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Régimen especial
 

Esta página contiene seis (6) jurisprudencias

 

NOTA: Tener en cuenta que el tema ha sido parcialmente modificado

 por el Art. 17 de la Ley 1150 de 2.007 

 

Ojo: Importante ver sobre el tema

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA

 

EXIME DE PROBAR PERJUICIOS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE, Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación número: 10264.- Cuando las partes estipulan el monto del resarcimiento para un caso futuro de incumplimiento o retardo, lo que están haciendo en la práctica y a eso enderezan su voluntad, es a liquidar preventivamente el daño resarcible y en ello consiste precisamente la función reparadora de la pena pecuniaria.

 

La importancia de incorporarla en el contrato, radica en que la parte beneficiaria queda eximida de tener que probar los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de la otra parte, teniendo solo la carga de la prueba del daño efectivamente causado que no alcance a cubrir la pena.  Los perjuicios derivados del incumplimiento del demandante serían la suma de $1'559.313 que corresponde al mayor valor que realmente tuvo que intervenir la CAR para la celebración del nuevo contrato.  Esta suma resulta ser inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria ($2.546.026), que de acuerdo con los artículos 61 y 72 de los decretos leyes 150 de 1976 y 222 de 1983 debe imputarse al valor de los perjuicios causados a la entidad contratante.

 

Considera la Sala que no es procedente el reconocimiento de los perjuicios pretendidos por la entidad pública demandada, ya que en el supuesto de que el perjuicio derivado del incumplimiento hubiese sido superior al valor de la cláusula penal, esta no acreditó dentro del proceso los conceptos y valores que tuvo que sufragar por el incumplimiento del demandante. Ver también

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

CLÁUSULA PENAL

 

REBAJA DE LA CLÁUSULA PENAL

 

FALSA MOTIVACIÓN

 

DISCRECIONALIDAD

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C., NUEVE (9) DE MARZO DE DOS MIL (2000). RADICACIÓN NÚMERO: 10540.- Por su parte el art. 36 del c.c.a. establece que "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa" (se subraya). Ello para aclarar que así el funcionario que tome la decisión esté revestido de una cierta facultad discrecional, ese poder es por otra parte susceptible de graduación y por consiguiente, controlable ante esta jurisdicción toda vez que la existencia de poderes absolutos y arbitrarios es algo que repugna al Estado social de derecho que preconiza la Carta Política .

 

Con fundamento en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento, cuando éste ha sido en parte, caso en el cual el juez puede reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva.

 

En el caso objeto de la presente controversia, es posible la reducción de la sanción impuesta toda vez que, como se advirtió, la administración modificó el porcentaje de incumplimiento del demandante, el cual resultó inferior al inicialmente calculado, con la aclaración de que el incumplimiento del contratista sí se presentó aunque en menor medida. Pero tal como ya se dijo, el hecho de haber ejecutado el contrato casi en su totalidad da lugar a una reducción en el porcentaje de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, como lo ha reconocido la sala en asuntos similares.

  

Por lo anterior y de conformidad con el art. 170 del c.c.a, en cuanto permite que "para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas" (se destaca), la presente sentencia reducirá en un 50% el monto de la cláusula penal pecuniaria que la entidad demandada hizo efectiva, esto es, la pena quedará en un 5% del valor del contrato, en armonía con la corrección que hizo la administración al revisar el porcentaje de las obras faltantes que corresponde a un porcentaje similar.

 

Al reducir el monto de la cláusula penal pecuniaria impuesta por la resolución No.196 del 27 de marzo de 1989, es procedente señalar que en el evento de que la entidad pública demandada haya hecho efectivo este acto administrativo en los términos del art. 64 del C.C.A., deberá restituir al demandante, la mitad de la suma por concepto de la pena impuesta, para lo cual deberá aplicar a ese valor histórico, para efectos de su actualización, el factor que resulte de dividir el índice del mes de ejecutoria de la presente sentencia por el índice de precios al consumidor del mes en que dicha pena se hizo efectiva (art. 178 c.c.a.).

 

En estas condiciones, la falsa motivación que le atribuye el demandante al acto acusado está acreditada de acuerdo con los hechos probados, los cuales evidencian que si bien el incumplimiento del contrato se dió, este no lo fue en la magnitud afirmada por la administración. Deberá por tanto anularse el acto acusado y modificarse el monto de la pena pecuniaria impuesta, de acuerdo con las anteriores consideraciones.

