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Régimen especial
 

Esta página contiene ocho (8) jurisprudencias

 

Obras adicionales en concesión

 

obras adicionales sin formalizar el acuerdo de adición

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO ADICIONAL

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil uno 2001), Radicación número: 11480.-  Las pretensiones principales del actor según las cuales el no perfeccionamiento del contrato adicional mencionado produjo como consecuencia la nulidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato y ordenaron y aprobaron su liquidación unilateral no están llamadas a prosperar, por cuanto si bien en principio podría afirmarse que en efecto el contrato adicional no se perfeccionó, esta circunstancia no tuvo la virtud de afectar la validez de dichos actos, en razón de que el contrato adicional cuestionado no modificó ninguna de las cláusulas del contrato principal referentes a la declaratoria de caducidad, la exorbitante de terminación unilateral y de liquidación. En otros términos, las razones que motivaron la declaración de caducidad se fundaron en el incumplimiento del contenido obligacional del contrato inicial, y no de su modificación, como parecería entenderlo el actor. Dicho de otro modo, lo que ocurrió con el contrato adicional, y en tanto merece tal calificativo, consistió únicamente en variar el valor del contrato al modificar la forma de calcular los reajustes de los precios; no más; el tiempo de vigencia, es decir el previsto para la ejecución de obras permaneció igual, si se tiene en cuenta que lo único que se hizo fue descontar el tiempo de ejecución inicial del contrato, para lo cual no era necesario adicionar el contrato. En este punto, pues, todo lo que hizo el mentado "contrato adicional", fue recoger lo establecido en dicha acta, lo cual no significa modificación en el término contractual.

 

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

ADICIÓN

 

PRÓRROGA

 

CANTIDADES DE OBRA

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, BOGOTÁ, D.C., DIECIOCHO (18) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRES (2003), RADICACIÓN NÚMERO: 15119.- “Las adiciones que se hicieron al contrato principal no tuvieron como fundamento una adición real al contrato, pues nada nuevo se agregó a su alcance físico original, esto es, no hubo una ampliación del objeto contractual, sino una simple adecuación del valor estimado inicialmente en el contrato, en atención a que el cálculo de obra estimada en el momento de celebrar el convenio de obra pública no fue adecuada. O, dicho de otra manera, no se presentaron mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato sino que esas mayores cantidades de obra surgieron de una deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato” (fl. 434) (negrillas fuera de texto).

 

Por lo anterior, la actora sostiene que no procedía la celebración de contratos adicionales, sino que la Administración ha debido hacer, sin el concurso del contratista, los movimientos presupuestales necesarios para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato, afirmando además, que los contratos adicionales proceden sólo en aquellos eventos en los cuales se modifica o adiciona el objeto mismo del contrato principal.

 

La Sala no comparte las anteriores apreciaciones. En primer lugar, se observa que el Decreto Ley 222 de 1983, aplicable al contrato de obra suscrito por las partes, en su artículo 58 estipulaba:

 

“Art. 58. De los contratos adicionales.- Salvo lo dispuesto en el título IV (modificación, interpretación y terminación unilaterales), cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional.

 

Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relacionadas con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.

 

Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.

 

Los contratos de interventoría, administración delegada y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo.

 

Las adiciones deberán publicarse en el Diario Oficial.

 

En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas.

 

Parágrafo.- Los contratos de empréstito distintos a los créditos de proveedores, no se someterán a lo dispuesto en este artículo”. (negrillas fuera de texto).   

 

De acuerdo con los términos de la anterior estipulación, los contratos adicionales contemplados en el Decreto Ley 222 de 1983, procedían siempre que hubiera necesidad de prorrogar el plazo o modificar el valor convenido, sin que la norma se hubiera ocupado de determinar las razones de tal modificación y exceptuando tan solo los casos en los cuales se realizara una revisión de los precios pactados, estableciendo la prohibición tajante de modificar el objeto del contrato, lo cual desvirtúa lo afirmado por el apelante en el sentido de que los contratos adicionales están reservados “... a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo, a su objeto ...” (fl. 434).

 

El anterior Estatuto contractual de las entidades estatales, Decreto Ley 222 de 1983, no se ocupó de definir qué debía entenderse por contrato adicional, lo que dio lugar a múltiples interpretaciones sobre su naturaleza y procedencia, a pesar de la claridad de la norma que en el anterior régimen hablaba de su celebración, cuando fuera necesario el aumento del plazo o del valor del principal; así, se ha sostenido por ejemplo, que cuando se trata de contratos de obra a precios unitarios, la mayor cantidad de obra que resulte respecto de la calculada inicialmente para la correcta ejecución del objeto contractual -y que en consecuencia requiere de mayores recursos para pagar el valor real de la obra-, no hace necesaria la celebración de un contrato adicional por cuanto ello no implica modificar el valor, sino que la entidad contratante debe hacer los movimientos presupuestales necesarios para el reconocimiento de esos costos.

 

Sin embargo, se observa que una cosa es el valor del contrato y otra cosa su forma de pago, la cual puede pactarse por precio global, por el sistema de administración delegada, por el de reembolso de gastos, por otorgamiento de concesión o por precios unitarios determinando el monto de la inversión,  tal como lo disponía el artículo 82 del Decreto Ley 222 de 1983.

 

Pero el contrato estatal, en la medida en que sea oneroso, siempre debe tener un valor, independientemente de que con posterioridad se den circunstancias que conduzcan a su variación, como resulta ser precisamente, en los contratos de obra pública por precios unitarios, la mayor cantidad de obra que sea necesario ejecutar para el cumplimiento del objeto contractual; en este caso, es evidente que el valor a pagar no puede ser el mismo pactado inicialmente, puesto que al hacer la operación de multiplicar la cantidad de obra realmente necesaria de los respectivos item por el precio unitario fijado para ellos en el contrato, dará una suma superior a la calculada, es decir que el valor del contrato necesariamente varía; y este cambio, a la luz de lo estipulado en el artículo 58 del Decreto Ley 222 de 1983, debía ser recogido en un nuevo negocio jurídico que celebraran las partes, y que la ley denominaba expresamente contrato adicional, todo esto sin perjuicio de los reajustes necesarios para la conservación del valor intrínseco del contrato, según las fórmulas matemáticas pactadas en él. Al respecto, el artículo 86 del mencionado Decreto, estipulaba la Revisión de Precios, en los siguientes términos:

 

“Art. 86. De la Revisión de Precios.- En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

 

Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que lo determine el reglamento.

 

En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática.

 

Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando ésta corresponda al menos a la cuota-parte del plan de trabajo previsto en el contrato.” 

 

 Disposición que tendía pues, a mantener el valor del contrato y evitar que éste se viera afectado en los contratos de obra pública -de tracto sucesivo-, por el transcurso del tiempo y lo que éste representa en los componentes de los precios ofertados; y que por lo mismo, no implica en realidad variación alguna del valor pactado, sino que se trata de conservarlo.

 

De otro lado, es necesario recordar que aún en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, antes de la celebración del contrato de obra pública por precios unitarios, la entidad contratante debía adelantar todos los estudios, diseños y proyectos requeridos para establecer con la mayor exactitud posible las características físicas y técnicas de las obras que se fueran a adelantar y para calcular así mismo, de la manera más aproximada, los costos que su ejecución podía representar; y de otro lado, el contratista, basado en la información suministrada por la entidad sobre las características de la obra y en las percepciones que de manera directa hubiera podido obtener, elaboraba su presupuesto con apego a la misma, determinando los costos y beneficios que la ejecución de la obra le podía reportar y proponiendo en esta forma sus precios unitarios, en la oferta que presentaba para obtener la adjudicación del contrato.  

 

Y es con fundamento precisamente en esos estudios que cada co-contratante hace por su cuenta, que se fija el valor del contrato, es decir lo que se prevé que va a costar la obra, determinando luego las partes, la forma de pago de ese valor y pactando así mismo, las necesarias fórmulas de reajuste de los precios unitarios que recojan las variaciones que en los mismos se pueden presentar por el aumento que el transcurso del tiempo produzca en los costos de sus componentes, conservando en esta forma, ese valor inicial del contrato. 

 

No se desconoce que, en algunas obras públicas, por su misma naturaleza, es muy difícil determinar con exactitud la cantidad de obra que se debe ejecutar para el logro del objeto contractual -por ejemplo el número de metros cúbicos de tierra que se deberá excavar, la cantidad de material rocoso a excavar que se va a encontrar y que se paga como otro item, etc. etc.-, ya que puede variar resultando mayor o menor cantidad de la calculada inicialmente, por lo cual es común que la forma de pago pactada sea la de precios unitarios, de tal forma que el valor a pagar finalmente, sea el resultado de multiplicar el precio unitario de los diferentes items por la cantidad de obra realmente ejecutada; sin embargo, también cuando es este el sistema escogido, la entidad debió agotar los estudios previos necesarios y si bien no se exige que conozca a ciencia cierta las cantidades de obra necesarias y el costo que finalmente va a tener su realización, sí debe tener un cálculo lo más aproximado posible; debe saber cuáles son los items que se requerirá ejecutar, la cantidad de obra por cada uno de ellos que posiblemente se va a requerir, etc.. Es decir que, debe ser tan aproximado el cálculo previo que se haga, que las eventualidades -imposibles de evitar y que den lugar a la variación de lo presupuestado, por mayor cantidad de obra o porque surja la necesidad de adelantar algunas obras complementarias con nuevos items-, representen una mínima cuantía con relación al cálculo inicial, y no, que éste sea completamente alejado de la realidad y termine siendo, como en la práctica se observa, “una mínima parte”, del valor total que finalmente resulta tener la obra contratada.

