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{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR, DIFERENCIAS

 

IMPREVISIBILIDAD

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ, BOGOTÁ, D. C.,  DOS (2) DE MAYO DE  DOS MIL DOS (2.002). RADICACIÓN NÚMERO: 70001-23-31-000-1994-3477-01(13477).- En la legislación colombiana la ley 95 de 1890 define el caso fortuito junto con la fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 1°).

 

Esa disposición se redactó, como lo dice la doctrina, bajo el concepto de la teoría unitaria de la causa extraña, esto es, la tendencia que acepta la identidad entre el caso fortuito y la fuerza mayor, utilizada por nuestra jurisprudencia civil - mayoritaria - al considerar que no son conceptos separados “sino elementos de una noción. El casus fortuitus indica la imprevisibilidad del acontecimiento, y la vis major, su irresistibilidad”.

 

En esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de lo anterior, la aplicación y el tratamiento de ambas figuras no ha sido monista sino dual, esto es bajo la consideración dividida e independiente de cada una de esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que de éstas sólo estructura causa extraña a la fuerza mayor.

 

 La doctrina frente a la evolución en la aplicación de ambas tendencias (unitaria y dualista) ha explicado: “En el derecho romano, sobre todo en la época clásica (...) se establecía alguna distinción entre ambas nociones pero en general se entendía que los efectos de una y otra eran, desde el punto de vista práctico, idénticos. Este temperamento pasó al derecho posterior en el cual los viejos autores aún cuando terminológicamente intentaron fundar distinciones inoportunas y artificiales, siempre entendieron que existía una identidad sustancial entre ambas nociones. Esta idea de la identidad radical entre el caso fortuito y la fuerza mayor, al menos en cuanto a sus efectos se refiere, subsistió hasta fines del siglo pasado, época en la cual hacen aparición las llamadas tesis dualistas (...) se trató de distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor a los efectos de negar trascendencia exoneratoria al primero, y reservarla exclusivamente para el segundo”.

 

Y frente a la diferenciación entre ambas figuras han sido variados los criterios, en efecto: -Criterio material de “Exner” (cualificación y cuantificación): Planteó una concurrencia de factores; uno cualitativo referente a si el hecho es o no exterior a la víctima y otro cuantitativo en tanto se trate de un hecho con cierta entidad, evidente, real, indudable e insuperable o sea un hecho sin entidad decisiva o previsible. Por consiguiente si el hecho es exterior y tiene cierta entidad se trata de una fuerza mayor y exime de responsabilidad, si por el contrario el hecho no se exterioriza, no es decisivo y es previsible, es caso fortuito, no exime de responsabilidad. Dentro de ese criterio, Josserand consideró que no necesariamente el hecho es exterior por provenir materialmente de un sitio por fuera del dominio del ofensor sino que realmente lo es si está dotado de fuerza destructora absoluta sin determinación del ofensor (fuerza mayor) pero si el hecho se desencadenaba directa o indirectamente por iniciativa humana era caso fortuito. -Criterio de imposibilidad (Colin y Capitant): Basándose en la noción de culpa, la fuerza mayor presupone la imposibilidad absoluta de ejecución mientras que en el caso fortuito esa imposibilidad es relativa. -Criterio de las características: Irresistibilidad para la fuerza mayor e imprevisibilidad para el caso fortuito.

(…)

 

La jurisprudencia del Consejo de Estado y los conceptos de su Sala de Consulta y Servicio Civil han predicado la tesis dualista respecto al caso fortuito y a la fuerza mayor, (…) Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y el la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”.

 

(…)

 

Sobre la imprevisibilidad la doctrina expresa: “La noción de irresistibilidad o imposibilidad se detiene ante la comprobación del hecho, sin averiguar la causa del mismo. Por el contrario, la noción de imprevisibilidad requiere esa causa. Así, los dos  caracteres son muy distintos. Puede haber irresistibilidad sin imprevisibilidad: tal es el caso de un comerciante que, de resultas de una prohibición de exportar, se encuentra en la imposibilidad de expedir las mercaderías vendidas, cuando conocía la inminencia de la prohibición: no existe fuerza mayor por ser el acontecimiento, aunque irresistible, previsible.

 

A la inversa, puede haber imprevisibilidad sin irresistibilidad: una cantidad de acontecimientos que no cabía prever constituyen simples dificultades para el cumplimiento, pero no una verdadera imposibilidad. ...Decir que un acontecimiento era imprevisible significa que no había ninguna razón especial para pensar que se produciría ese acontecimiento. Una simple posibilidad vaga de realización no podría bastar para excluir la imprevisibilidad”.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

FUERZA MAYOR

 

IMPOSIBILIDAD

 

RELATIVIDAD     

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005). Ref: Exp: 050013103011-1998 6569-02.-

 

1.      Uno de los temas más sistemáticamente tratados por la jurisprudencia de la Corte, es el de la fuerza mayor o caso fortuito, en torno al cual ha delineado lo que –de antaño- constituye doctrina probable, edificada a partir de una definición legislativa que concibe ese fenómeno como “el imprevisto a que no es posible resistir” (art. 1º, Ley 95 de 1890).