 

Se precisa en estos términos la sentencia del 20 de octubre de 1995 antes citada en cuanto no anuló las resoluciones atacadas y se limitó a modificar el monto de la cláusula penal, ya que reexaminado el asunto se advierte que la potestad conferida al juez administrativo en el artículo 170 del Código de la materia para modificar o reformar los actos cuestionados, lo es para efectos de restablecer el derecho lesionado, lo cual como es apenas obvio, supone que previamente se haya declarado la correspondiente nulidad del acto causante del agravio (art. 85 ibidem), bien por falsa motivación o por no respetar el principio de proporcionalidad, cargo este último que encajaría dentro de la causal de infracción a las normas en que debía fundarse (art. 84 ibidem), pues como se anotó antes, ese principio está recogido hoy en la legislación nacional y constituye un imperativo para la administración frente a sus decisiones de carácter discrecional (art. 36 ibidem).

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

CLÁUSULA PENAL

 

NATURALEZA JURÍDICA

 

APLICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. BOGOTÁ, D. C, MAYO VEINTICINCO (25) DE DOS MIL SEIS (2006). RADICACIÓN NUMERO: 11001-03-06-000-2006-00050-00(1748).- Las funciones de las cláusulas penales en derecho privado … Es necesario recordar que las cláusulas penales son una forma de regulación contractual de los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para prevenirlo, para sancionarlo o para indemnizarlo. La ley le permite a las partes, que al margen de sus mandatos, incluyan algunas estipulaciones en los contratos con estas finalidades, las que se conocen como cláusulas penales. La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, se ha referido a ellas, y por ser explicativa de los temas que se analizan, se transcribe el siguiente párrafo, a saber:

 

 “Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.

 

Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios,  y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.” (Sentencia del 23 de mayo de 1996, Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo. Expediente No. 4607).

 

Del párrafo transcrito, y en lo que tiene que ver con el concepto que se expondrá mas adelante, resalta la Sala los siguientes asertos que servirán de base al mismo:

 

Ante todo, y a riesgo de ser superflua la advertencia, los términos sanción y pena, no son exclusivos del derecho sancionador, y en materia de contratos, no necesariamente hay que ser autoridad pública para poderlas exigir.

Las cláusulas penales cumplen variadas funciones, como la de ser una tasación anticipada de los perjuicios, o la de servir como una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.

 

La doctrina más autorizada, agrega que la cláusula penal también se emplea como garantía, la que “sólo se ofrece cuando la pena se estipula a cargo de un tercero, pues entonces, el acreedor tiene la alternativa de hacer efectiva la obligación principal sobre el patrimonio del deudor o de exigirle la pena a dicho garante.”

 

Por regla general, las cláusulas penales tienen como finalidad la de ser una apreciación anticipada de los perjuicios, y sólo mediante pacto expreso e inequívoco cumple las finalidades de servir de apremio o de garantía.

 

El pacto de las cláusulas penales facilita la exigibilidad del pago de los perjuicios causados, así como de la sanción convencional a manera de apremio o de garantía, pues al tenor del artículo 1599 del Código Civil “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.”

 

Este brevísimo recuento le permite a la Sala llamar la atención sobre el hecho de que en el derecho privado las cláusulas penales cumplen las funciones de apremio, de garantía y de valoración de perjuicios de conformidad con la jurisprudencia y doctrina citada que interpreta las reglas de los artículos 1592 al 1601 del Código Civil. Estas funciones las cumplían, al menos parcialmente, las derogadas disposiciones del decreto ley 222 de 1983 sobre multas y cláusula penal pecuniaria.

 

Es interesante también insistir en la forma de interpretar las cláusulas penales, pues por lo general se deben entender como tasación anticipada de perjuicios, y sólo por pacto expreso e inequívoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de cumplir las otras funciones. De aquí se desprende que si hay dudas en la interpretación de una determinada estipulación, se debe apreciar como estimación de los perjuicios.

 

Lo usual es que los deudores cumplan con las obligaciones a las que se han comprometido, haciendo el respectivo pago a su acreedor, quien tiene derecho a exigirlo. Efectuado el pago se extingue la obligación y termina normalmente el contrato.

