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Esta página contiene cuatro (4) jurisprudencias

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

 CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA

 

  POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D. C., noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008). Radicación número: 68001-23-31-000-1996-02081-01 (17009).-  

 

2. La potestad sancionadora de la administración

 

La Corte ha resaltado que la potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones. En efecto, ‘[l]a fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración, se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades específicas (de mando, ejecutiva o de gestión, reglamentaria, jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir con las finalidades que le son propias.

 

“(…) se ha expresado, en forma reiterada, que

 

i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues

 

ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos, y

 

iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas."

 

En igual sentido, la doctrina ha señalado que la potestad sancionadora de la administración es la “(…) atribución propia de la Administración que se traduce en la posibilidad jurídica de la imposición de sanciones a los particulares y aún a los funcionarios que infringen sus disposiciones, o a sus servidores que, en el ejercicio de sus funciones, transgreden sus mandatos o desconocen sus prohibiciones.”

 

Es importante, entonces, tener presente el alcance y los fundamentos propios de la actividad punitiva de la administración, en cuanto al desarrollo de sus funciones, conforme a lo cual-para la sana ejecución de los fines propios del Estado-, y en ejercicio de funciones administrativas, la administración tiene la potestad de imponer sanciones, ya sea a los mismos funcionarios públicos o a los particulares, respetando las disposiciones legales.

 

En cuanto a la finalidad de la potestad sancionadora de la administración, la Corte Constitucional ha señalado que “… constituye un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realización de sus cometidos.”

 

De acuerdo con lo anterior, la imposición de sanciones contractuales, por parte de la administración, tiene naturaleza correctiva, pues pretende instar al obligado a cumplir los compromisos adquiridos. Al respecto ha expresado la Corte Constitucional:

 

En ejercicio de la potestad administrativa sancionadora el Estado está habilitado para imponer sanciones disciplinarias y correctivas. Las primeras destinadas a reprimir las conductas desplegadas por los funcionarios y empleados por la violación de deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y limitaciones establecidas para reglar determinadas materias. En consecuencia, la inobservancia, por parte de los administrados, de ciertos mandatos, prescripciones y reglas establecidas para garantizar el buen funcionamiento de la administración y lograr una eficiente prestación del servicio, genera una actuación positiva por parte del Estado que se traduce en el ejercicio de su poder sancionador.”

 

En este sentido, la Sala resalta la importancia histórica de la potestad sancionadora de la Administración en la actividad contractual, pues en ella se sustenta la imposición de las multas, de la cláusula penal pecuniaria y de la caducidad-figuras que el legislador ha estimado necesarias para alcanzar los objetivos del Estado-.

 

Pero, de igual forma, se recuerda que su correcto ejercicio exige observar el derecho al debido proceso, según se ha dicho en otras ocasiones. Así mismo hay que agregar, que se debe observar el principio de proporcionalidad, en el cual se debe apoyar el servidor público, y eventualmente el juez, para imponer una sanción. 

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA

 

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN SU APLICACIÓN   

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D. C., noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008). Radicación número: 68001-23-31-000-1996-02081-01 (17009).-  

 

2.1. El principio de legalidad.

 

El principio de legalidad se ha establecido como uno de los más importantes instrumentos de garantía ciudadana, un verdadero límite a los poderes del Estado, y más aún frente al ejercicio del poder punitivo. Es la propia Constitución Política-artículo 29-quien impone a las autoridades judiciales y administrativas realizar las actuaciones de conformidad con los principios del debido proceso, incluida la legalidad y tipicidad de las conductas. Dispone la norma:

 

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

 

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.”

 

Este precepto contiene un mandato claro: las autoridades-administrativas o judiciales-tienen la obligación de adelantar sus actuaciones conforme al principio de legalidad; más aún cuando se trata de la potestad sancionadora, como quiera que el es pilar fundamental del derecho sancionador del Estado.

 

Teniendo en cuenta que los servidores públicos deben adelantar sus funciones con observancia del ordenamiento jurídico, esta obligación se predica, igualmente, frente al desarrollo de la actividad contractual del Estado, pues para la consecución de los distintos fines dispuestos por la Constitución, es necesario que las conductas públicas se adecuen y ejerzan obedeciendo la ley, esto es, respetando las competencias definidas por la normatividad.

 

En este orden de ideas, para valorar la legalidad de la imposición de las multas y de la cláusula penal pecuniaria en los contratos, como ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, se debe verificar, siempre, si dicha potestad se encuentra autorizada por la ley y en el contrato mismo, toda vez que la administración debe tener en cuenta que siempre que se acuda a una de estas figuras, en materia contractual, deberá cumplirse, previamente, con los postulados propios del principio de legalidad.

 

Sin embargo, el principio de legalidad, en materia contractual, tiene variantes, matices o características que no comparte el común de los procedimientos sancionatorios. Se trata del hecho de que aquel tiene diversas lecturas o aplicaciones: una fuerte y otra débil.

 

La primera hace alusión a que la falta y la sanción deben estar contempladas en una ley, en sentido formal o material, de manera que la garantía de la legalidad se incrusta en lo más íntimo del principio democrático, pues se exige que una norma con la jerarquía y solemnidad de la ley sea quien desarrolle el ius puniendi del Estado. De este tipo es el régimen sancionador penal, disciplinario, fiscal, y en materia contractual aplica para la sanción de caducidad.

 

La otra, la débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones contractuales, hace relación a que lo determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino que sea una norma-por ejemplo un reglamento-quien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no están consagradas en una ley expedida por el legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos administrativos internos.

 

Algunas de las sanciones contractuales podrían enmarcarse en esta clasificación, pues es claro que la ley-bien la que expide el Congreso o bien los decretos con fuerza de ley-no las contempla de manera directa-salvo excepciones. Tal es el caso de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, que están autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten.

 

Obsérvese cómo el “principio de legalidad”-es decir, la predeterminación de las conductas en la Ley-, en materia contractual se reduce a la simple “tipicidad” de la conducta-es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido-, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente definidas en cualquier norma, sin que importe que sea o no una ley quien lo haga.

 

Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes-no la ley; pero autorizadas por ella-quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad.