 

Por otra parte, se advierte que en estas condiciones, resultaría posible que un proponente que tenía determinada capacidad de contratación que le alcanzaba para participar en la licitación por el valor “supuesto” de la obra a ejecutar, terminara ejecutando un contrato mucho más costoso, para el que posiblemente no tenía en realidad dicha capacidad.

 

Se tiene entonces que, en la medida en que surgiera mayor cantidad de obra necesaria para la ejecución del objeto contractual, ella representaba un costo superior al previsto y calculado, por lo cual para su reconocimiento, había necesidad de efectuar aumentos al valor inicialmente pactado, mediante la celebración de contratos adicionales, que lo son precisamente en el valor a pagar, no en el objeto a ejecutar.

 

En el presente caso, el contrato de obra celebrado por las partes en 1985 estipuló que el INVIAS pagaría al contratista la suma de $ 498’900.804,oo, resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos mas el costo de imprevistos y obras complementarias contenidos en el Anexo del contrato, sin que se hubiera manifestado que el valor era aproximado o que no correspondía a la realidad del objeto contractual; y se pactó que, por circunstancias especiales (fl. 118), se podría adicionar el plazo o el valor del contrato. Esto lo que quiere decir, es que en principio, el contrato se debió ejecutar en el plazo fijado y debió costar el precio pactado o uno muy cercano a él, si se hubieran efectuado correctamente los estudios previos para establecer las dificultades de la obra y para hacer el cálculo de las cantidades de obra necesarias; y el hecho de que con posterioridad a la celebración del contrato sobre ciertas bases técnicas y económicas, se hayan presentado durante su ejecución circunstancias que alteraron las cantidades de obra calculadas, resultando superiores, no desvirtúa la realidad de que el contrato se celebró por un valor, y que éste sufrió variaciones, que obligaron a aumentarlo, a agregarle más cantidad, mediante la suscripción de contratos adicionales, tal y como lo ordenaba el Decreto Ley 222 de 1983, aplicable al contrato en cuestión.

 

Resulta claro entonces en el sub-lite que, como una de las hipótesis normativas del Decreto 2009 de 1992 y de la Ley 104 de 1993 era precisamente la celebración de contratos de adición al valor de los contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de carreteras, y la sociedad contratista celebró varios contratos adicionales de estas características con posterioridad a la expedición de las referidas normas, cumplió con exactitud los requisitos para convertirse en sujeto pasivo de tal imposición, sin que de otro lado, hubiera acreditado la afectación grave y extraordinaria del álea del contrato y en consecuencia, el rompimiento del equilibrio de la ecuación contractual.

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

ADICIÓN AL CONTRATO

 

DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SANTA FE DE BOGOTÁ D.C., MARZO DIECISÉIS (16) DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO (1.998), CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 11.196 (RELATORÍA DEL h. CONSEJO DE ESTADO).- No resulta admisible, que luego de suscrito un contrato en el que clara e inequívocamente se manifiesta su valor, que por lo demás fue el que presidió la etapa de selección del contratista, se pueda, sin más, durante la ejecución del mismo, aumentar su valor, en tamañas proporciones, pues por ese camino resultaría fácil eludir las claras disposiciones que pretenden una total transparencia en la ejecución de los contratos. Vistas e interpretadas adecuadamente las estipulaciones contractuales, en momento alguno la entidad demandada se obligó a prorrogar indefinidamente mediante el instrumento de los contratos adicionales, la relación negocial, toda vez que a la luz de la cláusula primera, quien se obligó a ejecutar todas las obras para la construcción del CAB, lo fue precisamente el hoy demandante, compromiso que adquirió en el perentorio término de seis meses, lo cual es muy diferente a pretender encontrar por la vía de la interpretación, la existencia de una obligación indefinida a cargo del ente demandado, de continuar con la ejecución del contrato más allá del término previsto. Aunque lo hubiese pactado, tal estipulación devendría completamente ineficaz pues con arreglo al art 58 del decreto 222 de 1983 las prórrogas automáticas se encontraban expresamente prohibidas. De otra parte, lo que se advierte de las pruebas recaudadas es una absoluta inadvertencia y falta de previsión de ambas partes contratantes, en haber concluido el contrato para la ejecución de la obra, que como se observó, implicaba costos muy superiores a los contratados, cuando no se contaba con las debidas apropiaciones presupuestales que permitieran respaldar y sufragar la erogación que implicaba la ejecución total, en un término de seis meses, situación no ignorada por el demandante y frente a la cual nada hizo, muy a sabiendas que la conclusión de la totalidad de la obra, superaba en mucho, el valor por el cual se pactó. Téngase presente que solamente hasta fines del año de 1990 se tramitaba ante el Congreso Nacional la adición del presupuesto de la entidad demandada y que además ambos contratantes fueron conscientes durante la ejecución del contrato de la no factibilidad de contar con fondos suficientes para desarrollar íntegra la obra, al punto que en la reunión sostenida en el mes de agosto de 1990 se optó por una reprogramación de aquélla, lo cual evidencia a las claras, que desde un comienzo la imprevisión fue manifiesta y por ello mismo, resulta improcedente sustentar una reclamación por el supuesto incumplimiento de una inexistente obligación, no pactada y tampoco permitida por la ley, pues sabido se tiene que la administración no puede comprometer dineros con cargo a su presupuesto que no se encuentren en disponibilidad para ello y, se reitera, no puede obligarse a mantener la vigencia indefinida del contrato.

 

(…)

 

La aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de la corrección, la claridad y la recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato. Pero ello es bien diferente a pretender conductas y deberes que se concretarían en una violación manifiesta de las normas de orden público que disciplinan la actividad negocial de las entidades públicas, dentro de las cuales, desde luego, ocupa lugar preponderante las que regulan los mecanismos de selección y la forma de ejecución de los contratos estatales

 

(…)

 

Adicionalmente en lo que hace al perjuicio reclamado por el demandante, que hace consistir en los eventuales ingresos que habría podido derivar de la ejecución total de la obra, se tiene que resultan completamente inciertos, toda vez que en el caso concreto, la relación negocial terminó por vencimiento del término pactado en el contrato y en esas condiciones el demandante no le asiste interés alguno y mucho menos derecho a exigir del demandado la prolongación indefinida de la relación contractual. Así las cosas, para que al demandante le asistiera el derecho a percibir ingresos tasados sobre la totalidad de la ejecución de la obra, era necesario que el contenido negocial así lo hubiera previsto; aquí, como se observó, el demandante se obligó a ejecutar la obra en un término de seis meses, plazo que venció sin que las obras hubieran podido concluir. De allí no se sigue la existencia de un verdadero incumplimiento, pues este fenómeno se predica de la contravención a las obligaciones que surgen del negocio y nunca a las aspiraciones que tenga el contratista con relación al objeto del contrato, las cuales, no están incluidas dentro del contenido negocial.

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO ADICIONAL

 

PLANIFICACIÓN DEL CONTRATO

 

PRECIOS UNITARIOS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERA PONENTE: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, BOGOTÁ D. C., JULIO DIEZ Y OCHO ( 18 ) DE DOS MIL DOS ( 2002 ), RADICACIÓN NÚMERO: 1439.- 1. Adición de un contrato, celebración de contratos adicionales.- concepto.-utilización.

 

De conformidad con la ley 80 de 1.993, art. 40, parágrafo, inciso 2, es posible adicionar los contratos hasta en el 50% más del valor del contrato inicial. Dispone la norma:

 

“Parágrafo. (...). Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.".

 

Es clara la norma al prohibir la "adición" de un contrato en más del 50% de su valor histórico actualizado.

 

Pero, qué es adicionar un contrato estatal?

 

Para una adecuada interpretación de la citada norma de la ley, es preciso entender cuál fue el verdadero sentido atribuido por ella y, por consiguiente, cuándo ha de entenderse que existe una verdadera "adición" al contrato, pues la administración pública en general, ha hecho, sistemáticamente, una inadecuada aplicación de la norma, desatendiendo la jurisprudencia que sobre el particular ha sentado el Consejo de Estado, en especial la Sección Tercera.

 

De conformidad con la ley es posible celebrar contratos de obra con diferentes modalidades de pago, a saber: a precio global; por administración delegada; por reembolso de gastos más honorarios; por concesión y aún, es posible crear otras modalidades de pago, según el contrato que se quiera celebrar.