 

Puede ocurrir que el deudor deshonre su compromiso, de manera que el acreedor tiene el derecho a exigirle que le satisfaga su crédito, en forma inmediata, o reconviniéndolo para constituirlo en mora, según el caso. Ante la mora, el acreedor puede acudir al juez para pedirle que lo ejecute y obligue a cumplir con lo pactado, siempre que el correspondiente contrato preste mérito ejecutivo.

 

 Dicho de otra forma, en la medida en que el contrato reúna las condiciones para servir de título ejecutivo, las obligaciones que allí se encuentran pueden ser ejecutadas por el juez; pero si no tiene esta fuerza, entonces el acreedor cumplido debe proceder a instaurar un proceso judicial de conocimiento, para que el juez proceda a efectuar las declaraciones y condenas que se deriven del contrato y del incumplimiento.

 

Lo dicho, que se predica de todos los contratos, es también aplicable a las cláusulas penales, de suerte que si hay mora, lo obvio es que el deudor pague la obligación accesoria acordada en la cláusula penal, y si no lo hace, el acreedor puede acudir al juez para pedir que ejecute a su deudor para hacer efectivo el cobro de la sanción; salvo que el contrato no preste mérito ejecutivo, caso en el cual habrá que acudir al juez para que declare que el deudor está obligado a pagar el valor de la pena estipulada. Se anota que para exigir el pago de una cláusula penal no es necesario que el juez declare el incumplimiento del contrato, basta que esté en mora o haya sido reconvenido, puesto que la proposición en la que se afirme el incumplimiento del deudor, no debe probarse dentro del proceso ejecutivo, según se explica más adelante.

 

Del anterior aserto se desprende otra consecuencia que es conveniente reseñar: si la sanción pecuniaria estipulada en una cláusula penal es exigible aún por la vía ejecutiva, es obvio que también puede ser compensada por ministerio de la ley, tal como lo dispone el artículo 1715 del Código Civil.

 

El profesor Hernando Morales Molina explica las anteriores afirmaciones en estos términos: LA CLÁUSULA PENAL. “...” “Esta norma (artículo 1594 del c.c.)  implica: a)  Que antes de la mora del deudor puede el acreedor demandar el cumplimiento de la obligación principal, si fuere exigible, pues opera la regla general de la exigibilidad para ejecutar; b)  Que después de la mora, que es indispensable para cobrar perjuicios, el acreedor no puede pedir al tiempo la obligación principal y la cláusula penal, sino una u otra, pues se cobraría dos veces la obligación, o sea en su objeto inicial y en su equivalente en dinero, salvo:  1.  Que se trate de cláusula penal moratoria y no compensatoria;  2.  Que se haya estipulado la compatibilidad entre la pena y la obligación principal, o sea que aquella sea mera garantía.”

 

“Este  principio se halla implícitamente reiterado en los Arts. 493, 495 y 504 del C. de P. C. que autorizan en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, jurar los perjuicios nacidos del incumplimiento de la obligación, “si no figuran en el título ejecutivo”, lo que a contrario significa que la orden de pago debe comprender los perjuicios compensatorios o moratorios que obren en dicho título, o sea la cláusula penal pactada conforme al Art. 1592 del C.C., que como dicen los autores de derecho civil, constituye el avalúo hecho por las partes de los perjuicios a que pueda dar lugar la inejecución (perjuicios compensatorios) o el retardo en la ejecución (perjuicios moratorios) de la obligación.  Figuran también en el título ejecutivo los perjuicios, sea que así se denominen, o que se hable de multa, o que se trate de arras penales como adelante se verá.”

 

“Luego, si el deudor ha sido constituído en mora de cumplir la obligación principal mediante requerimiento (art. 1595), lo cual se necesita aunque haya plazo vencido (art. 1608, num. 1, inc. Final), la cláusula penal compensatoria o moratoria debe ordenarse pagar en el auto ejecutivo, pero si se persigue la obligación principal basta su exigibilidad (salvo en las obligaciones de hacer que en todo caso requieren la mora) para que sea ejecutable, aunque sin el aditamento de la cláusula penal moratoria, en su caso.”

 

“Que la cláusula penal se presume compensatoria, excepto que las partes digan otra cosa, lo explica la Corte así:  “Cuando por el convenio de las partes aparece que la pena tiende a reemplazar la ejecución de la prestación en forma principal y se debe en el momento de la inejecución, entonces quien esto estipula provee a conseguir una indemnización que lo habrá de compensar totalmente” (G. J. N° 1933, pág. 123).”