 

En todo caso, tampoco cabría decir que como “el contrato es ley para las partes”, entonces se observa rigurosamente el artículo 29 al pie de la letra, pues esta expresión no quiere significar que efectivamente el negocio jurídico sea una Ley, en sentido formal o material, sino que el contrato vincula, como norma jurídica que se dictan las partes.

 

(...)

 

En este orden de ideas, cuando la administración recurre al ejercicio de la potestad sancionatoria utilizan una facultad de naturaleza propiamente contractual, pues ella radica, previa y necesariamente, en el contenido del contrato y de los pliegos de condiciones. Al respecto la doctrina ha señalado:

 

“Para nosotros la sanción debe estar prevista en el contrato, o, en su defecto, en los pliegos licitatorios que obviamente, integran a aquél. La sanción debe tener una previsión contractual o en el pliego en forma previa, ya que conforme al art. 1197 del C. C. -que entendemos aplicable al derecho administrativo-, ‘las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma’. Es decir, el contrato es la ley de las partes, y aplicar una sanción que no se encuentra prevista en ‘la ley’ violaría el principio constitucional de legalidad, como el del debido proceso.” (Farrando) 

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA

 

NATURALEZA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D. C., noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008). Radicación número: 68001-23-31-000-1996-02081-01 (17009).-  

 

3. LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA

 

Teniendo en cuenta que el presente proceso se centra en la aplicación de la cláusula penal pecuniaria en el contrato estatal, la Sala examinará lo concerniente a esta figura jurídica, haciendo énfasis en la posibilidad que tiene el juez de graduarla.

 

De acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal “(…) es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.”

 

Aunque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común-en lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales, la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato, es decir, que se impone por un incumplimiento severo y grave de las obligaciones. En cuanto a esta última institución el Consejo de Estado ha expresado:

 

“De lo expuesto se infiere, que la cláusula penal consiste entonces en la estipulación contractual según la cual, el contratista se obliga a pagar a título de tasación anticipada de perjuicios, la cuantía que contractualmente se haya determinado, en dos eventos:

 

a) En el evento de la declaratoria de caducidad del contrato; y

 

b) En el evento en que se declare el incumplimiento del mismo, aún vencido el plazo de ejecución del contrato.

 

Lo anterior, sin que sea necesario demostrar el perjuicio percibido por la administración, aunque deberá sí declararse el incumplimiento mediante acto administrativo motivado, una vez se haya garantizado el debido proceso al contratista."

 

La doctrina también se ha referido a la cláusula penal pecuniaria, en los siguientes términos:

 

“La cláusula penal es, por su naturaleza y la forma en que es convenida entre las partes, secundaria y accesoria a una obligación primitiva y principal. Ella no existe, si no existe la obligación primitiva que constituye el vínculo obligatorio entre los contratantes y al cual accede con la finalidad de reforzarlo y asegurar así su cumplimiento, porque sean más firmes o mejor guardadas las obligaciones. Su causa se encuentra en el temor del incumplimiento de la obligación principal; y su fuente, en la libre voluntad de las partes.”

 

(…)

 

“La cláusula penal es estipulada además con la intención de indemnizar al acreedor el daño que le ocasiona la falta de cumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación principal: es, por consiguiente, compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el acreedor, según la apreciación que de éstos hacen las partes."

 

Con la imposición y ejecución de la cláusula penal se penaliza al contratista, por el incumplimiento grave del contrato, constituyendo una verdadera indemnización, que aunque parcial es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la parte que ha cumplido el negocio.

 

La Sala resalta que, pese a que la cláusula penal es una tasación anticipada y definitiva de perjuicios, pueden presentarse dos situaciones: una, que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir, que estos superan la sanción acordada; y otra hipótesis se constituye en el evento de que la entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la cláusula, la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración a la ejecución parcial que haya hecho del objeto del contrato.

 

En ambos casos-por defecto o por exceso-, las partes deben solicitar al juez que determine el valor definitivo que una parte le debe pagar a la otra.

 

Notas:

(1) La multa contractual se prevé para el evento en que surgido un incumplimiento parcial o una mora en el cumplimiento de determinadas obligaciones que sean imputables al contratista, la entidad contratante acude a ella para efectos de constreñirlo para lograr el desarrollo del contrato. Al respecto ha señalado el Consejo de Estado: 

“El Consejo de Estado ha sido claro y reiterativo en cuanto a la finalidad pretendida con la figura jurídica de la multa, al respecto ha sentado, Las multas que la administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad específica: inducir el cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye en las denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales y salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse.”(Negrillas fuera del texto) (Sección Tercera. Sentencia de octubre 1 de 1992. Exp. 6631) 

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA

 

PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

 

GRADUACIÓN JUDICIAL 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D. C., noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008). Radicación número: 68001-23-31-000-1996-02081-01 (17009).-  

 

2.4. El principio de la proporcionalidad

 

El ejercicio de la potestad sancionadora de la administración en el campo contractual-como en cualquier otra área-, exige-como antes se examinó-, la concreción de diversos principios-legalidad, proporcionalidad, tipicidad de la conducta, entre otros-. Únicamente con la observancia y aplicación de cada uno de ellos puede ejercerse esta potestad, en relación con la imposición de multas o de la cláusula penal pecuniaria.

 

En este sentido, el análisis del principio de proporcionalidad adquiere gran importancia, para efectos de lo que se examina en el presente caso, pues, considerando que la entidad pública -Área Metropolitana de Bucaramanga- impuso e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por el monto total pactado en el contrato-15% del valor total del mismo-, es necesario determinar si dicha decisión se adoptó con base en este principio, considerando, así mismo, que cumplió con los postulados de legalidad.

 

El principio de proporcionalidad, como principio general del derecho, ha sido catalogado jurisprudencialmente como una regla general, en razón a que se establece en el ordenamiento jurídico como un elemento extrasistemático que el juez deberá materializar al momento del fallo y, así mismo, por encontrarse positivizado en el ordenamiento jurídico colombiano-artículo 36 Código Contencioso Administrativo.