 

En efecto, los artículos 13 y 40 de la ley 80, permiten utilizar todas las modalidades de contrato que requiera la administración y la inclusión de las cláusulas que se estimen necesarias para conseguir la satisfacción de los fines o cometidos estatales. Disponen las normas citadas:

 

(…)

 

Tratándose de contratos de obra pública, de manera general puede decirse que es muy frecuente que las partes no conozcan a priori o desde el comienzo, las reales cantidades de obra que deben ser ejecutadas para completar el objeto contractual deseado, por lo cual no están dispuestas (en especial el contratista) a celebrar contratos a precio global o precio alzado, dado que existe un gran riesgo para la parte contratista o ésta querrá cubrirse tan bien que el riesgo, entonces, se traslada para el contratante, al resultar el precio tan inflado que cubra suficientemente el riesgo asumido.

 

Por ello, lo normal, usual y casi indispensable es que ambas partes prefieren ponerse de acuerdo sobre:

 

 a) el objeto del contrato y su desagregación en capítulos o ítems de obra y en el precio unitario de cada ítem de obra (contrato a precios unitarios).

 

 b) sobre el objeto del contrato y se convienen unos procedimientos para que se reembolsen los verdaderos costos de ejecución del objeto contratado y se pacta un porcentaje a título de honorarios a favor del contratista (administración delegada).

 

 c) sobre el objeto del contrato y una metodología para que el contratista financie la obra con sus propios recursos, pero donde el contratante, periódicamente, le reembolsa los gastos efectuados y le reconoce unos honorarios, generalmente porcentaje sobre costos, (reembolso de gastos y honorarios).

 

Las dos últimas modalidades de acuerdos se utilizan muy frecuentemente para ejecutar partes de un contrato donde las dificultades de ejecución lo hacen muy oneroso o donde se presentan contingencias especiales, donde se hace muy difícil predecir el valor real de su ejecución.

 

De esta manera, es fácil establecer, siguiendo las disposiciones del código civil, que es de la esencia del contrato de obra el acuerdo sobre el objeto del contrato y sobre el precio, sólo que sobre éste se puede utilizar el sistema de determinarlo totalmente desde el comienzo, caso del precio global, o de hacerlo determinable, en los demás eventos (precios unitarios, administración delegada y reembolso de gastos).

 

En todas las modalidades de contratación de obra es muy importante la inclusión de la cláusula sobre el valor del contrato; sin embargo, según se trate de una u otra modalidad de contratación, esta cláusula tiene una función o importancia distinta. En efecto, en el contrato por precio global, el valor establecido en la cláusula de valor es vinculante y genera, por lo mismo, obligaciones mutuas pues señala la contraprestación a que tiene derecho el contratista por su trabajo pero, a su vez, señala para él la obligación de ejecutar la totalidad de la obra por ese precio. Es por lo mismo, una cláusula que señala el verdadero valor total del contrato, pues el contrato se celebró a precio determinado.

 

Por el contrario, en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor en el mismo, apenas sirve como indicativo de un monto estimado hecho por las partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto. En estos eventos, tal cláusula sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas sólo se determinará cuando se ejecute la obra y, aplicando el procedimiento establecido, se establezca tal costo.

 

Entender que la obligación contractual sólo existe hasta concurrencia del valor indicado en la cláusula de valor (estimado) en contratos a precios unitarios o por administración delegada o de reembolso de gastos y pretender que la ejecución de obras por mayor valor requiera de la suscripción de contratos adicionales, implicaría, necesariamente, que habiéndose agotado el monto señalado como valor del contrato en ejecutar las cantidades de obra para las cuales alcanzaba, ambas partes habrían cumplido con el contrato y que no podría ser obligado el contratista a terminar la obra faltante, puesto que estaría sujeto a que se firmara un nuevo contrato adicional esto es, a que haya un acuerdo de voluntades para suscribirlo.

 

Esta situación colocaría al contratista frente al Estado en situación privilegiada, pues negociar la ejecución de la parte faltante del objeto del contrato sabiendo que de no haber la voluntad de la entidad de acordar un monto le tocaría abrir nuevo proceso licitatorio, es, en la práctica, tener un argumento de presión muy grande para obligar a la entidad a acceder a sus exigencias.

 

En estas condiciones es lógico concluir que las obligaciones nacidas del contrato son todas y que la obligación recíproca es hasta la conclusión del objeto contractual, sin que puedan entenderse limitadas o disminuidas esas obligaciones en razón de una cláusula de valor que no hace cosa distinta de señalar un "estimativo" del mismo, pero en la cual, por el mismo sistema de contratación, lo que se está advirtiendo es que puede cambiar.

 

Con base en lo expuesto brevemente, es fácil concluir que es un error celebrar contratos adicionales a los contratos principales celebrados por alguno de los sistema de precios determinables, para poder ejecutar obras cuyo costo de ejecución sobrepase el estimado inicialmente. En efecto, el error consiste en pensar que ese precio estimado inicialmente es el verdadero valor del contrato, pues, como se explicó, sólo es un estimativo pero el verdadero valor se determinará una vez concluya la obra. Por lo mismo, no se trata de que se esté adicionando el contrato; no. Sólo se está procediendo conforme a lo previsto, esto es, aplicando el procedimiento de precios unitarios a las cantidades de obra ejecutadas y, por consiguiente, si son más cantidades de obra a las previstas, pues el valor del contrato es mayor, pero así fue como se convino.

 

Por lo mismo, no se trata de que exista un "cambio" o "adición" en el contrato, sino de la aplicación de las reglas contractuales previamente determinadas en el contrato original. Es una operación matemática y no más.

 

Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera "adición" a un contrato cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato.

 

En casos como el que se analiza, como se ha manifestado, no resulta legalmente procedente la celebración de un "contrato adicional", pues en verdad no existe variación o modificación o "adición" al alcance físico de la obra contratada. En efecto, lo que ocurre en estos casos es que simplemente, por una deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para ejecutar el objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato, el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se hace necesario disponer de un mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecución.

 

Así, como se ha expuesto, bien es sabido que en los contratos en donde se conviene la remuneración por el sistema de precios unitarios, lo que se acuerda por las partes es "el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije", de manera tal que el valor total del contrato no es determinado sino determinable tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, bajo el supuesto, igualmente, de que el contrato de obra pública es un contrato de resultados y no de medios. El valor del contrato que se señala en su texto, es apenas estimativo del costo total, pero deberá ser cambiado a medida que se establezcan las reales cantidades de obra ejecutadas en cumplimiento del objeto contractual.

 

Por lo mismo, en estos casos, el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de "contrato adicional", pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo, a su objeto, y de allí resulta un mayor valor de ejecución. Por lo mismo, en estas hipótesis no es pertinente celebrar un "contrato adicional en valor", pues, en esencia, el contrato no ha cambiado su valor, solamente se comprueba que hubo una estimación inadecuada de las cantidades previstas para ejecutar ese contrato.

 

En estas circunstancias, lo procedente es, simplemente, efectuar por la administración misma, sin intervención del contratista, un movimiento presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato.

 

Obsérvese, además, que tampoco se trata en el caso sometido a consideración de la Sala, de un cambio en el valor de un precio unitario, hipótesis que requiere la celebración de un contrato adicional para incluir ese nuevo ítem como parte de la obligación del contratista, sino de que, como ya se anotó, resultan mayores cantidades de obra para la ejecución del mismo objeto contratado.

 

No se puede establecer a ciencia cierta del relato hecho en la consulta, si para desarrollar el objeto del contrato es preciso cambiar ítems del contrato o si sólo se presenta una variación en las cantidades de obra; pero, como se expresa que “presentan inconsistencias de carácter técnico respecto al diseño estructural y de algunos cálculos", la Sala entiende que lo que se presentó en el contrato objeto de la consulta fue una deficiente valoración o cálculo de las cantidades de obra requeridas para construir la estructura del proyecto, con la solidez requerida para garantizar su "estabilidad y seguridad de la obra contratada".

 

Sobre este tema en particular se ha pronunciado en diferentes oportunidades el Consejo de Estado, Sección Tercera, entre las cuales se puede citar en la sentencia de 6 de agosto de 1987, Exp. 3886. Actor: CONIC S.A.:

 

   "(...) Aunque en apariencia con los adicionales se modificó el objeto del contrato, en realidad no sucedió tal cosa. No se varió su objeto por cuanto éste siguió siendo el mismo ("las obras necesarias para el resellamiento de 20 kms en la vía Bucaramanga-Barrancabermeja y la reconstrucción de otros 19") ya que sólo se aumentó la cantidad de obra a ejecutar fiscalmente en el contrato principal y se indicaron otras para su necesaria ejecución con sus precios unitarios correspondientes."

 

       “Tampoco se varió el valor del mismo, porque los precios de los distintos ítems se mantuvieron en su integridad. Formalmente, como se dijo, el valor fiscal del contrato 491 se elevó, pero solo porque se hizo un nuevo estimativo de una mayor cantidad de obra..."

       “(...)

