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Esta página contiene ocho (8) jurisprudencias

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES, APLICACIÓN

 

OPORTUNIDAD

 

CADUCIDAD SOLO PUEDE DECLARARSE DURANTE LA EJECUCIÓN

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011)Radicación número: 25000-23-26-000-1991-07182-01(16856)

 

2.1.1. De la oportunidad de la declaratoria de caducidad.- Para realizar los fines del Estado las autoridades públicas gozan de potestades constitucionales, legales y reglamentarias, entre ellas de la potestad de declarar la caducidad administrativa de los contratos en curso, por incumplimiento del contratista  y  en orden a  la satisfacción del interés general comprometido por la no realización o ejecución tardía o indebida del objeto contractual.

 

Respecto de la temporalidad de la facultad de declarar la caducidad en materia contractual, la Corporación ha tenido, en síntesis, dos posiciones. En la primera de ellas, la jurisprudencia contencioso administrativa, de manera reiterada, estableció que la declaratoria de caducidad procedía únicamente durante la vigencia del contrato, pues su propósito tenía que ver con posibilitar a la administración para liquidar anticipadamente el vínculo jurídico existente en búsqueda de la realización del frustrado objeto contractual.

 

De conformidad con lo anterior, las entidades públicas contratantes tenían un límite temporal para el ejercicio de las potestades exorbitantes de caducidad, interpretación, modificación o terminación unilateral, cuál era la vigencia del contrato. En efecto, la Sección Tercera se manifestó en múltiples oportunidades en que se trató con uniformidad el tema en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, entre ellas, la sentencia de 9 de abril de 1992, de la que se destacan los siguientes apartes:

 

“(..) En materia de contratación pública la administración contratante posee poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato privado; poderes que le permiten terminar o caducar el contrato, modificarlo o interpretarlo, en forma unilateral, y cuando para el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista. Poderes (…) que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas circunstancias declarar su incumplimiento. Los poderes aludidos operan fundamentalmente en los contratos administrativos y en los privados que tengan cláusula de caducidad. La exorbitancia que puede ejercer la administración presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, límites temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad. La liquidación si, por razones obvias, será posible luego de su terminación normal o anormal, en especial en los contratos de obra pública y suministros. (…) Excepcionalmente la administración podrá declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de éste, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada (..)”(negrillas fuera de texto).

 

En la segunda posición, la jurisprudencia señaló que dicha potestad podía ejercerse en la etapa de liquidación, inclusive, porque no era razonable restarle a la administración sus potestades sancionatorias frente al contratista incumplido, precisamente en la etapa que le permitía con mayor propiedad hacer el balance final de derechos, obligaciones y deberes satisfechos y pendientes de resolución. Así, se concluyó que en el contrato celebrado por la Administración existía un plazo de ejecución, que una vez transcurrido permitía conocer el real cumplimiento del mismo; y otro plazo para su liquidación, siendo este último el que terminaba jurídicamente el contrato y durante el cual, por tanto, podía la entidad pública sancionar al contratista con la caducidad del contrato, pues en esta etapa se encontraba aún vigente y, por ende, no estaba ausente la potestad de autotutela para declarar su incumplimiento. En esta providencia, reiterada en fallos posteriores, se afirmó:

 

“(..) con el cumplimiento de la obligación principal no se da por terminada la relación contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para cualquiera de las partes, caso en el cual el vínculo que se ha creado con el contrato todavía estará vigente y aún no se ha extinguido.

 

(..) cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista,  de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento”.

 

De igual forma, la jurisprudencia señalaba:

 

“Pero si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato, porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista, las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato, en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes”.

 

Posteriormente, en sentencia de 20 de noviembre de 2.008, la Sala retoma la primera posición al señalar que la declaratoria de caducidad sólo procede en vigencia del contrato y fundamentada exclusivamente en el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones, que incida de manera grave en la ejecución de las obras e impida continuar con el objeto contractual. 

 

Al respecto, en dicho pronunciamiento se adujo:

 

“(..)

 

La declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la Administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan de él.  La caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida”[1].

 

En consecuencia, en el presente caso la Sala reitera el planteamiento expuesto en la sentencia de 20 de noviembre de 2008 para concluir que la declaratoria de caducidad por fuera de la vigencia contractual, en cuanto innecesaria para la realización de los derechos e interés generales comprometidos en la extinguida vinculación, precisamente por su finalización, extralimita las potestades sancionatorias de la Administración. Por ello, fenecido el plazo o realizado el objeto contractual, se extingue el contrato y con él la facultad de la administración de darlo por terminado en ejercicio de potestades exorbitantes, al margen del incumplimiento contractual[2].