 

Según esa doctrina de la Sala, para que un hecho pueda ser considerado como evento de fuerza mayor o caso fortuito –fenómenos simétricos en sus efectos-, es necesario que, de una parte, no exista manera de contemplar su ocurrencia en condiciones de normalidad, justamente porque se presenta de súbito o en forma intempestiva y, de la otra, que sea inevitable, fatal o ineludible, al punto de determinar la conducta de la persona que lo padece, quien, por tanto, queda sometido irremediablemente a sus efectos y doblegado, por tanto, ante su fuerza arrolladora.

 

Imprevisibilidad e irresistibilidad son, pues, los dos elementos que, in casu, permiten calificar la vis maior o casus fortuitus, ninguno de los cuales puede faltar a la hora de establecer si la situación invocada por la parte que aspira a beneficiarse de esa causal eximente de responsabilidad, inmersa en la categoría genérica de causa extraña, puede ser considera como tal.

 

En torno a tales requisitos, la Corte ha puntualizado que si el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por mas súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor…” (G. J. Tomos. LIV, página, 377, y CLVIII, página 63)”, siendo necesario, claro está, “examinar cada situación de manera específica y, por contera, individual”, desde la perspectiva de los tres criterios que permiten, en concreto, establecer si el hecho es imprevisible, a saber: “1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo” (Sentencia de 23 de junio de 2000; exp.: 5475). Y en relación con la irresistibilidad, ha predicado la Sala que un hecho “es irresistible, “en el sentido estricto de no haberse podido evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, colocando al agente –sojuzgado por el suceso así sobrevenido- en la absoluta imposibilidad de obrar del modo debido, habida cuenta que si lo que se produce es tan solo una dificultad más o menos acentuada para enfrentarlo, tampoco se configura el fenómeno liberatorio del que viene haciéndose mérito” (Se subraya. Sentencia de 26 de noviembre de 1999; exp.: 5220).

 

2.      Conviene ahora, por su importancia y pertinencia en el asunto sometido al escrutinio de la Sala, destacar que un hecho sólo puede ser calificado como irresistible, si es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es decir, que situada cualquier persona en las circunstancias que enfrenta el deudor, invariablemente se vería sometido a esos efectos perturbadores, pues la incidencia de estos no está determinada, propiamente, por las condiciones especiales –o personales- del individuo llamado a afrontarlos, más concretamente por la actitud que éste pueda asumir respecto de ellos, sino por la naturaleza misma del hecho, al que se le son consustanciales o inherentes unas específicas secuelas. Ello sirve de fundamento para pregonar que la imposibilidad requerida para la liberación del deudor, en casos como el que ocupa la atención de la Corte, es únicamente la absoluta, cerrándosele entonces el camino a cualquier otra.

 

La imposibilidad relativa, entonces, no permite calificar un hecho de irresistible, pues las dificultades de índole personal que se ciernan sobre el deudor para atender sus compromisos contractuales, o aquellas situaciones que, pese a ser generalizadas y gravosas, no frustran –in radice- la posibilidad de cumplimiento, y que, ad cautelam, correlativamente reclaman la asunción de ciertas cargas o medidas racionales por parte del deudor, constituyen hechos por definición superables, sin que la mayor onerosidad que ellas representen, de por sí, inequívocamente tenga la entidad suficiente de tornar insuperable lo que por esencia es resistible, rectamente entendida la irresistibilidad. Por eso, entonces, aquellos eventos cuyos resultados, por cualificados que sean, pueden ser superados con un mayor o menor esfuerzo por parte del deudor y, en general, del sujeto que los soporta, no pueden ser considerados, en forma invariable, como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, en sentido estricto.

 

Sobre este particular, ha precisado diáfanamente la Sala que la fuerza mayor “Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos” (Sentencia del 31 de mayo de 1965, G.J. CXI y CXII pág. 126), lo que será suficiente para excusar al deudor, sobre la base de que nadie es obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tenetur). Por tanto, si irresistible es algo “inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias” (Se subraya; sent. del 26 de enero de 1982, G.J. CLXV, pág. 21), debe aceptarse que el hecho superable mediante la adopción de medidas que permitan contener, conjurar o eludir sus consecuencias, no puede ser invocado como constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, frente al cual, se insiste, el ser humano debe quedar o permanecer impotente.

 

3.      En el caso de las acciones perpetradas por movimientos subversivos o, en general, al margen de la ley, o de los actos calificados como terroristas –lato sensu-, debe señalarse que, in abstracto, no pueden ser catalogados inexorable e indefectiblemente como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, pues al igual que sucede con cualquier hecho que pretenda ser considerado como tal, es indispensable que el juzgador, in concreto, ausculte la presencia individual de los elementos antes referidos, teniendo en cuenta las circunstancias particulares que rodearon su génesis y ulterior o inmediato desenvolvimiento.

