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Esta página contiene ocho (8) jurisprudencias

 

Ver tutela sobre arbitramento

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA 

 

Sentencia SU.713/06.- 19. Esta Corporación, en diversas ocasiones, ha reconocido que en el trámite de un proceso licitatorio, y en concreto, en el contenido del pliego de condiciones, es posible que los derechos fundamentales de por lo menos uno de los proponentes, sean eventualmente objeto de amenaza o violación. Sin embargo, de igual manera, en todas esas oportunidades, ha concluido que el ordenamiento jurídico reconoce otros mecanismos de defensa judicial para obtener su debida protección, dejando a salvo la procedencia de la acción de tutela, para aquellos casos en que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

Precisamente se ha admitido que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, conforme a las modificaciones realizadas por la Ley 446 de 1998, establece distintos medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales que resulten vulnerados por los actos previos a la celebración de un contrato estatal, así dicha disposición reconoce: (i) Que los actos precontractuales y con ocasión de la actividad contractual, son demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, y que, (ii) una vez celebrado el negocio contractual, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, por intermedio de la acción contractual. En todo caso, según el mismo artículo 87 del C.C.A., la interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

 

Es necesario precisar que la prosperidad de las citadas acciones, en cuanto se relacionan con el proceso de formación de la voluntad contractual de la Administración, se someten a la existencia de actos previos que comporten la existencia de un acto administrativo definitivo y no un simple acto de trámite, pues éstos son susceptibles de impugnación a través del acto que le pone fin a cada una de las etapas del procedimiento licitatorio.

 

Entre los actos administrativos definitivos que se presentan en el trámite de la licitación pública se reconocen, entre otros, los siguientes: la Resolución de apertura, el pliego de condiciones, el acto de rechazo de propuestas, el acto que declara desierta la licitación y la resolución de adjudicación.

 

El Consejo de Estado, en sentencia previamente citada, distinguió las distintas categorías de actos que pueden proferirse en un proceso licitatorio, aclarando cuáles de ellos son actos administrativos definitivos. En sus propias palabras, manifestó: 

 

“Además, y consecuentemente con lo expuesto, encontramos actos administrativos, como el llamado a licitación, la admisión, la exclusión del oferente, la recepción de propuestas, la adjudicación; y si el procedimiento de contratación fuere el concurso, los ejemplos podrían ser: el llamado a concurso, la admisión, la aprobación, el nombramiento, etc. Por otra parte, tienen carácter reglamentario, parcialmente, el pliego de condiciones, las bases del concurso, y en un todo, el reglamento de contrataciones del Estado aplicable al caso. Por último son simples actos de la administración, los informes, dictámenes, proyectos, valoraciones de antecedentes, etc., hechos de la administración, la actuación material de recepción de ofertas, publicaciones, anuncios, registros, etc. (...)

 

Cada acto del procedimiento tiene una función específica, la cual sólo se explica lógicamente a la luz de su función dentro del contexto, que es la de condicionar y proporcionar la irrupción del y de los actos subsecuentes, hasta que pueda surgir el acto final en vista del cual están preordenados todos los anteriores.

 

De esa pluralidad de actos administrativos, individualizados por sus finalidades específicas propias y ligados por la finalidad común, se destaca el pliego de condiciones; se trata de un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general entendido este último como la manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas (...)”.

 

20. Partiendo de las consideraciones esgrimidas en la demanda de tutela, en las distintas intervenciones y en la providencia del juez de segunda instancia,  la Corte Constitucional se formula el siguiente interrogante: ¿Es procedente otorgar la acción de tutela como mecanismo definitivo y prevalente de protección judicial, en la medida en que las acciones contenciosas no permiten interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato, y por lo mismo, podrían llegar a considerarse inadecuadas e insuficientes para proveer una defensa integral a los derechos fundamentales comprometidos?

 

Si bien dicha posición podría estimarse en principio razonable, a partir de la configuración de una de las causales de procedencia de la acción de tutela, consistente en la falta de idoneidad de las acciones ordinarias para otorgar un amparo integral, lo cierto, es que dicho punto de vista, resulta contrario a la naturaleza jurídica de los actos precontractuales y a los mecanismos previstos en el ordenamiento legal para controvertir su validez y suspender sus efectos.

 

Como se dijo anteriormente, determinados actos precontractuales corresponden a la tipología de actos administrativos, generales o particulares; concretamente, y para efectos de la presente tutela, el pliego de condiciones corresponde a un acto administrativo general, pues fija las reglas que disciplinan el procedimiento de selección objetiva del contratista de manera impersonal, imparcial y abstracta frente a todos los proponentes.

 

Ahora bien, la ley establece la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya sea en ejercicio de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, o a través de la acción contractual, con el propósito de controvertir la validez de dichos actos administrativos precontractuales al margen de su alcance general o particular.

 

Cuando se acude a la Justicia Administrativa, para demandar la validez de un acto administrativo, por cualquiera de los medios anteriormente señalados, independientemente de que corresponda a actos proferidos durante el proceso licitatorio o en las fases de ejecución o liquidación del contrato, es viable proponer la suspensión provisional de sus efectos, en los términos y condiciones del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, aliviando temporalmente la afectación que sobre los derechos fundamentales de los proponentes, se producirían de continuar su ejecución (C.P. art. 238). Así lo ha reconocido, entre otras, el Consejo de Estado en tratándose de actos administrativos poscontractuales, en los siguientes términos: 

 

“La acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo comprende no sólo las controversias derivadas de la existencia, nulidad o incumplimiento del contrato estatal sino que también es la vía procesal adecuada para impugnar los actos administrativos dictados con motivo y ocasión de la actividad contractual, tal como lo había definido la jurisprudencia y ahora expresamente la Ley 80 de 1993.

 

Pero el hecho de que el control de legalidad de los actos administrativos que se expidan con ocasión de la actividad contractual lo sea a través de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no impide que frente a ellos proceda la medida cautelar de la suspensión provisional, toda vez que es evidente que dichos actos son también actos administrativos y tienen igualmente la aptitud de producir efectos en la esfera jurídica del administrado, es este caso del contratista”. 

 

De igual manera, en cuanto a la procedencia de la suspensión provisional en los actos precontractuales, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido: 

 

“Por lo demás, aunque el acto de adjudicación es indudablemente una emisión de voluntad unilateral de la administración y sólo una vez comunicada configura un convenio, y una vez ejecutoriada constituye, una situación jurídica y concreta, como que es irrevocable y obliga a ambas partes (arts. 34 y 35 del Decreto-ley 222 de 1983) lo cierto es que unilateral o bilateral es pasible de las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho, según queda visto, e igualmente de la suspensión provisional contemplada en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que no distingue entre unas y otras y que no podía hacerlo ante el mandato del artículo 193 de la Constitución Política”.