 

Ahora bien, el Instituto Colombiano Agropecuario ICA y la Sociedad Aljor S.A., convinieron en que la sociedad entregaría el laboratorio de bioseguridad LIMV terminado, el 20 de mayo de 1988, es decir 365 días después de suscrita el acta de iniciación de la obra a que se refiere el contrato CD-1-01-87, pero luego de sucesivos contratos adicionales la entrega debía ocurrir el 13 de mayo de 1989.

 

Siendo así y en consideración a que el Instituto contratista declaró la caducidad del contrato el 25 de abril de 1989, huelga concluir que la entidad actúo en oportunidad, es decir en el ámbito de sus potestades exorbitantes, sin que para el efecto cuente la confirmación de la decisión ocurrida el 8 de junio siguiente, porque esta sucede en respuesta al ejercicio del derecho de contradicción del afectado y no como acto de autoridad.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES, APLICACIÓN

 

OPORTUNIDAD

 

CADUCIDAD

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C., NUEVE (9) DE MARZO DE DOS MIL (2000). RADICACIÓN NÚMERO: 10540.- jurisprudencia replanteada  en cuanto a la oportunidad para declararla ver la anterior: Si se observa el régimen contractual vigente, similar en este campo al que organizaba el decreto 150 de 1.976, puede afirmarse, frente al incumplimiento del contratista, en síntesis lo siguiente:

 

Durante la vigencia del contrato el incumplimiento parcial, que no haga imposible su ejecución, justificará la multa como medida coercitiva provisional para constreñir su cumplimiento. Pero si ese incumplimiento es de mayor entidad la administración podrá darlo por terminado en forma anticipada o anormal y podrá exigir las multas vigentes y la cláusula penal pecuniaria, además de ordenar la liquidación del contrato.

 

Hasta aquí ese incumplimiento o es la causa de la multa o el motivo para la caducidad. En otros términos, la declaración de incumplimiento es el fundamento o apoyo de una medida diferente, pero consecuencial, vinculada íntimamente con la vigencia del contrato.

 

Pero, qué sucede cuando el contratista incumple y la administración guarda silencio durante la vigencia del mismo?

 

Con la tesis anterior, nada podía hacer; y tenía que someterse la administración que cumplió o se allanó a cumplir a la decisión del juez del contrato.

 

Pues bien. Aquí se rectifica la tesis con el siguiente alcance: en los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual, sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

 

El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 72 del decreto 222 de 1983, idéntico a la previsión contemplada en el mismo inciso del artículo 61 del decreto 150 de 1976.

 

(…)

 

La doctrina venía tomando este texto en forma recortada. Aceptaba que con la declaratoria de caducidad pudieran hacerse efectivas dicha cláusula y las multas, pero no aceptaba que esas medidas pudieran hacerse efectivas cuando la administración no hiciera el pronunciamiento de caducidad durante el plazo contractual o lo produjera después de su vencimiento y menos que pudiera hacer, vencido el contrato, una declaración de incumplimiento para tales efectos..

 

Con esta interpretación se estaba recortando evidentemente el poder de la administración contratante, porque si bien ésta no puede caducar lo ya terminado, nada impide que se pronuncie sobre el incumplimiento del contratista, cuando precisamente el vencimiento del plazo pone en evidencia que ya el contrato no se puede ejecutar en su integridad. En otros términos, cuando el vencimiento del plazo, per se, muestra que hubo un incumplimiento en determinado porcentaje.

 

Y todo se debió a una mala interpretación de la ley como si ésta sólo permitiera la declaración de incumplimiento para efectos de multas, o de caducidad. Ese artículo 72 va más allá y permite ese pronunciamiento con otro fin diferente: el poder hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. En otros términos ese artículo 72 permite que se haga efectiva la cláusula penal pecuniaria no sólo en el evento de la caducidad sino también en el caso de incumplimiento; incumplimiento que debe ser expresamente declarado por la administración.

 

(…)

 

De acuerdo con lo anterior, la discusión acerca de si el incumplimiento del contratista podía declararse por la administración directamente ya vencido el plazo del contrato, fue definida en forma clara por la jurisprudencia de la Sección desde aquella providencia.

 

Ya en vigencia de la Ley 80 de 1993, la Sala refiriéndose a la competencia temporal de la administración con respecto al ejercicio de sus poderes exorbitantes y concretamente los sancionatorios, en la sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente No. 10.264, precisó hasta cuando puede la administración hacer uso de dichos poderes, de la cual se resaltan los siguientes apartes:

 

"(…) Sin duda, cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la administración dispone de un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse como un negocio jurídico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y cláusula penal) frente al incumplimiento del cocontratante.

 

Pero si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes.