       "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios, no implica, en principio, en forma alguna cambio de objeto ni cambio en su valor, porque en este tipo de contratos sólo podrá hablarse de este último cambio, cuando la modificación se hace en alguno u alguno de los precios unitarios convenidos. Sucede en esto algo diferente a lo que se observa en los contratos a precio alzado, en los que la variación en su valor se tiene en cuenta el valor global del mismo."

       (...)

       "La norma merece una reflexión adicional. Existen eventos en los que puede determinarse con una gran precisión las unidades o cantidades de obra que se van a ejecutar; pero existen otros, como sucedió en el caso subjudice, en los que el estimativo hecho de los distintos ítems apenas es aproximado y para fines más que todo fiscales, y donde es fácil que se queden ítems sin indicar y obviamente sin valorar. No puede olvidarse que la obligación del contratista es de resultado, con una finalidad comprensiva: "Las obras necesarias para la construcción de la carretera X".

       (...)

       "De esta salvedad se destacan los siguientes apartes que la Sala prohíja:

 

       "En cambio si de lo que se trata es de la realización de "mayor cantidad de obra" de la presupuestada PRECISAMENTE PARA NO MODIFICAR EL OBJETO DEL CONTRATO no se requiere ni cabe el "contrato adicional" basta la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto."

 

  "Y es que así resulta lógica la interpretación armónica de los artículos 58 y 86 del estatuto contractual; el "valor convenido" que se modifica mediante el "contrato adicional" es o el global acordado o el precio básico unitario asignado a cada "item" no el que resulta de una mayor cantidad de obra comprendida dentro del objeto del contrato."

 

No está de más resaltar cómo la inveterada costumbre administrativa de celebrar "contratos adicionales en valor" para aumentar presupuesto de obra, está llevando a absurdos tales que enredan totalmente la ejecución de los contratos. En efecto, no son pocos los casos en donde la administración, después de obligar a los contratistas a celebrar contratos adicionales para aumentar simplemente la asignación presupuestal para cada contrato, ha llegado a declarar que es necesario terminar un contrato en el cual no se ha ejecutado aún la obra contratada porque ya se ha copado el límite legal establecido en el inciso 2 del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1.993, a pesar de que, por supuesto, no se ha agregado nada al alcance de la obra original. En otros más, ocurre que no se puede ejecutar una obra complementaria, extra y/o adicional, porque también se copó con esos "contratos adicionales en valor" el límite legal.

 

Como lo señaló el Consejo de Estado en la providencia parcialmente transcrita, lo que ocurre generalmente es que la administración no efectúa una real estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de cada obra, en unas ocasiones porque inicia los procesos sin contar con proyectos realmente ejecutables sino apenas en anteproyectos, en otras porque necesita reducir artificialmente el presupuesto de la misma (quitando o disminuyendo cantidades de obra) para poder iniciar la obra con presupuesto bajo y así poder comprometer los exiguos recursos de que dispone en un momento dado sin violar el mandato de la ley (art. 25, numerales 12 y 13, ley 80/93) y, en otros más, porque los diseños que sirven de base a la licitación adolecen de errores graves y, por ello no es posible realizar el cálculo más aproximado de las cantidades reales de obra requeridas para desarrollar el proyecto.

 

Para los efectos del análisis de la Sala con el fin de absolver la consulta propuesta, entiende que el caso consultado hace relación con un contrato de obra celebrado bajo la modalidad de precios unitarios.

 

2.- Necesidad de adecuación de los diseños para satisfacer las necesidades del servicio público.

 

La contratación entendida como un instrumento para alcanzar los fines estatales y satisfacer el interés público, hace que la administración se encuentre facultada para modificar los diseños y estudios previstos inicialmente para la ejecución de una obra pública, cuando éstos adolezcan de errores o sean insuficientes o inadecuados, independientemente de la responsabilidad que ello pueda generar.

 

Por consiguiente, si para alcanzar el objeto contractual se hace necesario corregir errores de diseño o buscar soluciones técnicas alternativas frente a eventos no previstos, la administración está en la posibilidad, y en el deber jurídico, de adecuar los diseños y estudios, así ello implique la ejecución de una mayor cantidad de obra y el desarrollo de obras adicionales al objeto contractual, máxime si, como en el caso que nos ocupa, actuar de una manera distinta puede comprometer al estabilidad misma de los trabajos.

 

Al respecto esta Corporación, en Sentencia de la Sección Tercera, proferida el 6 de septiembre de 1995, expediente No. 7625, dijo: “(...) para el sentenciador resulta incuestionable que la mayor cantidad de obras y las obras adicionales a que se ha hecho referencia, indispensables en el desarrollo del contrato, fueron ordenadas por la administración en ejercicio del IUS VARIANDI que ella tiene como poder, y al cual no pudo el contratista, resistir. Si en el caso en comento y como lo dice el Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales de la Empresa, LAS OBRAS ADICIONALES FUERON INDISPENSABLES PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LOS EDIFICIOS DE ESAS LOCALIDADES, que sentido tenía ordenar las cosas mal para que quedaran definitivamente mal? Estas situaciones son las que llevan al profesor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA a señalar:

 

 “Límites en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el error inicial de la administración contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar. El interés general debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro modo, SERIA LA PROPIA COMUNIDAD LA QUE HABRÍA DE PADECER LAS CONSECUENCIAS. OBLIGAR A LA COMUNIDAD A SOPORTAR UNA CARRETERA, UN PUERTO O UN EMBALSE MAL PLANTEADO AB INITIO, INÚTILES O INEFICACES DESDE SU MISMA CONCEPCIÓN, POR UN SIMPLE RESPETO AL CONTRATUS LEX NO TENDRÍA SENTIDO. AL SERVICIO DEL INTERÉS PUBLICO Y DE SUS CONCRETAS E INSOSLAYABLES EXIGENCIAS, EL IUS VARIANDI DE LA ADMINISTRACIÓN CONTRATANTE ES ILIMITADO EN EXTENSIÓN O INTENSIDAD YA QUE EL INTERÉS PUBLICO PRIMA SOBRE CUALQUIER OTRA CONSIDERACIÓN. (Curso De Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Civitas, pag. 675. Subrayas de la Sala.)".

 

De lo anterior resulta claro que es un deber de la administración ordenar las modificaciones necesarias para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación; es un imperativo de su gestión, al cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad por omisión, pues iría en contra de lo previsto en el artículo 3 de la ley 80 de 1993.  Desde luego que si las modificaciones requeridas implican adiciones en el alcance del objeto contractual o exigen la creación de nuevos ítems de contrato o variación en los precios unitarios, tales modificaciones deberán recogerse en un contrato adicional; si ellas solo exigen modificaciones de diseño o de cantidades de obra simplemente, no será necesario suscribir un contrato adicional y bastará, entonces, el acuerdo entre las partes.

 

Como bien se dice en la sentencia citada, ¿qué objeto tiene ejecutar una obra mal planteada desde su inicio?, y agregaría, la Sala, ¿qué responsabilidad podría exigir la administración al contratista, que no obstante, evidenciar y reportar el error que advierte, es obligado a ejecutar los trabajos, tal y como fueron planteados en los estudios que hicieron parte de la licitación y que se estiman defectuosos?

 

Sobre este particular, el profesor Roberto Dromi manifiesta que si bien es cierto el contratista debe ejecutar la obra conforme al proyecto, pliegos y demás documentos que integren el contrato, también lo es, que "si durante la ejecución de los trabajos advierte un error técnico en el proyecto, el contratista debe informarlo para dejar a salvo su responsabilidad, si se ordena proseguirlos por la inspección de obra."

 

Lo anterior significa que la administración no tiene otro camino distinto al de solucionar los problemas que se deriven de las deficiencias en el diseño de la obra, y permitir por esta vía, el desarrollo normal del contrato ajustando los diseños y las cantidades de obra a la realidad del proyecto, facultad, que como se ha expuesto, no está cobijada por el límite previsto en el artículo 40 de la ley 80 de 1993.

 

No sobra advertir, en todo caso, que la administración tiene un deber de verificación de la calidad e idoneidad de los trabajos efectuados por los consultores y diseñadores, el cual debe realizarse a través de las interventorías efectuadas sobre los contratos respectivos y que, por lo mismo, no deberían presentarse este tipo de situaciones salvo que, por razones del servicio, se haga indispensable la introducción de modificaciones al diseño original.

 

Por ello, resulta necesario llamar la atención muy especialmente sobre la forma de elaboración y definición de los pliegos de condiciones o términos de referencia que dan lugar a la celebración de los contratos de consultoría, bien de estudios de factibilidad o bien de diseño de los proyectos respectivos, pues de ellos se deriva el alcance de las obligaciones de los contratistas consultores y, por ende, de su propia responsabilidad en el resultado y calidad de los estudios que, a su vez, son la base para la contratación de la ejecución o construcción de tales proyectos. Con base en las consideraciones precedentes,

 

LA SALA RESPONDE: No se requiere la celebración de contrato adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando lo que varía no es el objeto del contrato sino la estimación inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del contrato aumenta. Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su culminación y la administración debe realizar el manejo presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la forma de contratación adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecución de la obra. 