 

“182.  A la cláusula penal, por regla general pueden oponerse las mismas excepciones que a la obligación principal, entre ellas la de contrato no cumplido.  Mas para librar ejecución se contempla exclusivamente la obligación que ella sustituye por equivalente, sin consideración a la que exista a favor del deudor en caso de contrato bilateral.  El incumplimiento del acreedor ejecutante constituye excepción, tanto para la obligación principal según se dijo, como para efectos de mora del deudor, para poder cobrarle la cláusula penal.” (CURSO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Parte Especial.  Ed. ABC Bogotá 1986. Págs. 181 y 182.) 

 

Trascribe la Sala in extenso la explicación del profesor Morales Molina, dada la autoridad intelectual del ya fallecido autor, como del hecho de englobar en unos pocos párrafos los puntos objeto del análisis que se hace.

Como en el actual Estatuto General de Contratación de la Administración no existe una regulación de las cláusulas penales o de las multas o similares y el artículo 13 del mismo expresamente remite la regulación de los contratos a los Códigos de Comercio y Civil, las entidades estatales pueden acordar las cláusulas penales reguladas por el derecho privado a las que se ha hecho mención en éste acápite.

 

Enseguida se ocupa la Sala de analizar los efectos de estos pactos bajo el régimen del citado estatuto.

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

CADUCIDAD Y CLÁUSULA PENAL

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. BOGOTÁ, D. C, MAYO VEINTICINCO (25) DE DOS MIL SEIS (2006). RADICACIÓN NUMERO: 11001-03-06-000-2006-00050-00(1748).- Si la administración se decide por la caducidad, es claro que la declara mediante acto administrativo que goza de los privilegios de la declaración previa y la ejecución oficiosa. Además, la misma norma que se comenta, le da a la caducidad el efecto de ser constitutiva del siniestro de incumplimiento. Es obvio que la administración, por sí y ante sí, está habilitada para declarar el incumplimiento del contratista y por ello caduca el contrato, es también obvio que hay lugar al pago de los perjuicios que del mismo se deriven.

 

Así las cosas, si en un contrato estatal con cláusula de caducidad se pactó alguna cláusula penal, en al acto administrativo que la declara puede cobrársela al contratista particular, a manera de apremio, de garantía o de indemnización de perjuicios, según la redacción exacta de ellas. Es entendido que si éstas serían exigibles por la vía ejecutiva en el derecho privado, también lo deben ser por la vía del acto administrativo que declara la caducidad.

 

Argumentando por el absurdo, sostener que en la resolución de caducidad de un contrato, no se puede incluir la orden de pagar la cláusula penal debidamente pactada, y que ésta debe acudir al juez del contrato para que la “imponga,” lleva a poner a la administración en una situación de desventaja frente al particular, pues éste último tiene a su favor la vía ejecutiva mientras que la administración debe iniciar un juicio de conocimiento para que declaren la exigibilidad de la cláusula penal.

 

 De esto se desprende que es absurdo pensar que en el acto administrativo de caducidad de un contrato, en el que se entiende incorporado el poder de la administración y que goza de los privilegios que le son propios, no pueda obligar al pago de la cláusula penal que por sí misma es exigible con el mero incumplimiento.

 

Ahora bien, de acuerdo con lo autorizado por el segundo inciso del artículo 18 transcrito y obviamente en consideración de las reglas de la sana administración, la entidad contratante puede decidir no caducar el contrato. En éste caso, la práctica cuotidiana enseña que por lo general se reúnen las partes contratantes y mediante un documento contractual definen las medidas que es necesario adoptar para que la ejecución del contrato llegue a buen fin. En este acto modificatorio o aclaratorio de las obligaciones de las partes, puede incluirse el pago de las cláusulas penales, cuando de su redacción aparezca que contienen una indemnización moratoria, o cuando su finalidad sea la de compeler al incumplido a que ejecute cabalmente sus compromisos, o cuando haya una garantía a cargo de un tercero.

 

Se insiste en que las cláusulas penales así pactadas son exigibles y en principio prestan mérito ejecutivo, por lo que su pago es obligatorio, independientemente de que alguien decida “imponerlas.” Por esta razón es válido tanto su cobro como su compensación.