 

Para que la administración pueda asumir la dirección y control de la ejecución del contrato y ejercer la correspondiente potestad sancionatoria, se establece un programa o cronograma de trabajo que contiene una serie de plazos parciales, dentro de los cuales el contratista debe ejecutar el contrato de tracto sucesivo. De manera que el vencimiento del plazo estipulado en el contrato sin que el contratista haya satisfecho sus prestaciones o las haya atendido tardía o defectuosamente, configura ipso iure o de pleno derecho el fenómeno del incumplimiento contractual. En estos casos, opera automáticamente la mora sin necesidad de reconvención o intimación para que el contratista cumpla la prestación, conforme al aforismo romano dies interpellat pro homine previsto en el artículo 1608, ordinal 1º del Código Civil.

 

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro de los plazos para la ejecución del contrato existe uno y con seguridad el de mayor importancia y es aquél que corresponde a la terminación definitiva de la obra, o a la entrega del último suministro o del estudio o diseño que se ha confiado, momento en el cual la administración podrá igualmente, como lo venía haciendo durante la ejecución del contrato, evaluar el cumplimiento del contratista para poderle recibir a satisfacción, puesto que es una exigencia del interés público que el colaborador privado cumpla sus prestaciones conforme al ritmo previsto en el programa y con sujeción a las especificaciones técnicas establecidas en el contrato. En el evento de que el contratista no haya cumplido cabalmente, vale decir, porque entrega la obra inconclusa o se presentan faltantes o se requiere de reparaciones, la administración podrá hacer valer sus poderes sancionatorios de acuerdo con la magnitud del incumplimiento.

 

(…) Sobre la afirmación hecha tantas veces por esta Sección acerca de que "terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo" , la Sala hace las siguientes precisiones:

 

Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista.

 

Este pensamiento no es nuevo para la Corporación. Ya la Sala de Consulta y Servicio Civil en relación con los límites temporales para el ejercicio por la administración de la prerrogativa de declarar la caducidad de un contrato consideró que "(…) Si la caducidad es facultad que tiene la entidad pública para dar por terminado un contrato por el incumplimiento del contratista, es obvio que si transcurre el término establecido para la ejecución de la obra sin que ella se hubiere terminado, puede la entidad pública decretar inmediatamente la caducidad, ya que el no terminar la obra dentro del plazo previsto, bien puede considerarse como el incumplimiento por excelencia por parte del contratista.

 

La caducidad tiene por sí misma sus consecuencias muy importantes, a las cuales no puede renunciar la entidad que en los contratos administrativos goza de ese privilegio. Lo contrario, la no declaración de caducidad, podría llevar a un litigio prolongado y de consecuencias imprevisibles para la administración. Es una obligación declararla en los casos de incumplimiento del contratista.

 

Vale la pena añadir en este punto que una de las causales de caducidad, como es el incumplimiento del contratista respecto al término de que disponía para la realización de la obra, no puede establecerse sino en el momento mismo en que ese término expiró. Por consiguiente, si bien el contrato no ha terminado por el hecho mismo del incumplimiento del contratista en cuanto al término, la entidad pública lo da por terminado en ejercicio de la facultad que le confiere la cláusula de caducidad".

 

Sostener lo contrario podría tener algún fundamento si las potestades sancionatorias y de decisión unilateral de la administración derivaran de las cláusulas del contrato (ex contractus) y no de la ley (ex lege), como han sido concebidas en los estatutos contractuales en los que se les ha dado el alcance de potestades ope legis, esto es, derivadas del sólo ministerio de la ley y por consiguiente irrenunciables, frente a las cuales no se ha señalado un plazo perentorio para su ejercicio. Particularmente, en relación con la caducidad la ley ha señalado que se trata de una cláusula (sic) presunta (art. 65 decreto ley 222 de 1983) o lo que es lo mismo, que se entiende pactada (sic) aún cuando no se consigne expresamente (art. 14 ley 80 de 1993).

 

En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento.

 

En este sentido la sala retoma y reitera la doctrina sentada en la sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615, en cuanto rectificó la tesis anterior sobre el término para el ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual y sostuvo que la administración podrá declarar el incumplimiento (o la caducidad) después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste" .

 

La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo.

 

Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquél dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136 numeral 10 lit.d.) c.c.a.), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez".

 

Siguiendo las anteriores orientaciones, el primer cargo de nulidad que se imputa al acto administrativo demandado, no tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que pese a que el contrato objeto de la presente litis venció el 20 de enero de 1989 y la administración declaró el incumplimiento el 27 de marzo siguiente, para esa fecha no lo había liquidado y todavía estaban las partes discutiendo el porcentaje del incumplimiento, razón por la cual la administración sí estaba facultada para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. 