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO ADICIONAL

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO, BOGOTÁ, D.C.,   NUEVE (9) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO (2008). RADICACIÓN NO. 1.920, 1001-03-06-000-2008-00060-00.- Referencia: Aplicación del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, en contratos de obra pública a precios unitarios.

 

El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, formula a la Sala las siguientes preguntas:

 

“1.- En los contratos de obra pública pactados a precios unitarios, ¿se entiende que el valor del mismo es aquel estimado inicialmente? O por el contrario ¿su valor es el que resulte una vez se vayan conociendo las verdaderas cantidades de obra que se han ejecutado para cumplir el objeto contractual convenido?

 

“2.- ¿Cómo debe calcularse, para efectos del límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, el valor del contrato en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios?

 

“3.- Finalmente, en relación con el contrato de obra pública No. 557 de 2004, ¿se entiende que el valor del mismo es el que resulte de sumar su valor inicial y los dos incrementos de valor que se le han realizado como consecuencia de la ejecución de mayores cantidades de obra? Si la respuesta es afirmativa, ¿el límite legal, para adicionar el mismo es el 50% del total que resulte de la sumatoria de los conceptos enunciados, expresado dicho valor en salarios mínimos legales vigentes?

 

“4. En los eventos que se celebre un contrato adicional en los términos del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, ¿le son aplicables a éste las reglas contenidas en el contrato principal?

 

“5.- Cuando se adiciona y/o incrementa el valor del contrato de obra, ¿qué tratamiento debe darse, frente a este aspecto, al contrato de interventoría?”

 

La consulta narra en los “Hechos”, la celebración por el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, del contrato No. 557 de 2004, con el objeto de ejecutar, por el sistema de precios unitarios, la CONSTRUCCIÓN DEL TÚNEL PILOTO – FASE I DEL TÚNEL DE LA LÍNEA, CARRETERA IBAGUÉ – ARMENIA, acordando las partes que las cantidades de obra “son aproximadas … por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra”, y que “en consideración a las cantidades de obra proyectadas y a los precios unitarios ofertados”, el valor sería el estipulado en la cláusula segunda del contrato, en la cual igualmente se dijo: “Las cantidades de obra son aproximadas y están sujetas a variaciones, bajo esta condición se estima el precio de este contrato en la suma de …”; agregando el parágrafo tercero: “Si de lo establecido en la presente cláusula pudiese resultar un valor mayor al previsto en esta para la ejecución del objeto del contrato, las partes acuerdan que EL INSTITUTO no contraerá obligaciones, ni EL CONTRATISTA las ejecutará en exceso de dicho valor, hasta tanto no exista la efectiva disponibilidad presupuestal en el presupuesto del INSTITUTO y se hayan cumplido los trámites legales que se requieran para perfeccionar el respectivo compromiso presupuestal (…) (Subrayado fuera de texto).”

 

Refiere la consulta que en desarrollo del contrato y con base en un estudio técnico y económico elaborado por la firma Interventora, “se concluyó que la construcción inmediata del acceso al Portal del Quindío, como una de las obras anexas de ingeniería definida dentro del proyecto Túnel de la Línea, es una obra indispensable para la funcionalidad del Túnel Piloto como Túnel de Rescate o de Emergencia, así como tener acceso al Túnel Principal en su proceso constructivo, con ahorros importantes en tiempo, en costos de operación y logrando así un mejor funcionamiento y servicio del corredor.”

 

Explica el Sr. Ministro de Transporte, que previo análisis de las sentencias y los conceptos de esta Corporación, relacionados en la consulta, las partes suscribieron, en diciembre de 2006, “el adicional No. 2 al contrato 557 de 2004, previendo como obligación del contratista la CONSTRUCCIÓN DEL ACCESO AL PORTAL QUINDÍO, y adicionando su valor en… equivalentes al cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato, expresado en salarios mínimos legales vigentes.”

 

Agrega que en el año 2007, para enfrentar fallas geológicas, el contratista ejecutó “mayores cantidades de obra… [debiendo] aumentar el valor del contrato…”; y que idéntica situación se presenta en el año 2008; también manifiesta que como de la revisión hecha a la jurisprudencia y la doctrina sobre el tema, “pudo constatarse que no todo incremento en el valor del contrato supone una adición al mismo sometido al límite legal señalado” en la ley 80 de 1993, fueron suscritos los adicionales Nos. 3 y 5, respectivamente, al contrato 557 de 2004.

 

Concluye el texto de la consulta con la trascripción de algunos pronunciamientos de esta Corporación en los cuales se hace referencia a la “función o importancia” de la cláusula sobre el valor, según la modalidad de pago que se pacte, tratándose de contratos de obra pública.

 

Así mismo, a la consulta se adjuntaron copias de los contratos 557 de 2004, adicionales Nos. 2, 5 y 5, y de conceptos jurídicos emitidos por asesores externos.

 

Para responder la Sala CONSIDERA:

 

El asunto jurídico de la consulta elevada por el señor Ministro de Transporte, se centra en determinar el alcance de la expresión “valor inicial” del contrato estatal para efectos de calcular el tope máximo permitido para adicionar su valor, según la regla consagrada en el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993. Procederá la Sala a revisar el ordenamiento vigente, con referencia específica al contrato de obra en el que se pacta el pago bajo la modalidad de precios unitarios, que es la adoptada en el contrato No. 557 de 2004 celebrado por INVÍAS y sobre el que se concreta la consulta.

Consideraciones generales:

 

Cuando la ley 80 de 1993 fija el concepto de “contratos estatales”[1], relaciona a título enunciativo algunos de ellos, entre los cuales incluye el de “obra”, definido como el que se celebra “para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.”

 

En cuanto a su contenido, la ley 80 en comento solamente ordena que las estipulaciones contractuales se ajusten a las disposiciones legales que correspondan a la naturaleza y la esencia del respectivo contrato, autorizando la inclusión de las modalidades, condiciones, estipulaciones, que se consideren convenientes o necesarias y que no contraríen el ordenamiento que les es superior.[2]

 

La normatividad precedente, en cambio, establecía “las formas de pago en los contratos de obra”, a saber, el precio global, los precios unitarios, los sistemas de administración delegada y de reembolso de gastos y pago de honorarios, y las concesiones; y definía el contrato a precio unitario como aquél en el cual “se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije”, siendo el contratista el único responsable por la vinculación de personal, la subcontratación y la adquisición de materiales.[3]

 

Aunque el estatuto contractual vigente dejó a las partes de un contrato estatal la posibilidad de convenir la forma de pago, la jurisprudencia y la doctrina conservan los términos de la definición legal transcrita para caracterizar el contrato de obra pública en el que se conviene como forma de pago el precio unitario; y en el mismo sentido se incorpora en los contratos; así ocurre en el contrato 557 de 2004 que da origen a la consulta que ahora responde la Sala.

 

Se acepta entonces, sin necesidad de definición legal, que el contrato de obra a precio unitario es aquél en el que el precio del objeto contractual a cargo del contratista, se configura por tres elementos: una unidad de medida, el estimativo de la cantidad de cada medida y u precio por cada unidad; siendo claro que lo más probable es que el monto del precio del objeto contractual sea uno al momento de la celebración del contrato y otro cuando concluya la ejecución, como pasa a explicarse.

 

Es sabido y lo regula la ley contractual, que todo proceso de selección debe estar precedido de los estudios de necesidad y oportunidad, en los cuales la entidad contratante analiza y determina las condiciones de costos, calidad, plazo, etc., que incorporará a los pliegos de condiciones o sus equivalentes una vez inicie el  proceso en mención, en el que, al concluir con la adjudicación correspondiente, se precisará, entre todas las condiciones, el valor por el cual se celebrará el contrato.

 

Tratándose de contratos de obra, que en el proceso previo al de selección se determina adelantar bajo la modalidad de pago por precios unitarios, los pliegos o su equivalente, la adjudicación y el consiguiente contrato, recogerán una suma como precio, que corresponde a un “valor inicial” en la medida en que resulta de multiplicar las cantidades de obra contratadas por el precio unitario convenido.

 

Pero a lo largo de la ejecución del contrato, ese precio inicial sufrirá variaciones, bien porque las partes hayan acordado reajustar periódicamente cada precio unitario, bien porque la cantidad de obra contratada aumente o disminuya, o bien por la concurrencia de ambas situaciones. Entonces, finalizado el contrato, porque se concluyó su objeto o por otra circunstancia, el resultado de multiplicar los precios unitarios reajustados por la cantidad de obra efectivamente ejecutada, determinará el “valor final”.