  

La razón que fundamenta la procedencia de la suspensión provisional frente a los actos administrativos precontractuales se encuentra en que la propia Constitución en el artículo 238 Superior, le otorga un carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, incluidos por supuesto aquellos proferidos en el procedimiento de formación de la voluntad contractual de la Administración, con sujeción exclusivamente a los motivos y requisitos que establezca el legislador. Quien, además, conforme a lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, no le impone a los actos administrativos precontractuales, exigencias especiales para proceder a la suspensión provisional de sus efectos, cuando se ejercen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, previstas en el artículo 87 del C.C.A. 

 

Por consiguiente, si mediante la suspensión provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuación del proceso licitatorio o la celebración del contrato estatal; no existe razón válida para entender que la acción de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial, pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria (C.P. art. 86).

 

Por lo anterior, conforme lo ordena el mismo precepto Superior y lo reconoce igualmente la jurisprudencia expuesta por esta Corporación, es claro que con carácter general la acción de tutela en tratándose de actos precontractuales, únicamente puede prosperar a través de la regla de la subsidiaridad, lo cual implica por parte del demandante la obligación de probar la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable conceder el amparo de forma transitoria.

 

21. Por otra parte, es evidente que la viabilidad de la acción de tutela se encuentra sometida a las particularidades del asunto sometido a decisión, por lo cual en cada caso debe analizarse si alguna de las causales de improcedencia resultan aplicables conforme a la naturaleza del acto administrativo puesto a consideración del juez de tutela.

 

Dentro del catálogo de causales de improcedencia previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, goza de especial significación aquella reconocida en el numeral 5°, conforme a la cual: “La acción de tutela no procederá: (...) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

 

Acerca de la validez de dicha causal de improcedencia, esta Corporación ha señalado que la misma tiene su origen en la existencia de otros medios de defensa judicial que permiten a través de un control abstracto verificar la constitucionalidad y legalidad de un precepto normativo. Al respecto, en sentencia 1452 de 2000, la Corte sostuvo:  

 

“Tal y como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, el artículo 86 de la Carta Política, desarrollado por el 6º del Decreto 2591 de 1991, excluye la acción de tutela cuando el afectado disponga de otros medios de defensa judicial que le permitan hacer efectiva la protección del derecho que se le conculca o amenaza, a no ser que la acción se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De igual modo, la jurisprudencia constitucional ha indicado de manera reiterada, que la acción de tutela, tiene como característica principal el ser de naturaleza residual y subsidiaria y no se trata de un mecanismo alternativo, paralelo, ni supletivo o sustitutivo de los medios judiciales ordinarios o especiales establecidos en el ordenamiento jurídico.

 

Como lo anotó el juez de instancia, se observa que en el caso sub-judice, se evidencia la existencia de otro medio de defensa judicial.  En efecto, la Constitución Política en su artículo 241, confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución y en su numeral 5º consagra la acción pública de inconstitucionalidad que puede ser ejercida por cualquier ciudadano, contra “los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación”, mecanismo éste especial y específico con que cuenta el accionante para ante esta Corporación acudir, en procura de sustraer del ordenamiento jurídico, el Decreto 169 del 8 de febrero de 2000.

 

Por consiguiente, no se ajusta a la Constitución, que se invoque la figura sumaria de la tutela con la intención de que se tramiten de manera acelerada, asuntos que por su misma complejidad exigen acucioso y ponderado análisis bajo la óptica de ordenamientos especializados, expresamente sometidos por el sistema jurídico a ciertas formas y procedimientos.

 

En consecuencia, no procede la acción de tutela con el fin de obtener que se suspenda el Decreto 169 de 2000 expedido por el Presidente de la República, pues se trata de un acto de carácter general impersonal y abstracto (numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991), que surte efectos también generales. Si el actor lo consideró contrario a los preceptos de la Carta Política, pudo haber ejercido, como se manifestó anteriormente, la acción pública de inconstitucionalidad, tal como lo contempla nuestra Constitución Política en su artículo 241-5”. 

 

 

La importancia de reconocer la citada limitación en cuanto a la prosperidad de la acción de tutela radica, en que determinados actos precontractuales corresponden a típicos actos administrativos de carácter general y definitivos, pues deciden cada una de las etapas del proceso licitatorio de forma impersonal, objetiva y abstracta para todos los proponentes, como ocurre, por ejemplo, con la resolución de apertura de la licitación o el pliego de condiciones.

 

En torno a la naturaleza jurídica del pliego de condiciones, citando al Consejo de Estado, previamente se había dicho que:  

 

“De esa pluralidad de actos administrativos, individualizados por sus finalidades específicas propias y ligados por la finalidad común, se destaca el pliego de condiciones; se trata de un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general entendido este último como la manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas”. 

 

En relación con la resolución de apertura, en sentencia del 18 de septiembre de 1997, el Consejo de Estado, Sección Tercera, reconoció que aunque en principio dicho acto podía considerarse un acto de mero trámite, en realidad su naturaleza jurídica se asimilaba más a la de acto administrativo general y definitivo, susceptible en su contenido de ser impugnado a través de la acción de simple nulidad, por sus implicaciones en cuanto a la vigencia, eficacia y protección de los principios constitucionales y legales que gobiernan la contratación estatal. En sus propias palabras, dicha Corporación manifestó: 

 

“Para la Sala, aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder.

 

En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas.

 

Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también su justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no sólo se volvió publica con la ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten”. 

 

De igual manera, la doctrina ha reconocido en el acto de apertura de la licitación pública, la existencia por regla general de un verdadero acto administrativo de contenido general, por envolver una declaración unilateral de voluntad de las entidades estatales capaz por sí mismo de producir directamente efectos jurídicos.

 

Así, la Administración asume la obligación de observar el procedimiento licitatorio y de seleccionar la propuesta que resulte más favorable de conformidad con los requisitos previstos en los pliegos de condiciones; y a su turno, a partir de la invitación que se realiza para que los interesados formulen ofertas en relación con el proyecto de contrato determinado, como invitatio ad offerendum, los proponentes adquieren el derecho subjetivo y el interés legítimo de formular propuestas de negocio jurídico, a que éstas sean evaluadas si cumplen las exigencias habilitantes reconocidas en los pliegos, y en fin, a que se concluya todo el procedimiento de selección objetiva adjudicando el contrato al mejor oferente.

 

Dicha resolución de apertura produce como efectos jurídicos: (i) La obligación de las entidades estatales de impulsar de oficio el procedimiento licitatorio hasta la adjudicación del contrato; (ii) La imposibilidad de modificar las características esenciales del objeto de la licitación, pues su alterabilidad pondría en riesgo la vigencia de los principios de libertad de concurrencia y de igualdad de los proponentes; (iii) La incapacidad de la Administración para revocar unilateralmente el llamado a la licitación, ya que se trata de un acto administrativo que crea una situación jurídica subjetiva para las personas con vocación de oferentes.