  

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

DECLARATORIA DE CADUCIDAD

 

DEBIDO PROCESO 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., VEINTICUATRO (24) DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO (1998), RADICACIÓN NÚMERO: 14821.- El carácter sancionatorio que reviste la declaratoria de caducidad del contrato estatal es algo que no puede ponerse en duda, ya que no sólo significa el aniquilamiento del contrato sino que comporta para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos durante cinco (5) años (art. 8 lit. c) ley 80 de 1993.

 

Si la declarativa de caducidad es el aniquilamiento de la relación contractual, es apenas obvio que una medida de tanta trascendencia en el contrato no se tome de manera sorpresiva para el contratista y se le brinde la oportunidad de ajustar su conducta a las estipulaciones contractuales. 

 

Es este el sentido del art. 18 de la Ley 80 de 1993 cuando señala que "en caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado", como sería la imposición de multas compulsivas.

 

La entidad demandada actuó con fundamento en un hecho que calificó de inmediato como de incumplimiento grave.

 

 En estas condiciones, la contratista fue sorprendida con la terminación del contrato sin que hubiera mediado procedimiento administrativo alguno sobre su conducta. Distinto sería el caso cuando el contratista incumplido al menos está advertido de las consecuencias de su proceder en cuanto la administración le haya dado a conocer los diferentes factores que constituyen incumplimiento (requerimientos, apremios por retardo, órdenes previas, avisos por faltantes, etc.), con lo cual la declaratoria de caducidad no siempre será intempestiva y permitirá un análisis particular de los antecedentes en cada caso.

 

Esto hace que el proceder de la Administración no se ajuste a los procedimientos que establece el Código Contencioso Administrativo, de obligatorio cumplimiento por disposición del art. 29 de la Carta y 77 de la Ley 80 de 1993 y que con ello desconoció y vulneró fundamentalmente el derecho de defensa que estatuye el art. 35 de la normatividad examinada.

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

DECLARATORIA DE CADUCIDAD

 

CLÁUSULA PENAL

 

ADMINISTRACIÓN NO TIENE QUE DEMOSTRAR PERJUICIOS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., ONCE (11) DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE (1999). RADICACIÓN NÚMERO: 10196.- Aduce el demandante que en caso de que se diera su incumplimiento, era necesario que la administración demostrara de una parte la imposibilidad de ejecutar el contrato y de otra los perjuicios causados a la administración.  Para la Sala los poderes exorbitantes otorgados a la administración dentro del contrato tienen la finalidad de garantizar una prestación en forma adecuada del servicio público, lo cual la dispensa de probar el daño que le causa o puede causar la inejecución del contratista y es a éste a quien corresponde acreditar que con su retardo no ha causado ningún perjuicio a la administración.  No es otro el sentido que tiene el pacto de la cláusula penal, ya que la parte que la reclama no tiene que justificar la existencia de un perjuicio y era este el alcance del artículo 72 del decreto ley 222 de 1983 cuando expresaba que es el pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

DECLARATORIA DE CADUCIDAD

 

NULIDAD DE LA DECLARACIÓN DE CADUCIDAD

 

PERJUICIOS POR CADUCIDAD ILEGAL

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, BOGOTÁ, D.C., DIECIOCHO (18) DE MARZO DE DOS MIL CUATRO (2004), RADICACIÓN NÚMERO: 73001-23-31-000-1997-05495-01(15936).- Los perjuicios materiales reclamados por el demandante

 

Se afirma en la demanda que haber declarado la caducidad del contrato en forma ilegal y extemporánea, causó perjuicios al demandante que deben ser resarcidos, como quiera que esa decisión lo afectó entre la fecha en que se expidió la resolución No. 01462 del 5 de agosto de 1994, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato y el 4 de septiembre de 1996, fecha en la cual se notificó la resolución que revocó el acto anterior. 

 

Ha dicho la sala, que la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, que acarrea al contratista la declaratoria de caducidad del contrato estatal, concebida como una potestad de la administración ante el incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, es una sanción legal, como quiera que dicha inhabilidad surge de la ley (art. 6º Código Civil), razón por la cual, mal podría el sancionado querer derivar perjuicios de la misma.

 

Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulación del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuación de la administración (por falsa motivación, desviación de poder, etc.), la sala estimó que el actor tiene legítimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que ésta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades públicas), mientras tuvo el atributo de la presunción de legalidad. Este resarcimiento de los daños causados es procedente "siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad unilateral de la administración", los cuales le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le causó el daño.

 

En el caso que la sala analiza, se dijo en la demanda que el demandante "había ejecutado contratos por valor aproximado de $50.000.000 anuales en años anteriores", lo cual "indica que dentro de una situación de normalidad hubiera continuado teniendo este mismo nivel de contratación con entidades Oficiales, y de no haberse generado la inhabilidad creada por la resolución de caducidad... el ingeniero Escobar Henríquez hubiera seguido celebrando contratos por cuantías semejantes, aumentadas anualmente, al menos por el índice de aumento del costo de vida".