 

Reafirmando el criterio expresado en el concepto de julio 18 de 2002, radicación No. 1439[4], para la Sala sigue siendo claro que el aumento o la disminución de las cantidades de obra contratadas, no comporta una modificación al objeto del contrato sino, una consecuencia de las estipulaciones del mismo, lo cual ha de determinarse en cada caso, con la medición periódica de los avances de la obra; éstos, recogidos en actas o como se haya estipulado en el contrato, van a reflejar, con la misma periodicidad, un valor del contrato proveniente de su ejecución real; requiriéndose, dado el caso, el trámite del recurso presupuestal en cuanto exceda la apropiación inicial, además de las formalidades establecidas por las partes.

 

Asunto diferente es aquél en el que por razón de la ejecución de la obra contratada, surge la necesidad de modificar el objeto contractual en el sentido de añadir o agregar  una nueva obra; es decir, se requiere “adicionar” el contrato[5]. El estatuto contractual vigente contempla esa posibilidad, pero expresamente la limita con referencia al valor; dice la ley 80 de 1993:

 

“Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. /…/ Parágrafo. /…/ Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.”

 

En la norma transcrita, las expresiones “adicionar” y “valor inicial”, tienen un significado común: es el caso de un contrato que requiere de modificaciones que inciden en su valor original, no porque correspondan al simple resultado de multiplicar cantidades de obra y precios originalmente pactados, sino porque se trata de obras nuevas o distintas respecto de las contratadas, y que son indispensables para que el objeto contractual cumpla la finalidad buscada por la entidad estatal contratante.

 

Dada esta necesidad, no obstante el valor de lo adicionado sólo puede llegar a la mitad del valor originalmente establecido, aunque actualizado mediante la variación del salario mínimo legal mensual. Esta limitación impuesta por el legislador se constituye en una medida de control para prevenir el desconocimiento de los procesos licitatorios en razón de la cuantía, así como para garantizar la transparencia, la selección objetiva y el principio de planeación en la contratación estatal.

 

Para la Sala no hay duda acerca de que el vocablo “adicionar” que emplea la norma supone que se trata de un contrato al que debe agregarse algo; y su límite está expresado en un porcentaje del “valor inicial”, que corresponde a la suma convenida en el contrato como valor de éste, expresada en salarios mínimos mensuales legales, pues éstos permiten una actualización de ese valor, con lo cual es factible que la suma que se adicione al precio pactado en el contrato original exceda el monto de dicho “valor inicial” expresado en términos absolutos.

 

Tratándose de contratos de obra con pago a precios unitarios, el “valor inicial” es aquél, estimado o aproximado, por el que se firmó el contrato, según se explicó atrás, representado en salarios mínimos legales mensuales. El uso de la expresión “valor inicial”, que hace el inciso segundo del  parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, excluye los mayores valores que se hayan dado a lo largo de la ejecución de la obra por razón de mayores cantidades de obra a los precios unitarios pactados, sin perjuicio de que la conversión a salarios mínimos legales mensuales, vigentes para la época de la adición, permita que la obra objeto del contrato adicional exceda el 50% del valor inicial representado en términos absolutos.

 

Como se trata del mismo contrato, el documento que contiene la adición sólo recoge las variaciones acordadas, y por ello, las estipulaciones no modificadas se deben aplicar al contrato adicional, pues éste es en últimas, una parte que se agrega al contrato inicial. En consecuencia, la forma de pago ha de ser la misma, vale decir, para el caso de la consulta, el precio se estipulará por el resultado de multiplicar los valores unitarios correspondientes a los ítems o cantidades de obra que han de añadirse al objeto del contrato inicial; y, por supuesto, ese precio también variará teniendo en cuenta la obra efectivamente ejecutada con base en la adición de que se trate.

 

2.             El contrato 557 de 2004 celebrado por INVÍAS

 

La consulta hace referencia concreta al contrato número 557 de 2004, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, y el Consorcio CONLÍNEA. Con base en el texto aportado como anexo, se señala que en la cláusula primera el objeto del contrato se definió como el de ejecutar “por el sistema de precios unitarios la CONSTRUCCIÓN DEL TÚNEL PILOTO – FASE I DEL TÚNEL DE LA LÍNEA, CARRETERA IBAGUÉ – ARMENIA…”.

 

El parágrafo primero de la misma cláusula primera fijó el “alcance del objeto”, así: “EL CONTRATISTA se obliga con EL INSTITUTO  a ejecutar, a los precios cotizados en la propuesta y con sus propios medios, materiales, equipos y personal, en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, las cantidades de obra que se detallan en su propuesta en el Formulario No. 4. Estas cantidades son aproximadas y están calculadas según los planos de la Licitación, por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra y sus variaciones no viciarán ni invalidarán el presente contrato. EL CONTRATISTA está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten a los mismos precios de la propuesta. Los principales trabajos por ejecutar comprenden, entre otros, la construcción y ejecución de las vías provisionales de acceso y las obras civiles de la Fase I del Túnel de La Línea, lo que comprende la excavación y el sostenimiento del mismo, de acuerdo con el estudio realizado por el denominado Consorcio La Línea, de conformidad con el alcance físico del proyecto descrito en el numeral 3.2 del Pliego de Condiciones de la Licitación.” (Las negrillas no son del texto).

 

La cláusula segunda establece el valor del contrato diciendo que “será la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios estipulados en la propuesta del CONTRATISTA, en el documento denominado “Formulario No. 4 – Valor Total de la Propuesta”, ajustados en la forma prevista en el parágrafo primero de la cláusula novena del presente contrato. Las cantidades de obra son aproximadas y están sujetas a variaciones, bajo esta condición se estima el precio de este contrato en la suma de…, suma que incluye el IVA, los ajustes y las obras complementarias y adicionales y que equivale a… salarios mínimos legales mensuales. /…/”. (Las negrillas no son del texto).

 

Encuentra la Sala que las estipulaciones parcialmente transcritas contienen los elementos de la definición legal del contrato de obra con pago pactado a precios unitarios, que como se dijo hoy no está recogida en el estatuto contractual vigente pero que se asume en iguales términos por la jurisprudencia y la doctrina; así mismo, las estipulaciones contractuales en comento, incorporan expresamente la diferencia propia de la forma de pago acordada, en el sentido de que uno es el valor por el que se firma el contrato, es decir su “valor inicial”, y otro es el valor del contrato una vez ejecutado. Valga anotar que, la expresión “se estima el precio”, usada por las partes contratantes, equivale al “valor inicial”, como quiera que la suma que representa el precio está dada al iniciar el contrato, con la advertencia de que las cantidades de obra que son uno de sus elementos, son variables y, por ello, otro será el precio cuando concluya la obra.

 

Las partes también sometieron a la existencia de “la efectiva disponibilidad presupuestal”, la ejecución de las obras que excedan el valor previsto “para la ejecución del objeto del contrato” (parágrafo tercero de la cláusula segunda), y la suscripción de actas para la modificación de las cantidades de obra (parágrafo primero de la cláusula sexta); y en la cláusula séptima usaron la expresión “valor básico del contrato”, para referirse al valor inicial o estimado sobre el cual se calcularía el 20% del anticipo convenido.

 

En la cláusula décima se ocuparon las partes de las “cantidades de obra y obras adicionales”, expresando que “las cantidades de obra por ejecutar son las que se presentan en el Formulario No. 4 anexo al Pliego de Condiciones de la Licitación”, reiterando que “son aproximadas y… por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra”, suscribiendo la respectiva acta.

 

En la cláusula décima primera, las partes regularon las “obras complementarias (obras no previstas)”, que “podrá ordenar” EL INSTITUTO y que EL CONTRATISTA está obligado a ejecutar “previa suscripción por las partes del contrato adicional correspondiente, siempre que los trabajos ordenados hagan parte inseparable de la obra contratada, o sean necesarias para ejecutar esta obra o para protegerla”, acordando su precio.

 

Es claro para la Sala, en los términos de las cláusulas que se han transcrito parcialmente, que además de definirse como un contrato de obra a precios unitarios, se identificaron las cantidades de obra y los precios de la propuesta favorecida, con ellos se estableció un valor del contrato, que se calificó como “estimado”, y se expresó que como tales cantidades de obra eran aproximadas y susceptibles de variación, habría un valor que correspondería al de la obra que “realmente” se ejecutara.

 

Así las cosas, para la aplicación del inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, la expresión “valor inicial” que usa la norma, corresponde al valor “estimado” en la cláusula segunda del Contrato 557 de 2004, que convertido en salarios mínimos legales vigentes permite cuantificar el tope máximo del valor de las adiciones que resulten necesarias.

 

Valga precisar que como el salario mínimo aplicable es el vigente para la época en que ha de acordarse la adición, el valor máximo de la adición podrá ser mayor al 50% del valor inicial expresado en términos absolutos.

 

Como se dejó explicado, la adición no es un contrato diferente, sino un acuerdo de voluntades en el que las partes agregan a las estipulaciones precedentes unas variaciones requeridas para el cumplimiento del objeto contractual; en razón de ello, todas las estipulaciones del contrato adicionado conservan su vigencia y validez, con las solas modificaciones propias de la respectiva adición.

