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Régimen especial
 

Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

JURISPRUDENCIA

 

Cláusulas excepcionales

 

Aplicación solo con autorización legal

 

Las pueden aplicar las entidades regidas por la Ley 80

 

Pueden ser pactadas, pero no aplicadas directamente por entidades estatales regidas por el derecho privado

 

Necesidad de acudir al Juez del contrato

 

N. del A. No obstante, desde la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2.007 existe la posibilidad de que la administración pacte y aplique unilateralmente  estas cláusulas, se incorpora esta jurisprudencia para insistir en que las entidades estatales que no se rigen por el Estatuto General de Contratación, aunque pueden pactar las cláusulas penal  y de multas, no las pueden aplicar directamente, por lo que necesariemente deben acudir al Juez del contrato. 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, Bogotá D.C, veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012) Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth Expediente: 20397, Radicación 25000-2326-000-2001 -02181 -01.-

 

La Ley 80 de 1993 establece que los contratos celebrados por las entidades estatales sujetas a este ordenamiento se regirán por las normas de derecho privado -disposiciones comerciales y civiles pertinentes-, salvo en aquellos aspectos expresamente regulados por  ella (artículo 13), lo que significa que, en principio, surge una relación igualitaria entre las partes, sólo alterada por aquellas facultades que de manera expresa le otorga la ley a la administración pública. Por tal razón, para que se pueda predicar una posición preponderante de la entidad frente a su contratista se requiere que una norma constitucional o legal se lo autorice, máxime cuando se trate de tomar decisiones unilaterales que lo afecten más allá de lo que permite el derecho común, caso en el cual debe existir una disposición legal que de manera expresa le atribuya tal competencia a la administración.

 

18. En relación con las multas como mecanismo de presión, coerción o constreñimiento al exacto cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, observa la Sala que actualmente, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 -por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación sobre recursos públicos-estableció en forma expresa la facultad de la administración no sólo para pactar las multas en los contratos que se rigen por el estatuto de contratación de la administración pública, sino también para imponerlas y descontarlas directa y unilateralmente…

 

(…)   Al respecto, se observa que las autoridades estatales gozan de la facultad de autotutela declarativa -o privilegio de decisión previa- al ejercer la función administrativa, lo cual no es otra cosa que la posibilidad de decidir unilateralmente las cuestiones sobre las cuales tienen conocimiento a través de la expedición de actos administrativos, que son ejecutivos y ejecutorios, es decir que se hallan revestidos de obligatoriedad por sí mismos, pueden ser ejecutados por la administración en forma directa, con sus propios medios y puede ésta también hacerlos cumplir por sus destinatarios aún coercitivamente, sin necesidad de la participación de la autoridad judicial para convalidarlos o refrendarlos.

 

Sin embargo, como es bien sabido, el principio de legalidad que informa las actuaciones de las autoridades estatales, representa una garantía para los administrados en cuanto constituye una limitación del poder público frente a los derechos y libertades consagrados a su favor. En virtud de tal principio, ellas sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizadas por la Constitución o la ley, es decir que sus decisiones están enmarcadas por la competencia que les ha sido otorgada por dichos ordenamientos y es únicamente dentro de tales límites que ellas pueden actuar, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación de funciones.

 

24. Desde el punto de vista de las actuaciones administrativas, dentro de las causales de nulidad de los actos administrativos consagradas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo se encuentra la falta de competencia, que es considerada como el vicio más grave que puede afectar las decisiones de la administración.

 

(...) Específicamente en materia de contratación estatal, campo de actuación de la Administración en el que las competencias también deben estar específicamente determinadas, ha sido una constante la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad en el ámbito de las prerrogativas del Poder Público, a tal punto, que resulta inconcebible el ejercicio de una facultad exorbitante o excepcional que no esté expresamente atribuida por la ley; se trata pues, de facultades regladas que la Administración debe ejercer de conformidad con los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico y respetando los límites impuestos por el mismo.

 

25. De tal manera que, para que las autoridades puedan ejercer la función administrativa a través de la facultad de autotutela declarativa, esto es, para que puedan expedir actos administrativos como decisiones unilaterales de obligatorio cumplimiento para los administrados, ellas deben estar dotadas de competencia y contar con la autorización constitucional o legal expresa para tomar ese tipo de decisiones. Dicho de otro modo, primero debe contar la administración con la competencia, para poder ejercer luego la autotutela declarativa, siendo aquella, presupuesto obligado de ésta.

 

(…)   No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente.

 

De acuerdo con lo expuesto, debe la Sala reiterar en esta ocasión, que en materia de contratación estatal, para que la administración pública, en su papel de contratante, pueda ejercer una facultad unilateral excepcional al régimen común como es la sancionatoria, necesariamente debe contar con la respectiva autorización legal para ello, es decir con la competencia atribuida por el ordenamiento jurídico, puesto que ella no puede suponerse ni deducirse sino que debe estar consagrada expresamente en la ley.

 

Siendo claro que en el presente caso la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil no tenía competencia legal para imponer una multa a su contratista, resulta procedente la declaratoria de nulidad impetrada en relación con ese acto administrativo, sin necesidad de entrar a analizar los demás cargos efectuados en contra de dicha decisión.

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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