 

También, que esa decisión impidió al demandante "seguir ejecutando contratos ... que le hubieran generado una utilidad de $8.000.000 anuales durante los dos años y un mes que duró vigente la resolución de caducidad".

 

Para demostrar lo anterior, se allegaron con la demanda constancias que dan cuenta de que el demandante ejecutó los siguientes contratos:

 

(…)

 

Considera la sala que si bien es cierto de esas constancias no queda duda de que el demandante tenía un ritmo normal de trabajo como ingeniero al servicio de las entidades oficiales de la ciudad de Ibagué, también lo es, que tenía que ser más exigente con la prueba que demostrara su realidad económica durante los meses en que estuvo inhabilitado para contratar. Y esa situación la pudo acreditar con la demostración de sus estados financieros, sus estados de pérdidas y ganancias, sus libros de contabilidad, sus estados de cuenta, etc., en los que constara el movimiento económico de su oficina o del ejercicio de su profesión de ingeniero al servicio fundamentalmente de esas entidades, durante los meses de agosto de 1994, cuando se declaró la caducidad del contrato y el mes de septiembre de 1996 cuando se revocó esa medida, los cuales permitieran a la sala comparar el material probatorio que se echa de menos, con la situación particular que tenía el demandante antes de estar inhabilitado para contratar. 

 

Ello pudo ser tarea de los peritos o de una inspección judicial, como quiera que para el año en que se practicó la primera de las pruebas, marzo de 1998, ya el demandante podía contar con dichos medios de prueba que permitían hacer una comparación rigurosa y cierta de la magnitud del perjuicio que le significó la declaratoria de caducidad del contrato.

 

Como corolario de lo anterior, debe negarse la indemnización de perjuicios solicitada por el demandante, por insuficiencia del material probatorio con el que pretendió demostrar el daño.

 

(…)

 

5.2 Los perjuicios morales.

 

Pretende también el actor que le reconozcan los perjuicios morales, como quiera que “la declaración de caducidad causó al Ingeniero demandante grave daño moral por el dolor y la pena sufrida al ver que toda una vida de trabajo honesto, quedaba empañada por tan injusta ilegal declaración de caducidad” (hecho 20 de la demanda).

                               

En una primera etapa, la sala fue renuente a reconocer indemnización de perjuicios de carácter moral, derivados de la actividad contractual, por cuanto consideró que "estos sólo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto".

 

Posteriormente, la sala modificó su posición y concluyó que no existía razón para excluir la indemnización de dichos perjuicios, ya que el legislador garantiza la indemnización de todo daño, sin distinguir su clase, en consecuencia, debe ser indemnizado todo perjuicio causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, lo cual, como en cualquier clase de perjuicio, está condicionado a que ellos sean demostrados en el proceso.

 

En el presente caso, la solicitud de los perjuicios morales sí que se quedó en una mera afirmación. El dictamen pericial nada dijo sobre ellos; tampoco la única prueba testimonial recibida en el proceso.

La sala ha dicho que es procedente reconocer la indemnización del daño moral derivado de la imposición de una sanción contractual, cuando se tenga la convicción y la certeza de que la víctima lo padeció; certeza y convicción que debe suministrar quien los reclama, con elementos de prueba que no dejen duda de que debe accederse a una condena por ese concepto. Sin embargo, en este proceso no existe nada sobre el particular.

 

{§-0006}    JURISPRUDENCIA

 

DECLARATORIA DE CADUCIDAD Y ACCIÓN DE TUTELA

 

DEBIDO PROCESO 

 

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA SU 219/03.- Adicionalmente, el artículo  séptimo de la Resolución 004260 prescribió que contra la Resolución 004260 no procedía recurso alguno, entendiéndose agotada la vía gubernativa, es decir, a pesar de la consideración de un hecho nuevo que afectaba  a las compañías accionantes, en tanto se las consideraba inhabilitadas para contratar con el Estado por 5 años, se les cierra la oportunidad de ejercer los recursos de ley, contra una circunstancia nueva,  consistente en la inhabilidad referida en la parte motiva de esa  segunda resolución.

 

La referencia a la inhabilidad  de los socios de COMMSA, sólo se hace como ya se indicó, en la parte motiva de la  Resolución 004260. Sin embargo, en la lógica  equivocada de dicha resolución, se establece  en el artículo sexto, como mecanismo para materializar la inhabilidad relativa a los socios privados de COMMSA, que se oficie a las Cámara de Comercio, en donde se encuentran inscritos los socios de COMMSA, todo lo relativo a la caducidad decretada y sus efectos.