 

Precisamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en auto del 6 de abril de 1987, reiterando lo previsto en sentencia del 9 de octubre de 1986, declaró que el llamado a la licitación pública, es un verdadero acto administrativo separable, susceptible de control jurisdiccional y de suspensión provisional en los casos reconocidos en la ley. En dicha oportunidad, se suspendió provisionalmente una resolución mediante la cual se abrió una licitación pública, por restringir indebidamente la libertad de concurrencia.

 

Así las cosas, no es viable acudir a la acción de tutela para controvertir la legalidad de los actos precontractuales de contenido general y abstracto, pues así lo establece expresamente el artículo 6°, numeral 5° del Decreto 2591 de 1991, al reconocer la improcedencia del amparo constitucional contra dicha modalidad de actos.

 

Conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, cuando se demande entonces un acto general, impersonal y abstracto tan sólo es viable la acción de tutela a través de la prueba de un perjuicio irremediable.

 

22. Ahora bien, se pregunta esta Corporación: ¿Si la condición de proponente es exigible para poder ejercer la acción contractual, cuando se pretende obtener la ilegalidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del contrato?

 

La solución del citado interrogante es imprescindible, pues de concluirse que la calidad de proponente es obligatoria para ejercer la acción contractual, necesariamente la acción de tutela podría convertirse en el único medio de defensa judicial, para proteger los derechos fundamentales de las personas que no participaron en la licitación pública con justa causa, pero que les asiste razones o motivos para considerar que los actos precontractuales son contrarios al ordenamiento Superior, cuando tan sólo es viable alegar su ilegalidad a través de la nulidad absoluta del contrato. 

 

Al respecto, el mismo artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reconoce que las partes, el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo puede pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato, a través del ejercicio de la acción contractual, entre otras, por celebrarse contra expresa prohibición de la Constitución o la ley, o por estar incurso en abuso o desviación de poder (Ley 80 de 1993, artículo 44).

 

Como lo ha reconocido el Consejo de Estado, en estos casos, el “interés directo” no se asimila a la condición de proponentes, sino que basta la comprobación material de su vocación para el efecto. De donde resulta que cualquier persona que demuestre haber tenido la potencialidad de participar en la licitación pública, pero que fue indebidamente excluida por la violación de alguno de los principios que la regulan, por ejemplo, impidiendo la libre concurrencia mediante una discriminación no permita por el ordenamiento Superior, puede solicitar la nulidad absoluta del contrato, a través de la acción contractual, como mecanismo idóneo de defensa del derecho fundamental a la igualdad.

 

La interpretación de la norma en este sentido, supone la plena realización de la libertad de concurrencia y de la igualdad entre los licitantes, como principios fundantes del estatuto de contratación estatal, pues uno de los modos como usualmente se vulneran los citados principios, es mediante la elaboración de pliegos en donde se prescriben requisitos habilitantes o criterios de selección que sólo determinados proponentes pueden cumplir, sin que resulten proporcionales con el objeto de la licitación, ni necesarios para la buena ejecución del proyecto de contrato determinado.

 

Es en la existencia de cláusulas abusivas en los pliegos de condiciones que establecen discriminaciones o exigencias que sólo pueden ser cumplidas por un proponente, contrarias a la transparencia y a la buena fe precontractual que deben regir el proceso de formación de la voluntad negocial de la Administración, en donde se encuentra el fundamento para la autorización de que un tercero “no proponente” tenga “interés directo” en la impugnación de los actos administrativos precontractuales, pues en últimas lo que se pretende es salvaguardar los principios de concurrencia e igualdad, que serían objeto de vulneración si se llegase a permitir la conducta abusiva o incursa en desviación de poder, consistente en el interés de la entidad estatal de seleccionar a un contratista diferente de aquel que puede formular una mejor propuesta de contrato. De todas maneras, ese “interés” como la ha sostenido la Justicia Administrativa debe ser “directo”, o en otras palabras, concreto, particular o con incidencia económica, en el entendido de excluir móviles abstractos o generales de protección del ordenamiento jurídico.

 

Así las cosas, sobre el “interés directo” el Consejo de Estado, en sentencia de marzo 6 de 2003, manifestó: 

 

“El demandante afirmó que se presenta la nulidad del acto de selección del contratista y la absoluta del contrato prevista en el artículo 78 del decreto 222 de 1983, porque se contravinieron normas del derecho positivo. A efectos de resolver estas pretensiones la Sala encuentra procedente analizar, previamente, lo relativo al interés jurídico para demandar la nulidad del contrato, toda vez que a juicio del Tribunal, el actor carece del mismo porque no participó en el procedimiento de escogencia del contratista. La exigencia legal de un interés jurídico para demandar la nulidad del contrato, se traduce en que el demandante debe actuar movido por un interés directo y particular, no motivado por el interés de mantener el orden jurídico. El interés que exige el Código Contencioso Administrativo no radica únicamente en el licitante u oferente vencido en el proceso de selección del contratista; el interés se predica respecto de cualquiera que demuestre un interés concreto, particular ‘de sentido o incidencia económica’ en la existencia del contrato (...)”. 

 

Por consiguiente, cualquier persona que demuestre un interés directo, sin importar su condición o no de proponente, puede ejercer la acción contractual para impugnar la validez de los actos precontractuales o el contrato. En este sentido, dada la amplitud de los supuestos de legitimación por activa de la acción contractual, no existe argumento alguno que permita sostener que la acción de tutela debe prosperar de manera definitiva, pues es claro que el ordenamiento jurídico otorga los instrumentos legales suficientes para controvertir la validez de los actos precontractuales que lesionen o vulneren los derechos fundamentales.

 

23. Ahora bien, el hecho de que no proceda por regla general la acción de tutela contra el pliego de condiciones, así como frente a los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio, no significa que la acción de amparo constitucional en ningún caso prospere en el ámbito de la contratación estatal. Por el contrario, esta Corporación ha reconocido la viabilidad de la citada acción, entre otras, en los casos de imposición de sanciones a los contratistas, cuando a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, se demuestra de manera clara la violación de un derecho fundamental y la existencia de un perjuicio irremediable, concreto y específico, sobre el mismo. En todo caso, en esta hipótesis, como lo ha reconocido este Tribunal, el juez de tutela no puede convertirse en el juez del contrato, en la medida en que carece de competencia para resolver el conflicto planteado en el ámbito puramente legal, esto es, en relación con la “interpretación y aplicación de la ley contractual”, pues sus atribuciones constitucionales, sin lugar a dudas, se concretan en la protección de los derechos fundamentales (C.P. arts. 86 y 241), asumiendo, en consecuencia, el rol de juez de los derechos.