 

La doctrina ha resaltado la importancia del principio de proporcionalidad en el ejercicio de cada una de las actuaciones administrativas, destacando dos aspectos primordiales: el primero, al establecerlo como principio de acción y, la segunda, al determinar la existencia de un control de proporcionalidad. Al respecto se ha expuesto:

 

“Así, la vertiente “normativa” o de mandato del principio se refiere a la puesta en práctica del mismo en actos concretos, sean individuales o generales. La naturaleza implícita y explícita del principio de proporcionalidad nos obliga a contar con el en todas las esferas de actuación administrativa discrecional, de forma que su aplicación resulta obligatoria a la hora de poner en marcha cualquier tipo de actividad administrativa. Por ejemplo, la adopción de una orden de derribo trae consigo un juicio de proporcionalidad por parte del órgano administrativo competente, al igual que la ejecución forzosa de la misma. En este sentido podemos hablar de un principio en el ejercicio de las potestades administrativas, cuya virtualidad consiste en orientar el buen uso de las mismas.

 

“En el derecho administrativo, esta vertiente del principio se manifiesta en la resolución del órgano correspondiente. La aplicación del test no se suele manifestar de manera expresa-como en el caso del control de proporcionalidad, que llega incluso a caracterizarse por una triple estructura-pero existen supuestos en que la normativa aplicable exige a la Administración la realización de un juicio similar al de proporcionalidad. La expresión de este razonamiento en el seno de la resolución constituye la aplicación del principio en el ejercicio de las potestades administrativas, susceptible de ulterior control por parte de un órgano jurisdiccional (e incluso de la misma administración en vía recurso).

(…)

 

“Una segunda vertiente aplicativa del principio se realiza en el momento de control del ejercicio de las potestades administrativas, y su función es radicalmente distinta aunque vinculada a la primera. El control jurídico de la actividad administrativa se caracteriza por ser una función negativa (de interdicción) que marca límites a aquella, al mismo tiempo que se encuentra mayoritariamente en manos de los Tribunales." (1) (Negrilla fuera del texto)

 

En este horizonte, se itera, el principio de proporcionalidad cumple dos funciones:

 

i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto.

 

ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa.

 

Es así como el principio de proporcionalidad exige un juicio ex-ante y otro ex-post, en relación con la decisión administrativa, más aún, cuando se trata del ejercicio de una potestad de naturaleza sancionatoria.

 

Para efectos del análisis propuesto en el caso concreto, es preciso tener presente que el juez tiene la facultad y el deber de realizar el juicio de proporcionalidad frente a la respectiva actuación administrativa, esto es, ante el acto administrativo contractual a través del cual se impuso la cláusula penal pecuniaria.

 

Teniendo presentes las consideraciones expuestas, el Consejo de Estado, en sentencia de noviembre 30 de 2006, señaló los postulados del principio-regla de proporcionalidad, haciendo énfasis en la importancia que tiene para el ejercicio de las competencias administrativas. Esta providencia expresa:

 

“Cualquier definición del principio, siguiendo la precisión que se acaba de efectuar, de la regla general de proporcionalidad, de manera forzosa, debe poner de presente la necesaria adecuación entre los hechos determinantes del acto administrativo y su contenido, con respecto a los fines que se persiguen mediante la expedición del mismo. Los elementos sobre los cuales descansa el principio son, por tanto, el presupuesto de hecho, los medios y el fin del acto, si bien es cierto que su más específica caracterización se refiere a la relación de adecuación entre medios y fines, entre medida adoptada y objetivos perseguidos, claro está, partiendo de una correcta constatación de la existencia y una apropiada calificación jurídica de la realidad fáctica sobre la que quiere operarse.

 

“En su más común acepción, el principio de proporcionalidad en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos se traduce en la exigencia de que cualquier limitación introducida por aquél a los derechos de éstos o, en general, al ámbito de libre autodeterminación del individuo, sólo puede ser posible en cuanto resulte estrictamente imprescindible para la salvaguarda o consecución del interés público en virtud del cual la medida en cuestión es adoptada. O, del mismo modo, simplemente se afirma que una determinada decisión administrativa es proporcionada cuando se da la relación de adecuación entre medios elegidos y fines perseguidos, además de una relación de equilibrio entre los diferentes intereses puestos en juego.

 

“Sin embargo, un análisis más detenido del principio que en su sentido amplio se ha descrito, elaborado en primera instancia por la doctrina alemana, conduce a identificar dentro del mismo tres subprincipios, etapas o mandatos parciales:

 

el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas a adoptar por la Administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el Ordenamiento;

 

el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser indispensable dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz y menos limitativa que la misma, capaz de satisfacer el fin de interés público al que se ordena; y, en tercer lugar,

 

el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien público que la medida prohija.”

 

La Corte Constitucional también ha establecido los elementos a tener en cuenta para realizar el juicio de proporcionalidad. Al respecto señala:

 

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la Corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es

 

(1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido;

 

(2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y

 

(3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

 

Los anteriores aspectos permiten hacer un análisis riguroso e integral del principio de proporcionalidad frente a las diferentes actuaciones administrativas, entre las cuales se encuentran las decisiones de orden contractual adoptadas a efectos de imponer y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

 

Por tanto, el juez-e incluso la autoridad administrativa-debe analizar, en cada caso, si la actuación se ejerció adecuando los hechos que la determinaron a los fines que se propuso. Por tanto, se debe examinar si se realizó una calificación jurídica apropiada de la situación fáctica que sustentó la expedición de la decisión y, posteriormente, concluir si fue proporcional a las necesidades y a los hechos. Lo anterior se resume en un juicio de adecuación entre los hechos, el medio o decisión adoptada y las finalidades de la actuación, la cual busca, en todo caso, alcanzar el interés de orden general.

 

Pero tratándose del derecho administrativo es conocido que el ámbito del principio de la proporcionalidad tiene especiales matices, pues si bien rige en todo el ordenamiento jurídico, sobre todo en el derecho penal y constitucional, donde ha tenido especial desarrollo, en el derecho administrativo ha tenido su propia dinámica o evolución, sobre todo con ocasión del ejercicio de la potestad discrecional.

 

En efecto, el artículo 36 CCA. invoca expresamente este principio, con un doble propósito:

 

i) el principal y expreso, como regla de acción que la administración debe tomar en cuenta al momento de dictar un acto discrecional, y

 

ii) el secundario o tácito, como herramienta de control a la administración, por parte del juez.