 

Dice así la norma: “En el informe semestral a la Cámara de Comercio relaciónese la caducidad decretada y de sus efectos. Ofíciese en el mismo sentido a las Cámaras de Comercio en que se encuentren  inscritos la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A.  COMMSA  y sus socios, salvo las entidades estatales.”

 

Por consiguiente, desde la ejecutoria de la Resolución 04260 las entidades accionadas quedaron inhabilitadas por efecto de esta norma, para ejercer su objeto social y contratar con el Estado por el término de cinco ( 5 ) años, es decir, en virtud de la  violación del debido proceso de que fueron objeto, se afectó indebidamente y por fuera del marco de la ley, el ejercicio de su capacidad jurídica. Se causó de esa manera un perjuicio irremediable que esta Corte considera necesario proteger de forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción contenciosa decida definitivamente la controversia, ordenando que se deje sin efecto no la integridad de las resoluciones 02282 y 004260 como lo solicitan algunos accionantes, sino sólo  el aparte del artículo sexto de la Resolución 004260 que ordena oficiar a la Cámara de Comercio, lo relativo a la caducidad y sus efectos respecto a los socios de COMMSA, puesto que es el único fragmento normativo de la Resolución 004260, con entidad resolutiva y material que puede afectar el desempeño contractual de las entidades accionantes y por tener estrecha relación con este punto, también quedarán sin efecto las motivaciones de dicha resolución relacionadas con las razones que pretendieron concluir la inhabilidad de los socios accionistas.

 

La conclusión así alcanzada adquiere por lo tanto relevancia constitucional, pues no se trata de un asunto de mera interpretación sobre la legalidad de los actos administrativos respectivos, sino que por el contrario, se demostró  que  quienes activaron el mecanismo excepcional de la tutela, dada la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de que fueron objeto, soportan un perjuicio irremediable que exige la  pronta intervención del juez de tutela.  Perjuicio irremediable que la Corte advierte en relación con el objeto social y las actividades comerciales de las entidades accionantes, y que se materializa, como se expuso, en la imposibilidad en la que se les coloca para  “...  la participación en licitaciones y / o concursos tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y / o cualquier otro sistema.

 

La capacidad jurídica de cada una de las sociedades demandantes quedó de esa manera cercenada, al tiempo que se vieron expuestas, sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la actuación  administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento además de su buen nombre. Así, la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, se traduce indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez constitucional la adopción de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en un mecanismo impostergable de urgente aplicación, y por ende de protección transitoria a la garantía constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se ha contraído exclusivamente este fallo.

 

La Corte culmina señalando que no  hace ningún pronunciamiento en relación con el proceso administrativo llevado a cabo respecto de la concesionaria COMMSA, en tanto que los intereses que se protegen constitucionalmente en esta tutela son aquellos de las entidades que actuaron como socias de la misma y  son además los únicos que han instaurado las tutelas que se ahora se revisan.

 

{§-0007}              JURISPRUDENCIA

 

DECLARATORIA DE CADUCIDAD Y ACCIÓN DE TUTELA

 

DEBIDO PROCESO

 

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA T-569/98.- Tercera.- La cláusula de caducidad. 3.2. Pese a que se ha identificado la declaración de caducidad de los contratos como una sanción para el contratista, en razón a sus efectos - inhabilidad para contratar con el Estado por el término de cinco años desde la ejecutoria del acto que la declaró, así como la exigibilidad de las multas y garantías que se hubiesen pactado, perdiendo el contratista el derecho al reconocimiento de alguna indemnización por la terminación del contrato- no por ello se puede deducir que su aplicación esté condicionada al agotamiento de un procedimiento previo que requiera de  un debate entre la administración y el contratista, sobre la necesidad, viabilidad  y fundamentos de su aplicación, como se explicará. 

 

3.3. Primero, porque la ley, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en reconocer en esta cláusula, una prerrogativa o privilegio que se le otorga al Estado para dar por terminado un contrato donde él es parte, cuando el contratista ha desplegado ciertas conductas o se presentan circunstancias que, en general, impiden el cumplimiento eficaz y adecuado del objeto contractual, hecho que hace necesaria la intervención rápida de la administración a fin de garantizar que el interés general involucrado en el contrato mismo no se afecte, porque de hecho se lesiona a la comunidad en general. Es decir, la caducidad del contrato es una potestad que se le reconoce al Estado como parte en él, para darlo por terminado. Sobre  esta prerrogativa se ha dicho:

 

A la institución de la caducidad, constituye el instrumento idóneo para que la administración, sin la intervención del juez, declare la extinción del vínculo contractual,  cuando a su juicio, el contratista, incurso en alguna de las situaciones o conductas descritas,  no esté en condiciones de cumplir con los fines públicos que se persiguen con la realización del objeto del contrato. Al declarar la caducidad, la administración queda libre de la atadura del vínculo contractual y en libertad para escoger a otro contratista, cuyas calidades le garanticen a la administración el cumplimiento de los mencionados fines.