 

Para finalizar, la Sala estima necesario advertir que si bien una de las preguntas formuladas se refiere al contrato de interventoría, la consulta no contiene ningún elemento sobre el cual pueda estructurarse el análisis del régimen aplicable; corresponde a INVÍAS el estudio de los eventuales efectos de la presente respuesta en el contrato de interventoría que tenga suscrito con relación al contrato de obra No. 557 de 2004.

 

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:

 

“1.- En los contratos de obra pública pactados a precios unitarios, ¿se entiende que el valor del mismo es aquel estimado inicialmente? O por el contrario ¿su valor es el que resulte una vez se vayan conociendo las verdaderas cantidades de obra que se han ejecutado para cumplir el objeto contractual convenido?

 

En los contratos de obra pública con pago pactado a precios unitarios, el valor del contrato es el que resulta de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por sus precios unitarios; pero, para su celebración, el precio se expresa en un valor estimado, que corresponde a un valor inicial, y que está dado por las cantidades de obra y los precios unitarios por los cuales se hizo la respectiva adjudicación.

 

“2.- ¿Como debe calcularse, para efectos del límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, el valor del contrato en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios?

 

Debe tomarse el valor inicial o estimado y convertirlo a salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época en que se celebró el contrato, y luego llevarlo a valor presente al momento en que ha de acordarse la respectiva adición.

 

“3.- Finalmente, en relación con el contrato de obra pública No. 557 de 2004, ¿se entiende que el valor del mismo es el que resulte de sumar su valor inicial y los dos incrementos de valor que se le han realizado como consecuencia de la ejecución de mayores cantidades de obra? Si la respuesta es afirmativa, ¿el límite legal, para adicionar el mismo es el 50% del total que resulte de la sumatoria de los conceptos enunciados, expresado dicho valor en salarios mínimos legales vigentes?

 

El valor del contrato de obra pública No. 557 de 2004, quedará determinado una vez concluya la obra objeto del mismo, conforme se definió en su cláusula primera. Para efectos de adicionarlo, conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, debe tomarse su valor estimado, que es su valor inicial, en la forma como se expuso en la respuesta anterior; por tanto, no pueden agregarse, para efectos de la adición, los dos “incrementos de valor” realizados.

 

“4. En los eventos que se celebre un contrato adicional en los términos del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, ¿le son aplicables a éste las reglas contenidas en el contrato principal?

 

Sí; precisamente porque se trata de adicionar, esto es, de modificar agregando algo.

 

“5.- Cuando se adiciona y/o incrementa el valor del contrato de obra, ¿qué tratamiento debe darse, frente a este aspecto, al contrato de interventoría?”

 

La Sala se abstiene de responder esta pregunta porque ni el texto de la consulta ni los antecedentes adjuntados con ella dan información sobre el contrato de interventoría.

 

Transcríbase al señor Ministro de Transporte y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

 

{§-0006}    JURISPRUDENCIA

 

ADICIÓN A CONTRATOS DE CONCESIÓN

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR HOYOS SALAZAR, SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C.,  DOCE (12) DE  DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE (1997). -  RADICACIÓN NÚMERO: 1050.- La adición de los contratos de concesión para obras de infraestructura de transporte.  El inciso segundo del parágrafo 40 de la ley 80 de 1993, establece un límite para la adición de valor en un contrato estatal, pues señala:

 

“Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.

 

En consecuencia, el contrato adicional o los contratos adicionales sumados que se celebren para aumentar el valor de un contrato estatal, no pueden sobrepasar el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato inicial.

      

Sin embargo, en materia de contratos de concesión para obras de infraestructura de transporte, existe una norma específica que se encuentra contenida en el artículo 33 de la ley 105 de 1993, el cual dispone  lo siguiente:

 

“Garantías de ingreso. -  Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial” (negrillas fuera del texto original).

 

La consulta está motivada por la interpretación de esta norma y fundamentalmente por su parte final.

 

De acuerdo con esta norma, que es posterior al artículo 40 de la ley 80 de 1993 y es especial a la contratación de concesiones para obras de infraestructura de transporte, y por ende, prevalece sobre dicho artículo, en el caso de las mencionadas concesiones los contratos no están sujetos al límite del cincuenta por ciento (50%) para su adición sino que se pueden adicionar por el valor de los ingresos que sobrepasen el máximo acordado en el contrato, de acuerdo con el supuesto de la norma.

 

Tales ingresos adicionales podrían ser superiores al 50% del valor del contrato y en consecuencia, el contrato se podría adicionar en un monto superior al 50% del valor inicial.

 

Los ingresos adicionales se pueden destinar a cualquiera de estos fines:

 

A ser transferidos a la entidad contratante.

A reducir el plazo de la concesión.

A realizar obras adicionales dentro del mismo sistema vial.

 

La hipótesis que contempla la norma se refiere específicamente a la utilización de ingresos que sobrepasen un máximo convenido en la concesión, es decir, que sean ingresos adicionales como ella misma los llama, para la construcción de obras adicionales dentro del mismo sistema vial, de tal suerte que si se trata de utilizar otros recursos (presupuesto nacional, impuesto de valorización, cesión del recaudo de nuevos peajes, ampliación del plazo de operación de la vía, etc.) para hacer las obras  adicionales, no se daría la hipótesis de la norma y entonces se aplicaría la norma general del artículo 40 de la ley 80 de 1993, consistente en que tales obras adicionales tendrían como límite el cincuenta por ciento (50%) del valor original del contrato.

 

En otros términos, mientras se utilicen ingresos adicionales provenientes de la concesión, el contrato se puede incrementar para la realización de obras adicionales sin sujeción al límite del 50%, pero si se utilizan recursos distintos, el límite del 50% tendría plena vigencia.

 

En el caso de los ingresos adicionales, el límite para adicionar con ellos el contrato, con miras a la ejecución de obras adicionales, sería el monto de los mismos, pues aquí el artículo 33 de la ley 105 de 1993 no establece tope alguno.

 

Ahora bien, cuando la norma alude a obras adicionales “dentro del mismo sistema vial”, la Sala entiende en sana lógica, que se refiere a que las obras guarden relación directa con el sistema vial objeto de la concesión, no necesariamente que estén comprendidas dentro de los límites físicos del proyecto inicial, sino que tengan conexión con la vía proyectada, bien sea que constituyan una vía alterna o una prolongación de aquella en cualquiera  de sus extremos.

 


[1] Ley 80 de 1993 (Octubre 28) “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. D. O. No. 41.094, octubre 28/93. Art. 32. “De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: / 1o. Contrato de Obra. / Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago…”.

[2] L.80/93, Art. 40. “Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. / Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. / En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. / … /”.

[3] D. L. 222/83, Art. 89. “De la definición del contrato a precio unitario. Los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. / El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos.”

[4] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 18 de julio de 2002, Rad. No. 1439, C. P. Susana Montes de Echeverri: “… en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor … sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas sólo se determinará cuando se ejecute la obra y, aplicando el procedimiento establecido, se establezca el costo.”

[5] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 18 de julio de 2002, Rad. No. 1439, C. P. Susana Montes de Echeverri. “Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera ‘adición’ a un contrato cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo… el concepto legal de ‘contrato adicional’ … está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo, a su objeto, y de allí resulta un mayor valor de ejecución…”. 

 {§-0007}    JURISPRUDENCIA

 

PRINCIPIO DE LA BUENA FE

 

OBRAS ADICIONALES

 

ACTIO IN REM VERSO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS, SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C.,  ONCE (11) DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS (1996). RADICACIÓN NÚMERO: 9409.- La administración consistió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de ésta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de ésta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas. La Sala no patrocina el razonamiento del apoderado de la entidad demandada, que lo lleva a afirmar. “Por el contrario quien desconoció el principio de la buena fe en la ejecución de este fue el Contratista...”. Y  no la patrocina,  pues la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, situaciones como la que se ha dejado descrita merecen censura y rechazo  pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial  la administración al negarse a pagar las obras construidas, pretende sacar provecho o beneficio a cargo del contratista, generándose por contera un desequilibrio  patrimonial que de todos modos debe ser remediado. Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo esta figura una de las fuentes de las obligaciones. La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de deberes jurídicos.

 

(…)

 

Para la Sala resulta claro que la materia que se estudia no debe enfocarse a la acción de la luz in rem verso, pues es evidente que ella emana de la misma relación negocial que sostuvieron las partes,  Igualmente que en los casos como el presente, en los cuales se efectúan obras indispensables para la ejecución del contrato principal, nace para el contratista el derecho a que se mantenga en todo momento la ecuación financiera de la relación jurídica, pagándoles las obras realizadas. Esto se explica no solo a la luz de la ley sino también del derecho, y de los supremos valores que lo informan, entre los cuales el de la justicia lo explica todo.

 

 {§-0008}     JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO ADICIONAL Y MAYOR CANTIDAD DE OBRA  

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004). Radicación: 07001-23-31-000-1997-00132-01(14292)  

  Ese punto jurídico esbozado respecto de la demanda ha sido tratado por la jurisprudencia, en la cual se han diferenciado para EL CONTRATO DE OBRA a precios unitarios los conceptos jurídicos siguientes:

 

DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA, entendida como contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato sin que implique modificación del objeto contratado, y,

 

DE CONTRATO ADICIONAL, comprendido cuando las obras a realizar implican la variación del objeto del contrato principal, de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria.