 

En este contexto, a manera de ejemplo, en sentencia SU-219 de 2003, este Tribunal se pronunció acerca de una acción de tutela promovida por las sociedades que hacían parte de la compañía COMMSA S.A., a quienes, durante la ejecución de un contrato estatal de concesión, se les impuso por parte del INVIAS la sanción de “inhabilidad” para contratar con el Estado por el término de cinco (5) años, con posterioridad a la declaratoria de caducidad y terminación del mencionado contrato. Según se manifestó, en aquella ocasión, la inhabilidad impuesta no se profirió expresamente en la misma resolución a través de la cual se decretó la caducidad, sino en el acto administrativo que dio respuesta al recurso de reposición interpuesto contra la misma. En criterio de los accionantes, con dicho comportamiento, se les desconoció el derecho fundamental al debido proceso, pues para poder ejercer su derecho de defensa, la inhabilidad debió decretarse desde el primer acto administrativo, y no en el que se resolvió el recurso en la vía gubernativa.

 

Luego de realizar unas breves consideraciones acerca de la procedencia de la acción de tutela para lograr, de forma temporal y excepcional, la inaplicación de un acto administrativo de contenido particular y concreto, esta Corporación concluyó que a pesar de existir otros medios de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir la validez de la resolución a través de la cual se les impuso la inhabilidad, y de poder, además, en el trámite de los mismos solicitar la suspensión provisional de dicho acto administrativo; la acción de tutela resultaba procedente como mecanismo transitorio de defensa judicial, para proteger el derecho fundamental al debido proceso -el cual se consideró vulnerado por la actuación del INVIAS-, pues se estaba en presencia de un perjuicio irremediable que requería la adopción de medidas urgentes e impostergables, consistente en la “reducción prácticamente total del ámbito [de] capacidad jurídica de cada una de las sociedades demandantes”.

 

Obsérvese como, en el caso objeto de análisis, esta Corporación admitió la prosperidad del amparo constitucional, aun a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial y de la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto, en consideración a las siguientes razones: (i) La controversia sometida a su decisión no se limitaba a plantear un problema de mera interpretación sobre la legalidad de los actos administrativos, sino que envolvía un asunto de trascendencia constitucional; (ii) El origen de la vulneración alegada se presentó en un acto administrativo “poscontractual” cuyos efectos tenían un alcance personal y concreto sobre los derechos fundamentales de los accionantes, en especial, frente al derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14); (iii) Éstos, a su vez, demostraron que las consecuencias jurídicas del acto sometido a revisión, conducían a la pérdida total de su capacidad jurídica, lo que se traducía en claro perjuicio irremediable para el ejercicio del citado derecho fundamental; (iv) No se trató entonces de un amparo otorgado por la simple limitación, restricción o regulación de un derecho, o por el señalamiento de las condiciones generales o abstractas que permiten su desarrollo, como ocurre con el acto que contiene el pliego de condiciones, sino por la efectiva demostración de la imposibilidad de ejercer un derecho fundamental.

 

24. En conclusión, es claro que los actos administrativos proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio, como lo es, el acto que contiene el pliego de condiciones, deben ser controvertidos a través de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico, las cuales resultan idóneas y suficientes para otorgar una protección integral y eficaz a los derechos comprometidos, siempre que no se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual además de ser personal, exige su demostración de manera concreta, específica y con repercusiones sobre garantías ius fundamentales, para permitir conceder el amparo tutelar de manera transitoria, aun a pesar de tener la posibilidad solicitar -en el trámite de las citadas acciones- la suspensión provisional de los actos administrativos.

 

(…) Conclusiones generales

 

27. A manera de conclusión, esta Corporación encuentra que frente a los actos administrativos precontractuales, existen en el ordenamiento jurídico distintas acciones que permiten controvertir su validez, con la idoneidad y aptitud suficiente para conferir un amparo integral, ellas son: la acción de nulidad, de nulidad y restablecimiento, la acción contractual y la acción popular.

 

Que las mismas siempre que se ejerzan en tiempo y bajo las condiciones que establece la Constitución y la ley, tienen la idoneidad suficiente para conjurar una posible amenaza o violación de los derechos constitucionales de los proponentes o de quienes tengan la vocación de tal. Así, entre otras, se permite impetrar la solicitud de suspensión provisional.

 

Que, en esta medida, la acción de tutela tan sólo resulta viable contra actos administrativos precontractuales siempre que no se traten de actos de contenido general, impersonal y abstracto por expresa prohibición del artículo 6°, numeral 5°, del Decreto 2591 de 1991, y en todo caso, su prosperidad se encuentra sometida a la regla de la subsidiaridad, conforme a la cual le corresponde al demandante probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional.

 

De igual manera, no es indispensable la condición de proponente para ejercer las acciones contenciosas de protección de los derechos vulnerados en el trámite de una licitación, toda vez que la ley habilita para su ejercicio a cualquier tercero con interés, entre los cuales, se encuentran quienes tengan la vocación para participar en el proceso de selección.

 

Por otra parte, bajo ninguna circunstancia el amparo tutelar puede prosperar de manera definitiva y prevalente, pues los medios ordinarios de defensa, permiten proteger los derechos de los oferentes, conforme a los principios de eficiencia, eficacia y economía. Para este efecto, la ley regula medidas previas o preventivas que suspenden los efectos de los actos lesivos del orden constitucional y legal.

 

Con fundamento en estas consideraciones, procederá esta Corporación a resolver el caso concreto sometido a revisión.

 

(…) Del caso concreto

 

Para la Sala, aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá mantenerse ese calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder. // En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas. // Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no sólo se volvió pública con la Ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten. (...)

 

En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concursos y de adopción de pliegos de condiciones. Así mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos”.

  

Luego de los cambios normativos realizados por la Ley 446 de 1998 al contenido original del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, tal y como se relató con anterioridad en esta providencia, la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Tercera, ha sido exactamente la misma. 

 

En este orden de ideas, es claro que en razón de su carácter de acto administrativo de contenido general, el pliego de condiciones no es susceptible de ser controvertido por vía de tutela (Decreto 2591 de 1991. art. 6. num. 5), sino a través de las acciones contenciosas de defensa judicial (C.C.A. art. 87).

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, CONSEJERA PONENTE: MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA, BOGOTÁ, D.C., DOCE (12) DE MARZO DE DOS MIL SIETE (2007). RADICACIÓN NÚMERO: 08001-23-31-000-2006-02228-01(AC).- Además, observa la Sala que los hechos de los cuales el accionante deriva la vulneración de los derechos fundamentales invocados, ocurrieron durante la ejecución de un proceso de contratación directa y por tanto las controversias surgidas con ocasión del mismo, en atención a lo dispuesto por el artículo 87 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo, deben ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual dentro del término de caducidad el actor puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela.

 

Quiere decir lo anterior que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados, del cual no ha hecho uso. No es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin.

 

Frente al perjuicio irremediable se tiene que no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía, pues el actor se limita a invocar el amparo como mecanismo transitorio sin hacer manifestación alguna que permita a la Sala advertir un daño.