 

(…)

 

3.12. Las anteriores consideraciones son igualmente pertinentes para desvirtuar el argumento del apoderado de los menores, según el cual éstos han debido ser citados antes de efectuarse la declaración de caducidad del contrato. No existe norma alguna que obligue a la administración escuchar a los terceros que pueden resultar lesionados con esta declaración, pues ello implicaría el agotamiento de trámites que, en últimas, enervarían el objeto mismo de la declaración de esta cláusula, cual es la primacía del interés general, representado en la pronta y debida ejecución del contrato correspondiente. Piénsese en lo dispendioso que resultaría citar y escuchar a todos los que pudiesen tener interés en que se declare o no la caducidad del contrato, por ejemplo los operarios o trabajadores contratados para desarrollar el objeto contractual, los proveedores del contratista, etc.

 

 (…)

 

3.13. Por lo expuesto hasta este punto, se puede concluir, entonces,  que el juez constitucional, en este caso, carece de competencia para examinar si las motivaciones que expuso la administración distrital para declarar la caducidad de contrato suscrito con Santa Fe Corporación Deportiva son ciertas; si el incumplimiento que se adujo es de aquellos que puede calificarse de grave como lo exigía el contrato mismo; si el Alcalde Mayor incurrió en desvió de poder, etc., pues todos estos aspectos sólo pueden ser analizados por el juez contencioso administrativo, en uso de la acción correspondiente. Mal haría el juez de tutela en invadir la órbita de competencia de este funcionario, so pretexto de proteger un derecho fundamental que, en este caso,  no se vislumbra como lesionado.

 

(…)

 

3.15. Igualmente, no puede ser de recibo el argumento según el cual la administración distrital vulneró el debido proceso al no practicar las pruebas que fueron solicitadas con ocasión del recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución que declaró la caducidad del contrato. 

 

El artículo 56 del Código Contencioso Administrativo, en relación con el recurso de reposición ordena resolverlo de plano. La solicitud de pruebas, en esta materia, está reservada única y exclusivamente para el recurso de apelación. No de otra forma puede interpretarse este artículo cuando dispone:

 

A Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerse éste último (se refiere al recurso de apelación) se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere decretarlas de oficio.

 

Por tanto, por este aspecto tampoco es procedente el amparo solicitado, pues la administración distrital obró conforme a derecho al resolver de plano el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que decretó la caducidad del contrato, pese a que en su momento hubiese hecho mención a una norma diferente - en la resolución 323 de 1998, se señaló el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, como fundamento para denegar la practica de las pruebas solicitadas por Santa Fe Corporación Deportiva-. Agotada así la vía gubernativa, requisito para de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

 

3.16. Tampoco se vislumbra un perjuicio que pueda catalogarse de irremediable, para que la acción de tutela sea procedente en este caso.

 

Argumentan las apoderadas de Santa Fe Corporación Deportiva que la declaración de caducidad equivale a la desaparición o muerte civil del equipo, pues además de perder las mejoras que ha hecho en el campo en cumplimiento del contrato, se ve sometida a ilegales sanciones económicas y sobretodo, a la sanción de inhabilidad para contratar con entidades estatales...

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el perjuicio irremediable como aquel que es inminente y que requiere de medidas urgentes para salvaguardar el orden jurídico que concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.

 

El objetivo que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas." (sentencia T-225 de 1993)

 

En el caso sometido a revisión no se evidencia la configuración de un perjuicio de esta naturaleza, pues las consecuencias que se derivan de la declaración de caducidad, responden a la naturaleza misma de esta figura. No se puede afirmar que son sanciones ilegales, pues las consecuencias que de su aplicación se derivan, han sido fijadas por el propio legislador, como efectos de su declaración. Aceptar el argumento esbozado, implicaría admitir que todos los contratistas a los que se les hace efectiva esta cláusula estarían enfrentados  a un perjuicio de esta naturaleza.

 

La acción ante el contencioso administrativo es  la vía que tiene a su alcance la Corporación, a efectos de solicitar la indemnización de los perjuicios por los yerros en que pudo incurrir  la administración distrital al declarar la caducidad del contrato, en caso de poder comprobar que la administración distrital actúo arbitrariamente. En consecuencia, si a ello hay lugar, Santa Fe Corporación Deportiva obtendrá la reparación de los perjuicios correspondientes. 