 

Sin embargo, una lectura-pero sobre todo una interpretación -apegada al texto legal indicaría que este principio rige exclusivamente para las decisiones discrecionales, no así para las regladas o para cualquier otra de naturaleza administrativa.

 

Una lectura con este alcance es equivocada, porque este principio, si bien está contenido expresamente en esa norma, no significa que sólo rija para ese tipo de actos, pues no debe perderse de vista que se trata de un principio, no de una norma positiva, de manera que cuando algunas de estas acuden a él, no lo hacen para positivizar su existencia, sino para recordarle al operador jurídico que deben acudir a él.

 

Desde este punto de vista, resulta claro que la propocionalidad rige en muchos campos, incluso en el legislativo o en los órganos de control, sólo que su aplicación demanda esfuerzos de concreción en cada ámbito, y en cada supuesto concreto. En tal sentido, al interior de una potestad reglada este principio también puede aplicar, sólo que su espacio de concreción es más restringido que al interior de una potestad discrecional, por razones que resultan apenas obvias.

 

Tratándose, precisamente, de las potestades regladas, la proporcionalidad ya viene calculada, solidamente-incluso muy fuertemente-, por el legislador, quien asume la tarea, en forma directa, de precisar el sentido de una decisión administrativa. No obstante, difícilmente una potestad reglada lo es en tal intensidad que no admita un margen de apreciación del tema, de manera que son esos pequeños o un poco más amplios espacios donde la proporcionalidad vuelve a tomar un impulso y allí hace su aparición una vez más.

 

No obstante lo anterior, tampoco se puede pensar que la proporcionalidad sólo aplica al interior de la toma de decisiones vertidas en actos administrativos-discrecionales o de otro tipo-, pues este principio también acompaña otras formas de obrar de la administración-y ya se dijo que incluso de otras ramas del poder público-, de modo que las operaciones administrativas, los hechos y otros comportamientos de la administración deben guardar respeto por este límite de la acción pública.

 

Estos planteamientos sirven de soporte para justificar que, incluso, al interior de una potestad sancionadora existen espacios adecuados para la aplicación del principio de la proporcionalidad, pese a su carácter fuertemente reglado. Uno de ellos es el de la determinación del monto de la cláusula penal pecuniaria, la cual puede variar, en casos como el sub iudice, dependiendo de diversos factores, como el porcentaje de ejecución del contrato.

 

(...)

 

3.1. Graduación judicial de la cláusula penal pecuniaria

 

Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta-para imponerla y cobrarla-de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad este último como criterio auxiliar de la actividad judicial, así se lo exigen.

 

No obstante, si de lo que se trata es de reclamar el valor no cubierto con la cláusula penal -es decir, un mayor perjuicio-, ya no es el principio de proporcionalidad el que actúa, sino el de la prueba debida del monto de los daños, pues es sabido que la reparación de todo daño, además de ser integral, debe ser plena.

 

La primera potestad ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, los cuales prescriben, en su orden:

 

Artículo 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.

 

Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

 

“Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

 

“Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.” (Negrilla fuera del texto)

 

Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un “derecho” en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad.

 

Así mismo, la doctrina ha estudiado el tema de la disminución judicial de la cláusula penal, admitiendo su procedencia, fundamentada, primordialmente, en la equidad y en el principio de proporcionalidad. Al respecto expone Claro Solar:

 

“Dice el art. 1539 que ‘si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal’.

 

“Esta disposición tiene su fundamento en la equidad. El deudor no puede pagar al acreedor, contra la voluntad de éste, una parte de su deuda, aunque ésta sea divisible; y por consiguiente, los efectos de pago parcial no pueden libertarlo de parte alguna de la pena estipulada en caso de inejecución. Pero, si el acreedor acepta recibir la parte que el deudor le ofrece, el deudor tendrá el derecho que la ley le reconoce para que, si el acreedor le exige la pena, se rebaje esta proporcionalmente a la parte que el deudor ha pagado de la obligación primitiva.

(…)

 

“Nuestro Código da en este caso al deudor el derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada; de modo que no depende del arbitrio del juez o no esta rebaja, ni hacer una rebaja arbitraria y antojadiza, sino que tiene que hacerla guardando proporción entre la parte de la obligación principal que ha sido cumplida y la parte aún no ejecutada; de modo que si el deudor ha ejecutado la mitad o más o menos la mitad de la obligación principal deberá rebajar la mitad de la pena; si la tercera parte de la obligación principal, la tercera parte de la pena.

(…)

 

“Naturalmente, el juez tendrá que resolver las controversias que se susciten entre las partes sobre la proporcionalidad que debe observarse en la reducción de la pena en caso de ejecución parcial de la obligación principal, como toda cuestión que entre ellos se produzca, pero la disposición de nuestro Código es más equitativa, porque reduce a términos muy restringidos lo arbitrario del juez."

 

También es preciso tomar en cuenta lo que ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado en asuntos similares al que se analiza, de manera que, a continuación, se expondrán los casos tratados por esta Corporación.

 

2.2.2. Jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la disminución de la cláusula penal pecuniaria.

 

Esta Corporación ha estudiado la problemática de la disminución de la cláusula penal en los contratos del Estado, sosteniendo-en todas esas ocasiones-que de conformidad con los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el juez tiene la posibilidad de reducir la suma impuesta por tal concepto, evaluando-para ello-el porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista y su aceptación por parte de la entidad contratante.

 

En tal sentido, en sentencia de octubre 20 de 1995-providencia fundadora del tema-, la Sección Tercera decidió un proceso entre la sociedad Skandia de Seguros de Colombia SA. contra el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, sentando la siguiente tesis:

 

“De este modo, el Decreto 222 previó el incumplimiento del contratista como supuesto de hecho que podía dar origen a una de estas tres medidas dependiendo de la entidad de dicho incumplimiento, de las conveniencias del interés público y de la vigencia o vencimiento del término contractual: la multa y la caducidad, si el término estaba vigente; la declaración de incumplimiento si dicho plazo se había vencido, en los dos casos, seguidos de la exigencia de la cláusula penal pecuniaria que también figuraba entre las exorbitancias de los contratos celebrados por el Estado.