  

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, CONSEJERA PONENTE: MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA, BOGOTÁ, D.C., CINCO (5) DE JULIO DE DOS MIL SIETE (2007). RADICACIÓN NÚMERO: 15001-23-31-000-2007-00457-01(AC).- Observa la Sala que los hechos de los cuales los accionantes derivan la vulneración de los derechos fundamentales invocados, ocurrieron durante la ejecución de un contrato estatal y por tanto las controversias surgidas con ocasión del mismo, en atención a lo dispuesto por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, deben ser resueltas en el trámite de la acción de controversias contractuales ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual dentro del término de caducidad los actores pueden hacer valer los argumentos que adujeron en el escrito de tutela.

 

Quiere decir lo anterior que los actores cuentan con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que creen vulnerados. No es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que bien pueden hacer valer a través de la acción de controversias contractuales como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin.

 

Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por los actores y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si el Departamento de Boyacá podía o no declarar la caducidad del Contrato de Concesión No. 946 – 15 suscrito entre el Instituto Colombiano de Geología y Minería "INGEOMINAS" y los señores JUAN ALBERTO PULIDO ALBA y FRANCISCO JAVIER VELEZ SERNA y la inhabilidad por el término de cinco (5) años para contratar con el Estado, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural.

 

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece:

 

"Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

 

1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización." (negrilla fuera de texto)

 

De otro lado, la pretensión de ordenar que se declare que el Contrato de Concesión No. 946 – 15 no ha caducado y que a la fecha se encuentra vigente no se trata de un derecho fundamental susceptible, por sí solo, de protección a través de la acción de tutela y solo procede de manera excepcional ante la afectación del mínimo vital o de un derecho fundamental.

 

De los documentos que obran en el expediente no es posible establecer vulneración alguna al derecho al mínimo vital, ni la existencia de perjuicio irremediable alguno que haga improrrogable el amparo por esta vía.

 

En consecuencia esta Corporación confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la cual se rechazó por improcedente la solicitud de tutela instaurada por los señores JUAN ALBERTO PULIDO ALBA y FRANCISCO JAVIER VELEZ SERNA.

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

PLIEGO DE CONDICIONES

 

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, CONSEJERA PONENTE: MARTHA SOFIA SANZ TOBON, BOGOTÁ, D.C., PRIMERO (1º) DE MARZO DE DOS MIL SIETE (2007). RADICACIÓN NÚMERO: 19001-23-31-000-2006-01101-01(AC).- Es claro entonces que la presente acción se dirige contra un pliego de condiciones, dentro de un proceso licitatorio, con el fin de que el mismo se deje sin efectos parcialmente.

 

Por lo tanto, la Sala procederá a precisar cuál es la naturaleza jurídica del pliego de peticiones para determinar si el demandante cuenta o no con otros mecanismos judiciales para lograr el objetivo antes descrito, evento en el cual la acción de tutela resultaría improcedente, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable como ya se ha dicho.

 

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que el pliego de condiciones es un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para quienes participan en un proceso de licitación. Dicha Sección agrega que es posible que surjan controversias frente a la legalidad de las cláusulas que se consagran en el referido pliego; la aplicación de tales cláusulas puede, eventualmente, ser fuente de daños y perjuicios para los partícipes dentro del proceso de selección objetiva[*].

 

En ese sentido se ha concluido que el pliego de condiciones es un acto administrativo. Ha dicho esta Corporación:

 

"El pliego de condiciones, precisa la sala, tal como lo señaló la delegada del Ministerio Público, ha sido ampliamente definido por la doctrina y la jurisprudencia como un acto administrativo, que cuando contiene cláusulas violatorias de la ley de contratación que restrinjan ilegalmente la participación de los oferentes o que de alguna manera se conviertan en un obstáculo para la selección objetiva, es posible demandarlo en acción o de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho en defensa de la legalidad que debe presidir toda actuación administrativa, tal como lo establece el art. 87 del c.c.a con las modificaciones que le introdujo el art. 32 de la ley 446 de 1998.  Para la sala, el juez administrativo si puede inaplicar el pliego de condiciones cuando encuentre que uno de sus preceptos viola la ley y es el sustento legal de cualquiera de las decisiones que tome la entidad contratante durante la actividad contractual y en él se fundamente el vicio de nulidad de aquéllas. La mal llamada excepción de ilegalidad  se fundamenta en "la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales se derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no la contemple expresamente ... resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos, que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de ilegalidad, resulta acorde con la Constitución". La inaplicación, concretamente de las disposiciones del pliego de condiciones,  encuentra sustento, además, en la ley 80 de 1993, la cual en el inciso segundo del literal f. del numeral 5 del art. 24, sanciona con la ineficacia, de pleno derecho, las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral."[*]

 

En el mismo sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la acción procedente para discutir la legalidad de un acto administrativo producido durante un proceso licitatorio, es diferente dependiendo de si el acto es anterior o posterior a la adjudicación del contrato. Así se ha dicho: "los primeros pueden ser objeto de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que los segundos están sometidos a la acción relativa a controversias contractuales"[*] .

 

En tales circunstancias, es evidente que para obtener la inaplicación o pérdida de efectos de las cláusulas del pliego de condiciones, dentro del proceso licitatorio para la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales en el Municipio de Villa Rica, que el demandante estima ilegales en cuanto vulneran presuntamente los derechos a la igualdad, libertad de asociación y libre competencia, proceden las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho (si aún no se ha adjudicado el contrato correspondiente) o la acción contractual si ya se suscribió el contrato.

 

Se concluye entonces que el demandante tiene otros medios de defensa judicial para obtener la protección de sus derechos fundamentales, lo cual conduce a que la acción de tutela incoada se deniegue por improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

 

Ahora bien, como se observa en la demanda, el actor tiene conocimiento de los medios de defensa judicial procedentes para obtener la protección de sus derechos, pero acude a la tutela argumentando que el amparo deprecado se requiere con urgencia.

 

Al respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala que sólo por excepción procede la acción de tutela aunque existan otros medios de defensa judicial, siempre que se pruebe la existencia de un perjuicio irremediable, con los caracteres de urgencia, inminencia y gravedad que, en el sub examine no se advierten.

 

                        *Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1996 dictada en el expediente N°12.344 M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández

                        *Consejo de Estado, Sala de lo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de junio de 2004, dictada en el expediente N°0042-01(15235). M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.

                        *Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001 dictada en el expediente No. 1994-9807-01(9807) M.P. RICARDO HOYOS DUQUE

 

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

TUTELA

 

EXCEPCIONALIDAD DE LA ACCIÓN

 

PROCEDENCIA EN ASUNTOS CONTRACTUALES 

 

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA T-1088 DE 2006.- 3. El control jurisdiccional de la actuación contractual del Estado. La acción de tutela solamente opera de manera excepcional: La Corte Constitucional ha señalado que el contrato estatal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la consecución de los fines del Estado.