 

Es indiscutible, bajo éste régimen del artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración, que si el contratista no se aviene a convenir con la administración las medidas necesarias para la cabal ejecución del objeto contratado, ésta puede, mediante acto administrativo debidamente motivado, adoptarlas y hacerlas obligatorias. Por tanto, y bajo el amparo del artículo 18 de la ley 80 de 1993, podría también mediante acto administrativo que declare el retardo o el incumplimiento parcial de la obligación, cobrar las cláusulas penales estipuladas para éstas situaciones.

 

Entiende la Sala que las cláusulas penales pactadas en los contratos estatales con cláusula de caducidad, cumplen las mismas funciones que en el derecho privado, esto es precaver, regular y sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo de los contratantes, sólo que su exigibilidad debe integrarse a los actos administrativos en los que se ejerzan estas atribuciones, bien sea que se decida caducar o continuar con el contrato celebrado. Cualquiera de estas decisiones, presta mérito ejecutivo conforme al artículo 68 numeral 4 del código contencioso administrativo, ante la jurisdicción administrativa, según lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia.

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

CLÁUSULA PENAL E INEXISTENCIA DE CLÁUSULA DE CADUCIDAD

 

RECLAMACIÓN A LA ASEGURADORA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. BOGOTÁ, D. C, MAYO VEINTICINCO (25) DE DOS MIL SEIS (2006). RADICACIÓN NUMERO: 11001-03-06-000-2006-00050-00(1748).- La operatividad de las cláusulas penales en los contratos estatales que carecen de la cláusula de caducidad.

 

De acuerdo con lo expuesto, en los contratos en los que está prohibida la inclusión de las potestades excepcionales, o que siendo facultativa su estipulación no se hallen en el contrato, la administración carece de estas atribuciones, y por lo mismo los efectos del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista particular se rigen por el derecho privado.

 

Dicho en otra forma, al no existir los privilegios propios de las cláusulas excepcionales al derecho privado, la administración debe actuar como cualquier particular en una relación contractual, pues, aunque el contrato se denomina estatal, las reglas del incumplimiento son las mismas del derecho de los particulares. Esta situación es similar a la que se vivía bajo el régimen del decreto ley 222 de 1983 con los contratos de derecho privado de la administración, o de aquellos contratos celebrados por entidades públicas que no están sometidos a la ley 80 de 1993.

 

En caso de haberse pactado cláusulas penales bajo cualquiera de las modalidades antes explicadas en los contratos que carecen de las potestades excepcionales, su exigibilidad se hará conforme con las normas del derecho privado expuestas anteriormente, según lo ordena el artículo 13 de la ley 80 de 1993, esto es, requerirá a su contratista, y si incumple deberá acudir a la jurisdicción administrativa, en cuyo caso tiene la opción propia del derecho privado: bien sea que ejecuta para el cumplimiento de la obligación principal mas la indemnización moratoria de perjuicios o las cláusulas penales que sea posible acumular con la primera, o, bien sea que sólo ejecuta por la indemnización de perjuicios, que puede ser la cláusula penal compensatoria, según se expuso. Cuando no existan las potestades excepcionales enumeradas en el artículo 14 del Estatuto General de Contratación de la Administración, la administración no puede expedir actos administrativos para terminar el contrato, o declarar el incumplimiento total o parcial del mismo.

 

Las anteriores afirmaciones chocan con la práctica contractual, pues en el clausulado de las garantías, las aseguradoras exigen la expedición de un acto administrativo en el que conste el incumplimiento como requisito para el pago del valor del siniestro, sin tener en cuenta que en el contrato garantizado no se incluyen las cláusulas excepcionales. El problema radica en dilucidar cuál es el efecto de una cláusula así establecida por el asegurador y su cliente, el contratista del estado.

 

Para la Sala es claro que esta estipulación contractual carece de la fuerza necesaria para atribuirle una competencia o potestad administrativa a una entidad pública, no sólo porque la administración no es parte del contrato de seguro de cumplimiento, sino porque sólo la ley y los reglamentos que la desarrollen pueden asignar funciones públicas. Además sería inútil para la administración expedir unos actos administrativos para el cobro de las garantías que posteriormente serían anulados por la jurisdicción contencioso administrativa por falta de competencia.