 Así se pronunció la Sala en sentencia dictada el día 18 de julio de 2002:

 “Para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o corresponden más bien a mayores cantidades de obra ejecutada, circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras obedecen a hipótesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurídicas propias. En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una ‘prolongación de la prestación debida’, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual. Esta situación justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a través de la acción judicial correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado por las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por ello. En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa. ( )” (Destacado con negrilla por fuera del texto original).

 Igualmente la Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado señaló lo siguiente en concepto que emitió el día 18 de julio de 2002:

 “No se requiere la celebración de contrato adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando lo que varía no es el objeto del contrato sino la estimación inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del contrato aumenta. Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su culminación y la Administración debe realizar el manejo presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la forma de contratación adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecución de la obra”.

(...)

Y como en la realidad es extraño que el valor pactado en el contrato coincida con el valor final de la obra, tal situación no puede afectar al contratista, toda vez que en los contratos conmutativos, como es el de obra pública, el contratista debe recibir la contraprestación de pago, por lo general, exacta al valor de la ejecución onerosa de la obra pública entregada a satisfacción. Sobre la conmutatividad en los contratos, el Código Civil enseña, en el artículo 1.498, que “El contrato es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe o hace a su vez”. Y aunque no se desconoce judicialmente que la mayor cantidad de obra puede deberse o a situaciones imprevistas o a falencias administrativas en los estudios previos que realizó y que inciden, negativamente y por defecto, en el valor presupuestado para su ejecución, tales circunstancias ajenas al contratista, unas inimputables a la Administración (imprevistos) o imputables a ésta (irregularidad administrativa) no pueden concluir en la determinación de que el daño sufrido por el contratista no es antijurídico, porque él no está obligado a soportar detrimento patrimonial y pérdida de utilidad.

Además habiéndose comprometido el contratista, en su declaración de voluntad al negociar con la Administración, ofertando y celebrando el contrato, a hacer una obra determinada (art. 1.517 C. C.), está obligado a entregarle a la Administración lo contratado, pues a más de que los contratos deben además ejecutarse de buena fe “obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”, como así lo señala el artículo 1.603 ibídem.

Por ello en los contratos a precios unitarios, más que en otros, está implícita la cláusula rebus sic stantibus que permite adecuar el contrato a las necesidades durante su ejecución y el principio de mutabilidad de los contratos encuentra sus límites sólo en el objeto del contrato y en la finalidad que motivó la celebración del mismo.

(...)

Analizados esos puntos jurídicos la Sala, de contera y, de una parte, niega la excepción que por indebida escogencia de la acción adujo el municipio demandado, el cual consideró que la mayor cantidad de obra debió reclamarse mediante el ejercicio de la ACTIO IN REM VERSO y, de otra, revoca la decisión del Tribunal en cuanto ubicó la reclamación de mayor cantidad de obra como si se tratase de enriquecimiento torticero de la Administración, cuando como ya se vio es reclamación contractual en contrato celebrado a precios unitarios, por mayor cantidad de obra.

(...)

Como ya lo advirtió la Sala, las pruebas procesales muestran que durante la ejecución del contrato de obra, A PRECIOS UNITARIOS, acaecieron hechos vinculados directamente con el objeto y cantidades previstas en los contratos principal y adicional (en valor y plazo), y otros hechos también vinculados con dichos contratos, por ejecución de mayores cantidades de obra, ejecutadas por el contratista a ruego de la Administración y a su recibo a satisfacción.  

En lo que atañe al punto a definir en este capítulo, se recuerda que la mayor cantidad de obra en los contratos de obra celebrados a precios unitarios, y en vigencia del decreto ley 222 de 1983, se entiende como obra contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato sin que implique modificación del objeto contratado. Tal aserto proviene de la misma definición legal, contenida en dicho estatuto (art. 89) que los define como “aquellos en lo cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obras y su valor total es la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada uno de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije.

 Esa forma de pago, a precios unitarios, autorizada por el legislador, se concluye o define por una operación matemática que resulta de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas; buscó el legislador de 1983 que en los contratos de obra el pago se efectuará, en principio, a su terminación y una vez hecha la liquidación, pues su artículo 82, se recaba, indica que la obra podía pagarse: por un precio global; por precios unitarios, determinando el valor de la inversión; por el sistema de Administración delegada; por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y mediante el otorgamiento de concesiones. Y si bien como ya lo expresó la Sala al inicio de las consideraciones, en la práctica los contratantes han acudido a fijar en la cláusula de pago imputaciones parciales con base en liquidaciones parciales, ellas habrán de tenerse en cuenta en la liquidación final, que en esa época también estaban autorizadas, indirectamente, por el artículo 289 del decreto ley 222 de 1983 cuando señalaba que en las diligencias de liquidación se determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista, entre otros.

  

b.      El material probatorio es conclusivo de que el demandante sí ejecutó obras complementarias con cargo a dichos contratos, principal y adicional:

 

(...) 

 

Ahora, para la Sala es claro que la reclamación de incumplimiento contractual por no pago de esas obras, y por la indemnización ocasionado con el no pago de la misma debe prosperar por lo siguiente:

 

el contrato era a precios unitarios (dcto ley 222 de 1983);

 

el municipio le exigió al contratista la ejecución de las “complementarias",

 

le indujo a creer que le pagaría cuando hiciese la apropiación como claramente se evidencia del contenido del acta 001 de 16 de abril de 1990 mediante la cual se autorizaron y aprobaron las obras a realizar;

 

le suspendió luego, mediante el acta 021 de 17 de abril de 1990, la ejecución de las obras complementarias a     la espera de la respectiva disponibilidad presupuestal;

 

le respondió el día 23 de agosto de 1990 que está a la espera de disponibilidad presupuestal para el pago de actas complementarias, en atención a la imposibilidad legal de exceder el límite porcentual y cuantitativo de las adiciones del contrato (una mitad de la cuantía original mas el valor de los reajustes efectuados a la fecha de suscripción del contrato adicional, art. 58 dcto ley 222/83) ya cubierto con el monto del precio del contrato adicional 01 de 1990 y a la prohibición de celebrar contratos sin registro presupuestal (art. 46 ib).

 

Dilucidado este punto, la Sala advierte que hay lugar a declarar responsable contractualmente a la Administración demandada, por hechos ocurridos en vigencia de la Constitución de 1886, con base en el principio de garantía del patrimonio y en el contrato como ley de las partes.

 

Esa declaratoria de responsabilidad contractual deviene del hecho de incumplimiento contractual del municipio demandado por no pagar las mayores cantidades de obra, incumplimiento que quebrantó ese principio y la ley de las partes.

 

La responsabilidad deviene de tal infracción,

 

Y NO COMO DICE LA DEMANDA, DE LOS HECHOS RELATIVOS A NO HABER CELEBRADO OTRO CONTRATO ADICIONAL, POR SOBREPASARSE EL LÍMITE DE CUANTÍA DE LOS CONTRATOS ADICIONALES, DE EFECTUAR PREVIO REGISTRO PRESUPUESTAL, Y NO HABER ORDENADO LA REINICIACIÓN DE LAS OBRAS;

 

Porque no se trataba de obras con nuevo objeto sino de mayor cantidad de obras de las pactadas en los contratos, principal y adicional, que fueron celebrados a precios unitarios y respecto de los cuales el precio se pacta el precio por unidades o cantidades de obras y su valor total es la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada uno de ellas.

 

Porque no es cierto de que se sobrepasó el límite de adición previsto en el artículo 58 del decreto ley 222 de 1983 que señalaba que el contrato adicional no podía exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional, porque las obras complementarias fueron mayor cantidad de obra de las pactadas y para satisfacer el objeto de obra contratado, y no obras con nuevo objeto en relación con el contrato principal.

 

Porque no se trasgredieron la Carta de 1886 y la ley 38 de 1989 sobre legalidad del gasto, toda vez que sí fue decretado; otra cosa fue que resultó insuficiente situación. Ante tal situación aparece un amparo legal de la contratación, como es el relativo a que el citado artículo 89 de decreto ley 222 de 1983 señala que el valor final del contrato de obra a precios unitarios sería el de multiplicar el valor de cada ítem por la cantidad de obra ejecutada, autorizando así la complementación del gasto dentro de la vigencia fiscal en la cual se determinara el valor final de la obra. Y como ello no ocurrió se definirá mediante sentencia judicial, por la cual se reconoce un crédito.

 

Porque aunque el contrato se suspendió, dizque por falta de autorización presupuestal, y la Administración no dio orden de reiniciación, tal circunstancia no tiene incidencia en la responsabilidad contractual pedida, porque como ya se ha insistido el daño alegado por el contratista demandante se fundamentó en la falta de pago de la mayor cantidad de obra, entre otros.  

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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