(…)

 

“4. Las consideraciones precedentes impiden la anulación del acto en virtud del cual se declaró el incumplimiento y se ordenó la cancelación de la cláusula penal pecuniaria; sin embargo, no se puede dejar al margen la constatación de que algunas de las obligaciones contractuales fueron desarrolladas por el contratista y aceptadas por la administración; en efecto, ya se anotó antes cómo la mayor parte de las obras contratadas fueron construidas por el contratista y recibidas por la entidad estatal mediante un acta de recibo parcial y otra de recibo final de la obra, restando solamente algunos aspectos secundarios para los cuales, según lo estimaron los expertos que rindieron su dictamen en el proceso, los dineros entregados por el Fondo resultaron insuficientes (fls. 387 y ss. del C.1), asunto éste no contradicho por la entidad pública.

(…)

 

“Se confirma lo anterior con la diligencia de inspección judicial practicada por el a quo en la cual se logra constatar que las obras se encuentran en funcionamiento; obviamente, tal inspección se practica tiempo después de la entrega de las obras pero esta circunstancia no le resta eficacia probatoria por cuanto los hechos allí relacionados encuentran soporte adicional en las actas de entregas y en el concepto pericial.

 

“5. En estas condiciones, la Sala encuentra que se ha configurado el supuesto fáctico para la aplicación de normas tales como el artículo 1596 del C. C. a cuyos términos:

 

“ ‘Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal’.

 

“Y el inciso final del artículo 867 del Código de Comercio prescribe:

 

“ ‘Cuando la prestación no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte’.

 

“La ley se preocupó en estos casos por salvaguardar la justicia frente a las consecuencias y efectos de la cláusula penal pecuniaria en cuanto éstos hacen alusión a la indemnización de perjuicios, pues es bien conocido que la cláusula en comento reviste además el carácter de mecanismo de persuasión al cumplimiento y de garantía de las obligaciones contractuales. En principio, entonces, ‘habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio’ (art. 1599 del C. C.), lo cual releva en este caso a la administración de la carga de probar el perjuicio que estaría a su deber en condiciones normales; es lo que se conoce como el efecto evaluativo de la cláusula penal. La excepción que-se repite-obedece a criterios de justicia, prescribe que, si bien la cláusula penal actúa como mecanismo de evaluación del daño, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el deudor ha cumplido parcialmente la obligación principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducirá su monto atendiendo a la equidad.

 

“6. En frente de lo dicho la Sala estima que está en presencia de uno de los casos de aplicación del artículo 170 del C. C. A. en la parte final que prescribe:

 

“ ‘Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas’.

 

“7. Por lo anterior, y sin lugar a declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas, se modificará su monto reduciéndolo al 20% de la sanción impuesta por la resolución número 9896 de 13 de noviembre de 1985." (4)(Negrilla fuera del texto)

 

En el contrato analizado en la providencia anterior se había pactado una cláusula penal pecuniaria del 10% del valor total del contrato, monto total que fue impuesto por la entidad estatal. Por su parte, el Consejo de Estado disminuyó la sanción en un 20%, al considerar que el contratista cumplió parcialmente sus obligaciones.

 

En este orden de ideas, señala la providencia, en aplicación material del principio de justicia, que el juez tiene la facultad de reducir el monto de la cláusula penal, teniendo en cuenta para ello las obligaciones ejecutadas por el contratista, y aplicando los principios de equidad y proporcionalidad.

 

De otro lado, en la sentencia de septiembre 13 de 1999, que decidió el conflicto contractual promovido por el Consorcio Gabriel Galvis-Hazen And Sawyer en contra de la Corporación Autónoma Regional de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez-CAR-, señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado:

 

“Cuando las partes estipulan el monto del resarcimiento para un caso futuro de incumplimiento o retardo, lo que están haciendo en la práctica y a eso enderezan su voluntad, es a liquidar preventivamente el daño resarcible y en ello consiste precisamente la función reparadora de la pena pecuniaria. La importancia de incorporarla en el contrato, radica en que la parte beneficiaria queda eximida de tener que probar los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de la otra parte, teniendo solo la carga de la prueba del daño efectivamente causado que no alcance a cubrir la pena.

(…)

 

“En este orden de ideas, los perjuicios derivados del incumplimiento del demandante serían la suma de $1’559.313 que corresponde al mayor valor que realmente tuvo que invertir la CAR para la celebración del nuevo contrato. Esta suma resulta ser inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria ($2.546.026), que de acuerdo con los arts. 61 y 72 de los decretos leyes 150 de 1976 y 222 de 1983 debe imputarse al valor de los perjuicios causados a la entidad contratante.

 

“Considera la Sala que no es procedente el reconocimiento de los perjuicios pretendidos por la entidad pública demandada, ya que en el supuesto de que el perjuicio derivado del incumplimiento hubiese sido superior al valor de la cláusula penal, ésta no acreditó dentro del proceso los conceptos y valores que tuvo que sufragar por el incumplimiento del demandante."

 

Esta providencia analiza la posibilidad que tiene el juez de aplicar el monto de la cláusula penal, esto es, que como resultado del proceso judicial podrá graduarla, pero advierte sobre la necesidad de probar los mayores perjuicios producidos por el incumplimiento, que superan lo calculado en la cláusula penal.

 

Además-en el caso contrario-, el juez tendrá que considerar el porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista y que fue aceptado por la entidad, situación que admitirá la reducción de la pena establecida por la entidad.

 

En otra ocasión esta Sala analizó la demanda interpuesta por la Sociedad de Contratistas Suramericanos Asociados en contra del Instituto de Desarrollo Urbano-IDU-. Se abordó a fondo el asunto de la disminución de la cláusula penal pecuniaria, apoyándose en el principio de proporcionalidad para el ejercicio de la potestad sancionadora. Al respecto señaló:

 

“Con relación a lo alegado por la demandante en el sentido de que la sanción impuesta resulta desproporcionada con el incumplimiento que se predica, ‘teniendo en cuenta que al aplicar el poder sancionador, el Estado debe guardar una elemental proporcionalidad entre la falta que se pretende castigar y el castigo que se impone’, la Sala se detendrá en este punto para hacer las siguientes consideraciones:

 

“El art. 72 del decreto ley 222 de 1983 expresaba que ‘la cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato’, mientras que las multas en caso de mora o de incumplimiento parcial debían ser además proporcionales ‘a los perjuicios que sufra’ la entidad contratante (art. 71 ib.).