 

 Entonces, la única solución posible es la de aplicar en éste tema en su integridad las reglas del código de comercio, según las cuales es necesario presentar una reclamación ante las compañías de seguros, quienes deberán proceder a pagar el siniestro o a objetarlo en forma motivada, recordando además que la póliza presta mérito ejecutivo por sí sola en los casos del artículo 1053 del código de comercio.

 

{§-0006}    JURISPRUDENCIA

 

CLÁUSULA PENAL

 

MÉRITO EJECUTIVO

 

INCLUSIÓN EN LA LIQUIDACIÓN

 

COBRO A LA ASEGURADORA

NOTA: Tener en cuenta el Art. 17 de la Ley 1150 de 2.007 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. BOGOTÁ, D. C, MAYO VEINTICINCO (25) DE DOS MIL SEIS (2006). RADICACIÓN NUMERO: 11001-03-06-000-2006-00050-00(1748).- Para concluir éste acápite, procede la Sala a efectuar tres consideraciones: la primera consiste analizar la posibilidad y límites que tiene la administración para incluir en la liquidación del contrato, bien la consensuada o la unilateral, el valor causado por la exigibilidad de las cláusulas penales; la segunda es referente a la vigencia de las pólizas de garantía, y por último, plantear coordinación con la jurisprudencia y doctrina de la Corporación.

 

En relación con el contenido de la liquidación del contrato estatal, se hace notar que ésta institución no es exclusiva de aquellos contratos en los que se hayan pactado o deban ser incluidas las potestades excepcionales, siendo común a todos los que encajen en la categoría de Estatales y que sean de tracto sucesivo o que por su naturaleza lo requieran. Tanto en el convenio en el que se establezca el mutuo acuerdo para liquidar el contrato, como en el acto administrativo que la haga, es posible incluir el valor de las cláusulas penales que sean exigibles, en la forma como se ha expuesto. Se aclara que la liquidación unilateral del contrato no puede convertirse en una suerte de nueva potestad exorbitante para que la administración “imponga” sanciones no autorizadas por la ley, o cláusulas penales no exigibles. Dado que al ser exigibles las cláusulas penales prestan mérito ejecutivo, deben ser incluidas en la liquidación del contrato como un pasivo a cargo del contratista.

 

Pasando al segundo tema, advierte la Sala que la pregunta formulada en la consulta distinguida con la letra “a)”, parece suponer que la declaración del siniestro que faculta al cobro de las pólizas debe hacerse durante la “vigencia” de las mismas. Debe recordarse entonces que la ley 80 de 1993 exige por parte del contratista la constitución de una “garantía única”, consistente en una póliza de seguros o una garantía bancaria, que deberá mantenerse vigente durante la “vida” del contrato y su liquidación, con la expresa advertencia de que tratándose de pólizas, su expiración no opera ni por falta del pago de la prima ni por la revocatoria unilateral.

 

La vigencia de las pólizas de seguros es el lapso en el cual la aseguradora se obliga a responder por el riesgo amparado; asunto que remite a la oportunidad de la ocurrencia del siniestro para efectos de hacer exigible “la deuda de responsabilidad”, que es para la doctrina lo que el siniestro determina, así como a la prescripción.

 

El Código de Comercio asume el criterio de que el siniestro es la ocurrencia del hecho, de manera que es la fecha de ocurrencia del siniestro la que determina el inicio del término de prescripción respecto de la víctima, pues respecto del asegurado, el término de la prescripción iniciará con la reclamación. A su vez, el Código en cita regula dos modalidades de prescripción: la ordinaria, de dos años, contada a partir del momento en que el asegurado conoció o debió tener conocimiento del siniestro, y la extraordinaria, de cinco años, que se cuenta desde la ocurrencia del siniestro.

 

De esta manera, para que las aseguradoras respondan por el riesgo de incumplimiento por ellas asegurado, éste debe llevarse a cabo dentro del plazo de vigencia de la póliza. El procedimiento será, como se dijo, bien mediante acto administrativo en los casos en que se ejerciten las potestades del artículo 18 de la ley 80 de 1993, o bien mediante reclamación siguiendo el establecido en el código de comercio en los demás.