 

En esa medida, esta corporación ha indicado que en la contratación estatal no se parte de un presupuesto de igualdad, sino de una posición de privilegio del Estado contratante sobre el particular contratista, que tiene por objeto permitir que aquel pueda dirigir el contrato y asegurar la satisfacción de las necesidades de interés general y el cumplimiento de las funciones asignadas por la Constitución y la ley. Dicha posición de preeminencia se refleja en una serie de potestades y prerrogativas que no son comunes en la contratación entre particulares, las cuales van desde la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales (art. 14), hasta el reconocimiento de potestades de decisión unilateral inherentes al ejercicio de la función administrativa.

 …

 

Así mismo, debe tenerse en cuenta que el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos efectivos de control judicial de la actividad contractual del Estado, tanto para los actos administrativos expedidos en virtud de ella, como para las demás actuaciones que, sin tener dicha categoría, puedan afectar los derechos del contratista y generar algún tipo de responsabilidad. En esa medida, el sentido o alcance que deba darse a una determinada cláusula contractual o la solución de los conflictos que surgen entre las partes por su aplicación, no corresponde en principio al juez de tutela sino a la jurisdicción en lo contencioso administrativo, tal como lo señalan los jueces de instancia, pues en esos casos no se está ante un problema de constitucionalidad y de derechos fundamentales, sino de legalidad y de reclamaciones contractuales.

 

Solamente y de manera excepcional, cuando la administración actúa sin referentes normativos o contractuales y pasa por alto el respeto de las garantías mínimas de toda persona, es posible que el asunto trascienda el ámbito puramente contractual y se ubique en un nivel constitucional, en el que se habilitaría la competencia del juez de tutela para el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados, sin perjuicio de los mecanismos ordinarios que tengan las partes para resolver las diferencias surgid as del contrato.

 

Al respecto, la Corte ha indicado que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 superior, la acción de tutela resulta procedente en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carece de fundamento objetivo “y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como “vía de hecho”.

 

En la Sentencia T-590 de 2002, la Sala Primera de Revisión de esta corporación señaló: “Uno de los principios del Estado de derecho es la supremacía o preeminencia del ordenamiento jurídico y, en primer lugar, la Constitución Política, a los cuales están sometidos tanto los servidores públicos como lo particulares. Dicho principio está plasmado en el Art. 6° superior, en virtud del cual “los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

 

En relación con los servidores públicos, el art. 121 de la Constitución reitera que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Por regla general el ordenamiento jurídico mismo prevé las consecuencias aplicables en los casos de quebrantamiento de sus normas, tanto sustantivas como procedimentales.

 

No obstante, la Corte Constitucional ha considerado que pueden presentarse situaciones en las cuales los servidores públicos ejercen sus atribuciones separándose totalmente de los mandatos de dicho ordenamiento, en abierta o abultada contradicción con él, en forma tal que en vez de cumplirse la voluntad objetiva del mismo se aplica la voluntad subjetiva de aquellos y como consecuencia, bajo la apariencia de actos estatales, se configura materialmente una arbitrariedad, denominada vía de hecho, con la cual se vulneran o amenazan derechos fundamentales de las personas y que da lugar al otorgamiento de la acción de tutela.

 

En consonancia con lo anterior, tal institución ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, pero es aplicable también en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativas”.

 

No obstante, no cualquier inconformidad sobre el alcance de una cláusula del contrato o respecto de la aplicación de una norma por parte de la administración constituye per se una violación del derecho fundamental al debido proceso, pues por esa vía, toda discusión contractual con el Estado terminaría por imponer la acción de tutela como mecanismo principal y desplazaría totalmente los mecanismos ordinarios de control judicial. Por ello, si no existe evidencia clara de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, sino que se trata de la discusión de legalidad de la actuación contractual del Estado, la acción de tutela no desplaza los mecanismos ordinarios de control y el particular deberá llevar su inconformidad al juez y natural de la causa.

 

Es preciso recordar además, que, como ha dicho la Corte, cuando no existe vulneración de un derecho fundamental, sino que la discusión se mantiene en el ámbito legal y contractual, ni siquiera cabe plantear la tutela como mecanismo transitorio, pues éste presupone igualmente la existencia de un derecho de naturaleza constitucional que es necesario proteger de manera inmediata y transitoria entre tanto la jurisdicción competente toma una decisión de fondo y definitiva del asunto: “13. La firma accionante acude al perjuicio irremediable para fundar su solicitud de tutela. Manifiesta que “En los actuales momentos con la actitud de la CNTV en sus resoluciones se está ocasionando un perjuicio inminente y es que no se puede entrar a negociar dentro de la Ley 550/99 con todos los acreedores, pues la base para el pago de las obligaciones en la permanente ejecución del contrato de concesión, que al declararse caducado, pierde toda posibilidad de que la compañía sea viable económicamente hablando”. Agrega que “el perjuicio es irremediable, puesto que si se le da fuerza de ejecutoria a los actos administrativos hoy en tutelados (sic), muy a pesar que se pueda presentar demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el daño ya está hecho”.

 

En respuesta a lo anterior debe señalarse que, según se expuso en el primer acápite de las consideraciones de la Corte, no es del caso adentrarse en la verificación de la ocurrencia de un perjuicio irremediable para CABLE ANDINO S.A., en la medida en que, de acuerdo con la información que obra en el expediente, la CNTV no le vulneró ningún derecho fundamental.

 

Ello es así en cuanto “la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, sea utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es por lo tanto, una acción residual o subsidiaria, que no puede ser utilizada como mecanismo alterno o sustituto de las vías legales procesales ordinarias instituidas para la protección de los derechos”. En otras palabras, si no hay vulneración o amenaza de un derecho fundamental, no compete al juez de tutela analizar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para el accionante”.

 

4. La solución del caso concreto

 

Frente a lo alegado por la actora en su impugnación, respecto a que la acción se ejerce como mecanismo transitorio por la duración que puede tener la controversia contractual ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, es preciso reiterar que, como ha señalado esta corporación, ese no puede ser el criterio determinante para desplazar los mecanismos ordinarios de control judicial, pues por su naturaleza sumaria, la tutela los haría desparecer y se constituiría en el único medio de defensa frente a cualquier tipo de controversia.

 

Así, la Corte ha señalado que “el examen sobre la idoneidad del mecanismo no puede limitarse a establecer cuál es el medio que puede resolver con mayor celeridad el litigio, pues de admitir que se funde la procedencia del amparo transitorio sobre ese único argumento, tendría que afirmarse que la jurisdicción constitucional y la acción de tutela están destinadas a desplazar a todas las demás jurisdicciones y acciones”.  