 

“Por su parte el art. 36 del c.c.a. establece que ‘en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa’ (se subraya). Ello para aclarar que así el funcionario que tome la decisión esté revestido de una cierta facultad discrecional, ese poder es por otra parte susceptible de graduación y por consiguiente, controlable ante esta jurisdicción toda vez que la existencia de poderes absolutos y arbitrarios es algo que repugna al Estado social de derecho que preconiza la Carta Política.

 

“Con fundamento en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento, cuando éste ha sido en parte, caso en el cual el juez puede reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva.

 

“En el caso objeto de la presente controversia, es posible la reducción de la sanción impuesta toda vez que, como se advirtió, la administración modificó el porcentaje de incumplimiento del demandante, el cual resultó inferior al inicialmente calculado, con la aclaración de que el incumplimiento del contratista sí se presentó aunque en menor medida. Pero tal como ya se dijo, el hecho de haber ejecutado el contrato casi en su totalidad da lugar a una reducción en el porcentaje de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, como lo ha reconocido la sala en asuntos similares.

 

“Por lo anterior y de conformidad con el art. 170 del c.c.a, en cuanto permite que ‘para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas’ (se destaca), la presente sentencia reducirá en un 50% el monto de la cláusula penal pecuniaria que la entidad demandada hizo efectiva, esto es, la pena quedará en un 5% del valor del contrato, en armonía con la corrección que hizo la administración al revisar el porcentaje de las obras faltantes que corresponde a un porcentaje similar.

 

“Al reducir el monto de la cláusula penal pecuniaria impuesta por la resolución No. 196 del 27 de marzo de 1989, es procedente señalar que en el evento de que la entidad pública demandada haya hecho efectivo este acto administrativo en los términos del art. 64 del C.C.A., deberá restituir al demandante, la mitad de la suma por concepto de la pena impuesta, para lo cual deberá aplicar a ese valor histórico, para efectos de su actualización, el factor que resulte de dividir el índice del mes de ejecutoria de la presente sentencia por el índice de precios al consumidor del mes en que dicha pena se hizo efectiva (art. 178 c.c.a.).

 

“En estas condiciones, la falsa motivación que le atribuye el demandante al acto acusado está acreditada de acuerdo con los hechos probados, los cuales evidencian que si bien el incumplimiento del contrato se dió, este no lo fue en la magnitud afirmada por la administración. Deberá por tanto anularse el acto acusado y modificarse el monto de la pena pecuniaria impuesta, de acuerdo con las anteriores consideraciones.

 

“Se precisa en estos términos la sentencia del 20 de octubre de 1995 antes citada en cuanto no anuló las resoluciones atacadas y se limitó a modificar el monto de la cláusula penal, ya que reexaminado el asunto se advierte que la potestad conferida al juez administrativo en el artículo 170 del Código de la materia para modificar o reformar los actos cuestionados, lo es para efectos de restablecer el derecho lesionado, lo cual como es apenas obvio, supone que previamente se haya declarado la correspondiente nulidad del acto causante del agravio (art. 85 ibidem), bien por falsa motivación o por no respetar el principio de proporcionalidad, cargo este último que encajaría dentro de la causal de infracción a las normas en que debía fundarse (art. 84 ibidem), pues como se anotó antes, ese principio está recogido hoy en la legislación nacional y constituye un imperativo para la administración frente a sus decisiones de carácter discrecional (art. 36 ibidem)."

 

En este caso la entidad contratante impuso el 100% de la cláusula penal pecuniaria. En el análisis realizado por esta Corporación se observó que el contratista cumplió parcialmente sus obligaciones-con base en el informe de obras faltantes elaborado por la entidad contratante-, situación que permitió reducir el 50% del monto impuesto por este concepto, lo que significó una disminución del 10% al 5% de la sanción.

 

Se debe resaltar lo expuesto en la providencia en relación con la importancia de la aplicación del principio de proporcionalidad en el ejercicio del poder sancionatorio de la administración, pues esta potestad-que de acuerdo al Estado Social de Derecho, tiene limitaciones-puede ser valorada por el juez, quien determinará si se ajusta o no a los postulados de la justicia y la equidad, propios de las actuaciones del Estado.

 

Así mismo, allí se considera la posibilidad que tiene el juez de modificar, reformar o estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, en aras de restablecer el derecho particular-art. 170 del CCA.-, facultad perfectamente aplicable en los casos en que proceda la reducción de la cláusula penal pecuniaria.

 

Posteriormente, en providencia de octubre 28 de 2004-analizando la apelación de un auto que libró mandamiento ejecutivo de pago-, la Sección Tercera-aunque se abstuvo de resolver de fondo la inconformidad planteada por el apelante, en cuanto al monto excesivo de la cláusula penal pecuniaria-, señaló, de nuevo, la posibilidad de aumentar o reducir la pena conforme a las condiciones fácticas en que se desarrolló el contrato, y a las pruebas aportadas por la entidad, para solicitar los perjuicios que no fueron indemnizados con la suma por ella impuesta.

 

De manera similar, el auto de noviembre 4 de 2004-que resolvió la apelación de una providencia que improbó una conciliación-, reiteró la tesis sostenida por el Consejo de Estado en cuanto a la graduación de la cláusula penal pecuniaria, en el sentido de que el juez tiene la facultad de reducir el monto de la pena impuesta-de constatar la ejecución parcial de las obras por parte del contratista-, o decretar los mayores perjuicios irrogados por el incumplimiento y que fueron probados por la entidad. Se expone allí:

 

“En cuanto a la cláusula penal pecuniaria señaló que su función es sancionatoria y reparatoria de los daños que pueda sufrir por el incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, y la administración puede imponerla unilateralmente, no solo porque así se encuentra previsto en el contrato, sino en ejercicio del privilegio de la decisión previa consagrado en el artículo 64 del decreto 01 de 1984.

 

“Respecto del argumento sobre la no proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria, con fundamento en el artículo 1596 del código civil, recordó que en la cláusula trigésima del contrato se acordó su pago a título de pena y claramente se manifestó que la aplicación de la cláusula penal no excluye la indemnización de perjuicios si el monto de ellos fuere superior, tal como se desprende del artículo 1600 de esa misma codificación.