 

Antes de concluir, es claro para la Sala de Consulta y Servicio Civil que la interpretación que ha hecho de la operatividad de las multas en tanto cláusulas penales y la del artículo 18 de la ley 80 de 1993 pueden ser vistas como una contradicción con providencias de la Sección Tercera de esta Corporación, en especial con la sentencia citada por la misma solicitud de concepto, expedida en el proceso No. 14579, de fecha 20 de octubre de 2005, la que ha recibido amplia divulgación. Igualmente, en el concepto dictado por esta Sala de Consulta con radicación No. 1293 anteriormente citado, también pueden encontrarse algunas diferencias conceptuales.

 

A pesar de la impresión que pudiere darse, la Sala en el presente concepto se ha basado en los anteriores pronunciamientos tanto jurisdiccionales como los expedidos en ejercicio de la función consultiva, sintetizándolos bajo una perspectiva de conjunto, dada la amplitud de las preguntas formuladas por el Sr. Ministro, situación que no se presenta dentro de las decisiones judiciales en las que las pretensiones de la demanda limitan el estudio de las normas que debe interpretar y aplicar el juzgador.

 

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:

 

“1.  En el contexto de lo antes expuesto, ¿El pacto de la fórmula “...LA ENTIDAD podrá imponer al CONTRATISTA multas...” en las estipulaciones contractuales, faculta a la entidad, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, para declararlas, imponerlas y descontarlas unilateralmente?”

 

1°. Dado que en el derecho contractual vigente, no existe un referente legal exacto que permita interpretar y extraer los efectos jurídicos de una cláusula en la que se acuerde la facultad para “imponer al contratista multas,” en principio tal disposición debe ser interpretada siguiendo las reglas propias de las cláusulas penales, teniendo en consideración que si cumple una función de apremio o de garantía éstas deben ser inequívocas; y que en caso de duda en su interpretación, debe tomarse como cláusula penal a manera de tasación anticipada de perjuicios.

 

Entonces, si esta cláusula penal intitulada como multa, es exigible a partir del incumplimiento o de la mora del contratista, la administración podrá cobrar su valor al contratista, bien sea incluyéndola en los actos administrativos en que se ejerza alguna de las potestades del artículo 18 de la ley 80 de 1993, bien sea adelantando un proceso ejecutivo contractual ante la jurisdicción contencioso administrativa. Igualmente podrá compensarla de acuerdo con las reglas generales del Código Civil. (Esta respuesta ha perdido vigor en razón del Art. 17 de la Ley 1150 de 2.007)

 

“2.  ¿La estipulación de la cláusula penal, en las mismas condiciones expuestas en la pregunta anterior, faculta a la entidad, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, para declararla, imponerla y descontarla unilateralmente?”

 

2° La estipulación de una cláusula penal está regulada por los artículos 1592 a 1601 del código Civil, y el 867 del código de comercio, y a estas normas habrá de remitirse en caso de ser pactada en un contrato estatal. Si esta cláusula penal es exigible a partir del incumplimiento o de la mora del contratista, la administración podrá cobrar su valor al contratista, bien sea incluyéndola en los actos administrativos en que se ejerza alguna de las potestades del artículo 18 de la ley 80 de 1993, bien sea adelantando un proceso ejecutivo contractual ante la jurisdicción contencioso administrativa. Igualmente podrá compensarla de acuerdo con las reglas generales del código Civil.

 

“3.  En el evento de que la respuesta anterior sea negativa: ¿Cómo puede la entidad pública declarar, en forma expedita, el siniestro que faculta al cobro de las pólizas de cumplimiento que comprendan el pago de las multas? si es probable que para el momento en que la decisión judicial se encuentre en firme, la vigencia de la póliza haya expirado.

 

3°.  a) El garante de las obligaciones del contratista en la contratación estatal, es por lo general una compañía aseguradora que ha expedido un seguro de cumplimiento. Este está obligado a pagar, en los términos de su contrato, cuando el contratista incumpla. Si la administración está autorizada a dictar actos administrativos como en el caso de las potestades del artículo 18 de la ley 80 de 1993, deberá pagar contra la ejecutoria de los mismos. Si carece de ésta facultad, la administración deberá presentar una reclamación en los términos del código de comercio.

 

¿Procede la confirmación de una Resolución que impuso una multa, después que se ha conocido la sentencia del Honorable Consejo de Estado aquí mencionada?”

 

3°. b) Del texto de la consulta formulada a la Sala de Consulta y Servicio Civil no se desprende ningún fundamento para dar respuesta a ésta pregunta.

 

Transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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