 

{§-0006}    JURISPRUDENCIA

 

TUTELA

 

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS AL ESTADO 

 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA T 214 -05.- Con todo, esta Corporación ha advertido que si en un caso concreto se logra acreditar la presencia de las características esenciales del contrato de trabajo así dicha relación se haya conformado bajo la forma de un contrato de prestación de servicios, en este caso surgirá en consecuencia el derecho a reclamar el pago de las prestaciones sociales propias de una relación laboral, pues habrá de aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

                                                                                                  

Evidentemente la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, en particular en el caso de la presunta existencia de una relación laboral y no de una prestación de servicios, lleva a que la persona que cree tener derecho a reclamar las prestaciones económicas propias de una relación contractual de orden laboral, acuda a las vías judiciales ordinarias dispuestas por la ley para tal fin, en exclusión de la acción de tutela, que como bien se sabe, es un mecanismo judicial excepcional, cuyo empleo obedece a la necesidad de proteger de manera urgente derecho fundamentales que están siendo desconocidos o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

Sobre el particular vale la pena señalar lo dicho por la Corte en sentencia T-523 de 1998: “Ahora bien, surge el interrogante acerca de la posibilidad de utilizar la acción de tutela como el mecanismo apropiado para hacer efectivo el reconocimiento de prestaciones surgidas de una presunta relación laboral.

 

“Para definir lo anterior, cabe reiterar, en primer término, que el instrumento judicial de la tutela, consagrado en el artículo 86 de la Carta Política, constituye un mecanismo extraordinario de protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública y en algunas oportunidades por los particulares, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita lograr esa protección o no la garantiza en forma eficaz e idónea, así como en el evento de que su uso transitorio resulte imperativo para evitar un perjuicio irremediable.

 

“La referida acción presenta, como insistentemente lo ha señalado esta Corporación, un carácter subsidiario y residual, que impide su ejercicio sobre la base del desplazamiento arbitrario de las demás acciones procesales y el desconocimiento de las competencias de las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por el contrario, la acción de tutela constituye un complemento a todas esas acciones, recursos y medios procesales que otorga la normatividad jurídica vigente para asegurar la defensa efectiva de los derechos de las personas.

 

“De aquello se colige que, el ámbito de ejercicio de la acción de tutela es restringido, ya que en sus alcances no está radicada la definición de controversias jurídicas legalmente reguladas; por lo tanto, el reconocimiento de los derechos que se puedan derivar de la configuración de una relación laboral dentro de un contrato celebrado como de prestación de servicios, constituye materia de rango legal, cuyas controversias, deberán ser definidas por la autoridad judicial competente, con vigencia de las reglas propias del debido proceso, en una jurisdicción distinta a la constitucional en sede de tutela. En esos términos se expresó esta Sala, en otra oportunidad, cuando señaló lo siguiente:

 

‘Sobre el particular, debe señalarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los jueces en sede de tutela no pueden pronunciarse de fondo sobre el reconocimiento de prestaciones sociales, como tampoco determinar la entidad de previsión social obligada al pago de dicha carga prestacional, por cuanto carecen de la respectiva competencia para hacerlo.

 

Lo anterior, en razón a la naturaleza legal del derecho sobre el cual versa una controversia de esa índole, que supone la existencia de otros medios de defensa judicial para reclamarlo, así como por la finalidad de la función netamente preventiva que esos jueces desempeñan frente a la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales, que a todas luces descarta un posible pronunciamiento declarativo de derechos de competencia de otras jurisdicciones, dada la insuficiencia del material probatorio y de los elementos de juicio en que podrían fundamentarse para proferir una decisión de esa trascendencia. (Sentencia T-305 de 1.998, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. La subraya fue incorporada por la Sala).

 

“De esta manera, la definición de la controversia relacionada con la supuesta existencia de una relación laboral, con ocasión de la prestación de servicios a la administración y el reconocimiento de prestaciones sociales que puedan obtenerse de la misma, son de la competencia del juez ordinario y no del juez de tutela, en presencia de la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo e eficaz para la salvaguarda de los derechos reclamados.

 

“No obstante, cabe agregar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la acción de tutela puede constituir, excepcionalmente, el mecanismo indicado para satisfacer aquellas pretensiones encaminadas al pago de acreencias laborales, cuando quiera que el medio judicial de defensa ordinario, es decir distinto al de la tutela, resulte ineficaz para la protección de los derechos afectados, o medie un perjuicio irremediable que viabilice el amparo en forma transitoria, o se afecte el mínimo vital del peticionario o de su familia, o se trate de los derechos de las personas de la tercera edad; circunstancias que deben ser analizadas en concreto por los jueces de tutela.”

 

De esta manera la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de prestaciones de orden laboral, por regla general resulta improcedente; y excepcionalmente será viable para evitar un perjuicio irremediable, para proteger el derecho al mínimo vital o para amparar los derechos de personas de la tercera edad.

 

En conclusión, no es procedente la acción de tutela para hacer valer el contrato realidad en esas relaciones, y pretender por esta vía que se dé un reconocimiento de derechos de orden legal. 

 

{§-0007}    JURISPRUDENCIA

 

TUTELA

 

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

 

CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA SU 219/03.- Así las cosas, la procedencia de la tutela se encuentra condicionada a que el conflicto planteado trascienda el ámbito puramente legal, sobre la interpretación y aplicación de la ley contractual, para comprender un aspecto de naturaleza constitucional que demande la protección especial del juez de tutela de manera inmediata.

 

Antes de abordar esta cuestión constata la Corte que el acto administrativo objeto de análisis en el presente proceso incide de manera grave, directa y prolongada sobre el derecho fundamental de las personas jurídicas a ejercer su personalidad jurídica (artículo 14 C. P.). Uno de los efectos del  acto administrativo, en este caso, consiste en impedir que los socios de COMMSA S.A. ejerzan de manera efectiva su capacidad jurídica por el lapso de  cinco años, dado que esa es la consecuencia de la inhabilidad sobre sociedades cuyo objeto principal es contratar con el Estado. Constituye un perjuicio irremediable la reducción prácticamente total del ámbito de su capacidad jurídica.

 

De tal manera, que la Corte pasará a analizar si dicho efecto es la consecuencia legítima de un acto administrativo expedido de conformidad con la Constitución, en especial respetando el debido proceso administrativo.

 

De haberse seguido el debido proceso, la inhabilidad respecto de los socios habrá de mantenerse a la luz de la Constitución. De lo contrario, la Corte decidirá cuál es el remedio adecuado en el ámbito constitucional, y reconociendo la órbita propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.   

 

En relación con la atribución del juez de tutela de ordenar la inaplicación de actos administrativos la jurisprudencia ha definido su alcance con meridiana claridad:

 

“El alcance de esta norma presupone que, en el proceso correspondiente, se adoptará la decisión definitiva, y concede al juez de tutela una facultad temporal y excepcional de inaplicación del acto a la situación concreta, lo cual no puede confundirse con la suspensión provisional ni ninguna otra medida precautelativa contencioso administrativa.” (Destacado original)

 

“El precepto también parte de la base de que, en el caso específico del peticionario, la aplicación del acto implicaría que continuara la violación o amenaza del derecho, causándose un perjuicio irremediable que se precisa evitar, pese a la existencia del medio judicial ordinario.  Esto significa que, en la hipótesis planteada por el artículo 8o. del Decreto 2591 de 1991, el acto de que se trata es directamente el causante del agravio o del peligro para el derecho fundamental, objeto de protección.” (Subraya fuera del texto)

      

Por ello, ante la verificación de circunstancias de hecho y de derecho especiales, puede el juez constitucional tomar determinaciones que afecten la ejecución y vigencia de los actos administrativos cuestionados o de alguna parte de ellos.

