condiciones para adjudicar los espacios de televi­sión tienen un contenido particular y concreto; incluso -si en gracia de discusión-, se conviene que las únicas personas afectadas por ellos son quienes aparecen registrados como posibles proponentes, no desaparece la característica de generalidad; este concepto (generalidad), se ha dicho muchas veces, se debe relativizar so pena de que desaparezca. De tal manera que cuando se dice que un acto crea, modifica o extingue situaciones jurí­dicas generales, no se está haciendo alusión de manera necesaria a todos los habitantes de la Nación; es suficiente con que afecte a un grupo de ellos tal y como lo establece el artículo 28 del Decreto 222 de 1983, a cuyos términos:

 

"La licitación puede ser pública o privada, según que la invitación a contratar se haga a un número indeterminado de personas, siempre que reúnan los requisitos que señalen la ley y los reglamentos ... "

 

En las circunstancias anotadas, cualquier ciudadano en ejercicio del derecho que le otorga el ordinal 60. del artículo 40 de la Constitución Política y que reglamenta el artículo 84 y concordantes del C.C.A., está  legalmente habilitado para cuestionar jurisdiccionalmente este acto.

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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