 

{§-0008}    JURISPRUDENCIA

 

DECLARATORIA DE CADUCIDAD

 

NO LA PUEDEN DECRETAR LAS EICE       

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006). Referencia: Expediente No. 13414 (R-7186)

 

Esta facultad excepcional de declarar la caducidad del contrato, equivale a un juzgamiento que efectúa una de las partes del mismo, la entidad estatal, respecto del comportamiento de la otra parte del negocio jurídico, rompiendo con ello, el principio de igualdad que tradicionalmente había caracterizado a las relaciones contractuales; “Cuando la entidad estatal declara la caducidad del contrato por incumplimiento del contratista, debe establecer la existencia de los hechos constitutivos del mismo, y ésta será la motivación del acto administrativo respectivo; es decir que unilateralmente califica la actuación de aquel y si incurrió o no en esa conducta u omisión que acarrea consecuencias negativas para el colaborador de la Administración, que ésta puede concretar y volver realidad con su sola declaración, sin necesidad de recurrir al juez del contrato para obtener su pronunciamiento"

 

Tal posibilidad, por supuesto, es inusual en los contratos de derecho privado celebrados entre particulares y regidos por las normas del Código Civil y del Código de Comercio, régimen jurídico al cual, como ya quedó visto, se hallaban sujetas las empresas industriales y comerciales del Estado y cuyas normas, en principio, “...si bien permiten que en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes puedan pactar sanciones al incumplimiento contractual como la cláusula penal en sus artículos 1592 y 867 respectivamente, no contemplan la posibilidad de que una de las partes pueda por sí y ante sí declarar dicho incumplimiento respecto de la otra, siendo el juez competente para resolver las controversias surgidas de esa relación contractual, quien debe determinar la existencia y extensión de tal incumplimiento y por ende, la procedencia del cobro de la sanción pactada" ( Sentencia del 19 de agosto de 2004. Expediente 12.342. Actor: Sociedad Tronix Ltda.. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra)

 

(...)

 

 La Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre la naturaleza de orden público de las normas que regulan la contratación de las entidades estatales:

 

“Es cierto que todo contrato legalmente celebrado es “ley” para las partes, pero, precisamente, sólo aquellos que sean convenidos “legalmente”, mas no los que contravengan el ordenamiento jurídico, porque en tal evento, bien pueden ser anulados por el juez (artículo 1602 Código Civil); peor aún cuando mediante el acuerdo de voluntades se pretende desconocer o derogar las normas y principios de derecho público, situación ésta respecto de la cual el Código Civil expresamente preceptúa:

 

“Articulo 16.-Normas irrenunciables.  No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres” (subrayado adicional).

 

Con mayor razón si se trata, como en el presente caso, de contratos estatales, porque, según se expuso atrás, en ellos están no solo interesados, sino, directa y esencialmente comprometidos, el orden y el interés públicos, dado que la actuación estatal siempre ha de estar orientada por el principio de legalidad. En efecto, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 6°, 121, 122 y 123 de la Carta Política, toda la actuación del Estado, incluida en ella, por supuesto, la contractual, está sujeta a las prescripciones constitucionales y legales que determinan las funciones de sus órganos y autoridades y la forma de ejercerlas.

 

Así por ejemplo, la competencia para celebrar contratos deviene de la ley, y ésta misma, a la vez, delimita el margen de la autonomía de la voluntad, fija requisitos, establece prohibiciones y señala responsabilidades. En ese sentido, a la administración pública y mucho menos a los particulares, les han sido asignados poderes de disposición respecto del ordenamiento jurídico que regula su actuación, la cual es de derecho público y, por lo mismo, de orden público.

 

Es por ello por lo que, en orden a preservar el principio de legalidad y seguridad jurídica en las relaciones contractuales, el juez tiene la potestad de declarar la nulidad absoluta de los contratos, cuando quiera que aparezca plenamente probada en el proceso, la cual puede ejercer a petición de parte o de oficio, materia ésta sobre la cual, el legislador calificó como causal de nulidad absoluta la proveniente de objeto ilícito (artículo 1741 del Código Civil)” (las negrillas no son del texto original).

 

Volver a tema

 


[1] En tales casos no puede hablarse de caducidad cuyo funcionamiento o ejercicio presupone, entonces, un contrato vigente; por lo que, mal podría declararse la ‘caducidad’ de un contrato ya terminado o finalizado por otra causa legal; si “…el contrato ya concluyó o finalizó por cumplimiento de su objeto o por vencimiento de su término, sería insensato pretender dejarle sin efecto por ‘caducidad’…” MARIENHOFF, Miguel S. Ob cit. Págs. 591 y ss.

 

[2] Esta conclusión es posteriormente reafirmada en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 al disponer que la declaratoria de caducidad sólo procede por hechos constitutivos de incumplimiento del contratista que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato.

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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