 

Es decir, aunque sea posible, en principio, elevar solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo ante el juez contencioso, la cual debe ser resuelta al momento de la admisión de la demanda respectiva, sin embargo, no existe impedimento alguno para que mediante el mecanismo extraordinario de la tutela se imparta orden de inaplicar total o parcialmente un acto administrativo.

 

{§-0008}    JURISPRUDENCIA

 

TUTELA

 

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

 

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA T-1341/0.- 3.1. Las controversias contractuales administrativas son ajenas a la competencia de los jueces de tutela

 

Previamente al estudio del caso sub examine, la Sala estima necesario resaltar que, como la cuestión jurídica analizada tiene origen dentro del marco de la ejecución de un contrato estatal, el respectivo estudio no podrá versar sobre el contenido de los actos expedidos durante la vigencia del mismo. Por las situaciones fácticas ya relatadas y por las razones que se expondrán en seguida, el análisis tendrá que circunscribirse al procedimiento previamente adelantado por la Administración Distrital, para producir el acto de terminación unilateral del contrato de consultoría suscrito entre las partes actora y demandada, de manera que se pueda establecer si la actuación que se censura, de dicha entidad accionada, configuró una vulneración del ordenamiento superior.

 

La precisión efectuada deriva del hecho de que la competencia establecida para los jueces de tutela se encuentra específicamente delimitada dentro del orden constitucional. Así, la Carta Política, en su artículo 86, garantiza mediante la acción de tutela la protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, en forma inmediata y directa, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados con la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares en los casos legalmente señalados, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, dentro del ordenamiento jurídico.

 

Entonces, la acción de tutela es regida por el principio de residualidad de cuya vigencia se exceptúan dos situaciones, a saber: la existencia de un medio defensa judicial que carezca de idoneidad o eficacia para cumplir con ese propósito de protección y la configuración de un perjuicio irremediable, que dé lugar al amparo constitucional en su modalidad transitoria.

 

Este presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela se aplica a los conflictos derivados de la celebración, ejecución o terminación de los contratos en general, pues los mismos forman parte de la órbita competencial ordinariamente establecida al juez del respectivo contrato, resultando ajena a la de los jueces de tutela, en razón a la naturaleza del conflicto, en tanto que el mismo es de orden legal. La procedencia de la acción de tutela se daría, entonces, solamente en el preciso evento de que la controversia contractual comprendiera la vulneración o amenaza de un derecho fundamental y en los casos exceptuados antes establecidos. De lo contrario, dicha acción se convertiría en una imposición abusiva de una jurisdicción excepcional, subsidiaria y residual sobre las demás jurisdicciones ordinarias, contraviniendo claramente la voluntad de los Constituyentes de 1991 al diseñar este amparo.

 

Escapa, así, al conocimiento en sede de tutela, el examen del contenido de la mayoría de los actos administrativos que se produzcan con motivo de la ejecución de un contrato estatal*, puesto que para ello cuentan, primero, con la vía gubernativa, a través del recurso de reposición y, luego, con la vía contenciosa, mediante la interposición de la acción contractual, por disposición del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, ante la jurisdicción contencioso administrativa, según el artículo 75 de la misma ley.

 

Por lo tanto, es necesario determinar, como en efecto se hará en el siguiente apartado, si la discusión que se genera en torno de la actuación cuestionada de la Administración Distrital de Barranquilla trasciende el ámbito de las controversias puramente legales, como son las relativas a la interpretación y aplicación de la ley contractual estatal, para efectos de comprender un aspecto de naturaleza constitucional que demande la protección especial del juez de tutela, como sería el relacionado con la vigencia del debido proceso ante la Administración.

 

En consecuencia, la acción de tutela será procedente en el evento de que la acción ordinaria no resuelva la cuestión jurídica planteada en forma definitiva o aún en forma parcial, es decir sin abordar el problema constitucional de violación del derecho fundamental invocado. Así mismo, será viable transitoriamente ante la inminencia de un perjuicio irremediable, pues a pesar de que con el medio de defensa judicial ordinario se pudiese resolver la cuestión jurídica integralmente –incluido el aspecto constitucional- es necesario actuar de inmediato mientras el juez del conocimiento decide de fondo.

 

* Salvo en los casos de los actos de calificación y clasificación de proponentes, adjudicación y declaratoria de desierta de la licitación, los cuales son impugnables por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Vid. Sentencia (expediente T-83897, abril 17 de 1996, ECM.)

 

{§-0009}    JURISPRUDENCIA

 

TUTELA CONTRA ACTOS PRECONTRACTUALES

 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA NO. T-147/96.- La situación materia de la tutela, nacida al amparo de un contrato y regulada por éste, sólo tiene una relevancia constitucional genérica en el sentido de que la fuente pertinente para resolver la controversia es la regla contractual, la cual como toda fuente normativa debe interpretarse de conformidad con la Constitución, sin que por ello la misma o su presupuesto normativo adquieran carácter constitucional.

 

Así las cosas, las diferencias surgidas entre las partes por causa o con ocasión de un contrato no constituyen materia que pueda someterse al estudio y decisión del juez por la vía de tutela ya que, por definición, ella está excluída en tales casos toda vez que quien se considere perjudicado o amenazado en sus derechos goza de otro medio judicial para su defensa: el aplicable al contrato respectivo según su naturaleza y de conformidad con las reglas de competencia estatuídas en la ley.

 

Si contra los actos administrativos expedidos en la etapa precontractual sólo procede la acción de controversias contractuales, salvo respecto del acto que declara desierta o adjudica la licitación, que puede ser impugnado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 77 ley 80 de 1993), debe entenderse que las sentencias estudiadas hacen relación a esta última alternativa, como único mecanismo oportuno y eficaz para evitar la consumación del perjuicio derivado de la violación de un derecho fundamental en el curso del procedimiento contractual. Dicho medio de defensa resulta idóneo para garantizar los derechos fundamentales comprometidos

De acuerdo con lo expuesto, no resulta procedente la acción de tutela. A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que adjudica o declara desierta la licitación - y de la correlativa suspensión provisional -, se puede controvertir el vicio constitucional que pueda gravitar sobre los pliegos de condiciones en los que se sustenta la adjudicación y que naturalmente no deja de proyectarse sobre la misma, máxime si aquél se origina en la violación del derecho fundamental a la igualdad de trato sin discriminaciones.


                        *Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1996 dictada en el expediente N°12.344 M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández

                        *Consejo de Estado, Sala de lo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de junio de 2004, dictada en el expediente N°0042-01(15235). M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.

                        *Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001 dictada en el expediente No. 1994-9807-01(9807) M.P. RICARDO HOYOS DUQUE
 

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
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