(…)

 

“ECOPETROL, MUNDIAL DE SEGUROS S.A. y el señor Procurador Delegado ante el Tribunal, sostuvieron que la sanción impuesta a la compañía de seguros en el acto de declaratoria de caducidad no fue proporcional al incumplimiento real del contrato, en la medida en que si el incumplimiento ascendió al 20% no debió ordenarse hacer efectiva la totalidad de la cláusula penal pecuniaria sino el porcentaje equivalente al incumplimiento real, por tal razón el acto estaría afectado de nulidad.

 

“Sin duda tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que la cláusula penal pecuniaria además de tener origen en el contrato mismo, constituye una liquidación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, de tal manera que su fuente deviene de la voluntad de las partes bien sea del contrato o de las modificaciones estipuladas a él, de este modo no podría aplicarse la cláusula penal pecuniaria si no fue pactada previamente por contravenir en principio la voluntad contractual.

 

“En efecto, la doctrina en relación con dicha figura ha sostenido:  

 

‘Cláusula Penal. Para el supuesto de incumplimiento de una obligación contractual, las partes pueden prever y fijar “ab-initio” el monto de los daños y perjuicios que representará dicho incumplimiento: La estipulación pertinente constituye lo que se denomina “cláusula penal”. Producido el incumplimiento, y constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha cláusula penal. En lo fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el derecho privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho administrativo. En tal forma las partes fijan de antemano la indemnización que debe pagarse a título de daños y perjuicios por el incumplimiento de una obligación contractual. Con ello el interesado se libera del cargo de probar los daños sufridos y su valor en dinero; por su parte el infractor sabe anticipadamente a cuánto ascenderá la indemnización respectiva, sin exponerse a un cobro exagerado o superior a los recursos de que dispone. Por estas razones se ha sugerido que en vez de hablar de cláusula penal se habla de “indemnización covencional” (Pga.412 y 413 Tratado de Derecho Administrativo. Marienhof’

 

“Cuando la administración declara la caducidad del contrato, en ejercicio del privilegio de la decisión previa tiene competencia para ordenar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria en contra del contratista incumplido, y así lo ha sostenido la Corporación. Ahora si los perjuicios causados fueron inferiores al valor establecido en la cláusula penal pecuniaria resultaría lógico que el afectado con la decisión de la administración pidiera en vía gubernativa y luego en ejercicio de la acción contractual ante el juez natural la modificación del acto para que este ajustara la liquidación de los perjuicios anticipados al porcentaje real de incumplimiento, pero, si la cláusula penal no alcanzara a cubrir el monto de los perjuicios ocasionados, la entidad estaría también en condiciones de solicitar al juez del contrato el reconocimiento de la totalidad de los perjuicios que excediera la penalidad pactada.

(…)

 

Con todo, la presunción de legalidad no es absoluta y admite prueba en contrario, de modo que el contratista afectado o la Compañía de Seguros para remover dicha decisión está en condiciones de controvertir en sede judicial la sanción impuesta, bien porque el contratista se allanó a cumplir lo pactado o porque en sentir del contratista o su garante la sanción impuesta fue excesiva, no fue proporcional ni adecuada a los fines perseguidos para la cual fue instituida.

(…)

 

“La liquidación arrojada por ECOPETROL en los términos a que se ha hecho referencia a lo largo de este proveído, muestra que la cláusula penal pactada en principio no cobija los perjuicios causados a la entidad estatal, si se tiene en cuenta que la entidad contratante había pagado efectivamente al contratista más de lo que había recibido, pues los pagos ascendieron a la suma de US$31.364.499,oo dólares y $35.970.348.259,oo pesos colombianos, y además el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de ECOPETROL al recomendar la conciliación señaló que el incumplimiento real del consorcio ascendió al 46%.  

 

“Ahora, es cierto que una cosa es el monto total de los perjuicios adeudados por el contratista con ocasión del incumplimiento del contrato y los valores adeudados arrojados en la liquidación del contrato y otra la obligación de la aseguradora y el límite de su responsabilidad que iba hasta el monto del valor asegurado, específicamente el riesgo que asumió por incumplimiento del contrato, cuyo amparo comprendía el valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

(…)

 

“Bajo estas condiciones, resulta muy difícil en un trámite conciliatorio, aprobar una conciliación prejudicial en estos términos; habida cuenta de que este juez no tiene certeza sobre el desarrollo real del contrato, sobre los hechos de incumplimiento imputables al contratista y sobre la imposición adecuada de las sanciones. Es decir, no existen elementos de juicio que permitan inferir que el monto de la cláusula penal cobrada fue excesiva y que el acto que la impuso aparece viciado de nulidad, por el contrario el valor de la cláusula penal cobrada a la aseguradora sí resultó inferior a los perjuicios causados, es más, el cobró de la cláusula penal pecuniaria se sujetó al contenido obligacional del contrato, estuvo comprendido dentro del amparo de cumplimiento, el cual cubría el incumplimiento, las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria. Las partes en todo caso acordaron que el monto de la cláusula penal pecuniaria sería considerado parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.

 

“Esto muestra que las partes pactaron la cláusula penal pecuniaria, bajo el entendido de que dicho monto cubriría parcialmente los perjuicios causados por el contratista. En todo caso, resulta imposible en este trámite conciliatorio determinar si fue inadecuada la sanción impuesta al contratista por carecer de elementos probatorios que así lo demuestren y el juez para aprobar este arreglo debe contar con elementos de juicio suficientes de modo que existan altas probabilidades de condena en contra de la administración y que la aprobación del acuerdo conciliatorio resultaría provechosa para los intereses de las partes en conflicto.”

 

Aunque el proveído citado no graduó la cláusula penal en el asunto concreto-aduciendo falta de prueba-, se debe resaltar, de nuevo, la importancia que se le otorgó al principio de proporcionalidad, conforme al cual es perfectamente posible que el juez aumente o reduzca el monto pactado ab-initio como liquidación anticipada de perjuicios.

 

No obstante, es importante hacer una precisión final sobre el tema de la imposición de la cláusula penal y su monto. Resulta que la ley señala que la cláusula misma es un cálculo anticipado de los perjuicios, de manera que si se incumple el contrato se debe pagar su valor, independientemente del monto del perjuicio. No obstante, esto tiene dos excepciones:

 

i) Según el art. 1600 del C. C. no se puede pedir, a la vez, la pena y la indemnización de perjuicios-de hecho, la cláusula penal es una cálculo anticipado de estos-, salvo que así se haya pactado expresamente, en cuyo caso se puede perseguir lo uno y lo otro, y

 

ii) de acuerdo con el artículo 1596 del C. C.: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.”

 

De otro lado, si bien la ley establece la posibilidad de que la cláusula penal se reduzca en proporción a la parte ejecutada del contrato, esto no significa que el parámetro sea el monto del daño. En otras palabras, puede ocurrir que un contrato se haya cumplido en un 40%, de manera que podría reducirse la sanción en ese porcentaje, pero en tal supuesto bien podría ocurrir que no existan perjuicios, no obstante lo cual el deudor debe pagar la pena en la proporción indicada, como quiera que no es la magnitud del daño lo que define la reducción de la pena, sino la parte de la ejecución del contrato que haya realizado el deudor.

 

Finalmente, cabe agregar que si el objeto del contrato es indivisible, de modo que sólo sirve al contratante su ejecución completa, el valor de la cláusula penal se debe pagar íntegramente; salvo que la administración acepte del contratista la parte ejecutada.

 

2.2.3. El caso concreto.

 

Conforme a lo anterior, se debe tener presente que el decreto ley 222 de 1983-al igual que hoy acontece con la Ley 1.150 de 2007-, facultaron a las entidades públicas para que-previo pacto-impusieran y ejecutaran la cláusula penal pecuniaria frente a sus contratistas-al verificar un incumplimiento contractual-. Pero es necesario considerar, igualmente, que la normatividad-arts. 1596 del CC y 867 Co de Co.-, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han dispuesto y analizado la posibilidad de graduar-disminuyendo y aumentando-dicha cláusula.

 

De allí que, si el contratista afectado con la imposición de la cláusula penal considera que el monto establecido por tal concepto es excesivo, injusto o desproporcionado, puede acudir al juez para que revise la decisión administrativa.

 

Ahora bien, en consideración a lo analizado, señala la normatividad vigente en la época de los hechos, así como la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, que con base en el principio de proporcionalidad y en el criterio auxiliar de la equidad, si el juez verifica que el contratista cumplió, efectivamente, parte del objeto estipulado en el contrato, y que este, además, fue aceptado por la entidad contratante, puede disminuir la sanción penal en proporción al porcentaje de obra ejecutada.

 

Partiendo de lo anterior, es necesario que el juez, además de estos aspectos, analice lo concerniente al cumplimiento del contrato a partir del porcentaje de obra ejecutado, y recibido por esta. No obstante, tratándose de obligaciones indivisibles, según se acaba de indicar, es ilógico que el contratista solicite la disminución de la cláusula penal impuesta, pues la naturaleza misma de las obligaciones lo impide, salvo aceptación de la entidad estatal de la parte ejecutada.

 

En este sentido, los aspectos que debe analizar el juez frente a la solicitud de disminución del monto de la cláusula penal pecuniaria, considerando que dicho análisis se realiza conforme a los postulados del principio de proporcionalidad y al criterio auxiliar de la equidad, son:

 

i) El porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista, y

 

ii) si la entidad pública contratante recibió esta parte del objeto contractual.

 

(...)

 

Ahora bien, considerando-conforme al artículo 867 del Código de Comercio-que en el proceso se acreditó el incumplimiento del objeto del contrato-sólo se ejecutó el 38.77% de su alcance-, no obstante lo cual la entidad aceptó la entrega de esta parte, se deberá confirmar la decisión del a quo, en lo relacionado con la disminución de la cláusula penal en el 38.77%.

 

Por esta razón, el aspecto de la sentencia del a quo con el cual está inconforme la parte demandada se confirmará-esto es, la reducción del monto de la sanción-, pues los antecedentes jurisprudenciales de esta Sección, sumado a la claridad de las normas que regulan la materia, enseñan que, efectivamente, en caso de incumplimiento de un contrato, que contiene la cláusula penal, no necesariamente se debe imponer el valor total de la pena pactada, sino una suma proporcional, siempre que se hubiese ejecutado parte del contrato. El siguiente análisis de los aspectos alegados en el recurso de apelación del actor explican mejor estas ideas.

 

En efecto, en cuanto a lo alegado por el demandante en su recurso, en relación con la inconformidad por el hecho de que los actos administrativos declararon que se trató de un “incumplimiento total”, la Sala estima, con base en la ejecución parcial de la obra en un 38.77%, que es correcto decir-como lo hizo la entidad estatal-que se incumplió el contrato, pues los hechos muestran que el contratista no ejecutó todas sus obligaciones.

 

La Sala entiende que los calificativos de incumplimiento “total” o “parcial”, que usan las partes del proceso, no son necesarios para definir el derecho a cobrar la cláusula penal pecuniaria, pues lo que se debe verificar es si se cumplieron o no las obligaciones pactadas, de manera que si alguna(s) de ellas no se ejecutaron esto es suficiente para declarar el incumplimiento del contrato.

 

Lo que se debe analizar a continuación es si es posible graduar el monto de la pena, atendiendo al porcentaje de ejecución que haya aceptado el contratante.

 

Ahora bien, alega la entidad pública que el incumplimiento hizo que tuviera que adelantar otro proceso de selección para reemplazar al contratista sancionado, lo cual refleja los severos perjuicios que le trajo el comportamiento del actor. La Sala, no desconoce que teóricamente esto puede ocurrir, sin embargo no admitirá en este caso dicho análisis, por varias razones: i) porque se requiere prueba de todo esto, la cual no obra en el proceso; y ii) porque aquellos eventos en los cuales la cláusula penal no sea suficiente para cubrir los perjuicios causados, es necesario reclamarlos ante el juez, lo cual tampoco hizo la parte demandada.

 

En otras palabras, este no es el momento para justificar el derecho a cobrar una cifra superior a la que proporcionalmente corresponde al nivel de ejecución por parte del contratista incumplido, pues para ello debió iniciar un proceso o demandar en reconvención, lo cual no se hizo.

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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