 

Lo señalado en precedencia, empero, no se opone a que con arreglo a dichas circunstancias individuales, los hechos aludidos y, en fin, los actos de agresión –o de violencia individual o colectiva- adelantados por grupos alzados en armas, por el grado de impacto e intimidación que ellos tienen o suelen tener; por el ejercicio desmesurado de fuerza que de ordinario conllevan; por el carácter envolvente y cegador que les es propio y, en ciertos casos, por lo inopinado o sorpresivo del acontecimiento, pueden adquirir la virtualidad de avasallar a un deudor que, en esas condiciones, no podría ser compelido a honrar cabalmente sus obligaciones, pero en el entendido, eso sí, de que el acto respectivo no haya podido preverse –considerando, desde luego, el entorno propio en que se encuentre la persona, o la colectividad, según el caso y el concepto tecnico-jurídico de previsibilidad, ya esbozado-, y que, además, le haya sido totalmente imposible superar sus consecuencias.

 

Por tanto, la presencia y las acciones de movimientos de la tipología en comento, en sí mismos considerados, no le brindan ineluctable amparo a los deudores para que, de forma mecánica y sistemática, esto es, sin ninguna otra consideración y en todos los casos, se aparten de los deberes de conducta que les imponen las leyes contractuales, so pretexto de configurarse un prototípico caso de fuerza mayor. Más aún, la incidencia que tiene la perturbación del orden público interno, específicamente las acciones intimidatorias desplegadas por grupos al margen de la ley, en una situación contractual o negocial particular, puede llegar a ser previsible –así resulte riguroso reconocerlo, sobre todo en tratándose de regiones o naciones en donde desventuradamente, por numerosas razones, existe [o existió] una situación de violencia, más o menos generalizada-, de suerte que si una de las partes no adopta las medidas necesarias o conducentes para evitar ser cobijada por esos hechos, o se expone indebida o irreflexivamente a los mismos o a sus efectos, no podrá luego justificar a plenitud la infracción del contrato, o apartarse de él, alegando caso fortuito, como si fuera totalmente ajena al medio circundante y a una realidad que, no por indeseada y reprochable, deja de ser inocultable, máxime si ella no es novísima, sino el producto de un reiterado y endémico estado de cosas, de hondo calado y variopinto origen. Tal la razón para que un importante sector de la doctrina, afirme que dichos actos deben ser analizados con miramiento en las rigurosas condiciones que se presentaron en el caso litigado, en orden a establecer si por sus características particulares, ella se erigió en obstáculo insalvable para el cumplimiento de la obligación, al punto de configurar un arquetípico evento de fuerza mayor o caso fortuito.

 

4.      Expuesto lo que antecede, necesario para el escrutinio del cargo  formulado,   importa   señalar   que  en  el  caso  que ocupa la atención de la Sala, es evidente que el Tribunal incurrió en los errores  de  apreciación probatoria que le endilga el recurrente, pues aunque es cierto que la sociedad demandante fue objeto de súbitas amenazas de organizaciones criminales que, incluso, llegaron a materializarse en atentados contra instalaciones de la empresa, pasó por alto el sentenciador que, según la prueba recaudada, Helados La Fuente S.A. enfrentó y conjuró con éxito tales peligros, ciertamente importantes, al punto que para la época en que anunció la terminación de la relación arrendaticia con Inversiones Gruval S.A., ellos habían cesado, sin que, además, ninguno de tales actos oprobiosos e intimidantes de la paz social y de la armoniosa convivencia ciudadana, hubiere tenido como objeto inequívoco  y  frontal  el  inmueble  arrendado  propiamente dicho, ni haya impedido que la sociedad adelantara su objeto social, todo lo cual impedía –e impide- otorgarles el calificativo excepcional, a fuer de exigente y restricto de irresistibles, necesario, como se advirtió,  para  configurar  un evento de fuerza mayor o caso fortuito.

 

En efecto, está fuera de discusión que la sociedad demandante, a partir de octubre de 1997, recibió diferentes comunicaciones –se dice- de grupos al margen de la ley –específicamente de naturaleza subversiva-, a través de las cuales la conminaban a entregarles diferentes sumas de dinero; tampoco se controvierte que en febrero de 1998, fue colocado un petardo en una de sus instalaciones de Medellín, al que le siguieron otros requerimientos de dichas organizaciones, en los que advertían a la empresa y a sus directivos, de las consecuencias negativas que traería la falta de atención de las peticiones que les formulaban. Es igualmente claro que el Tribunal concluyó, rectamente, que la sociedad demandante adoptó diversas “medidas de seguridad que llevó a efecto y que le costaron varios cientos de millones de pesos” (fl. 41, cdno. 4), entre ellas, el “incremento de vigilancia y contravigilancia, blindaje de puertas, circuito cerrado de televisión..., adquisición de aparatos detectores de metales para la revisión de paquetes y verificar su contenido”, amén de habilitar provisionalmente “las casas de habitación de algunos empleados como oficinas”, y trasladar, también de forma temporal, algunos directivos a Bogotá, según lo aseveraron la mayoría de testigos (fl. 33, cdno. 4). Estos aspectos, entonces, son pacíficos.

 

El error del Tribunal radica, pues, en no haber advertido que, según la misma prueba a la que hizo alusión, así como otra en la que no paró mientes, esa repentina situación de amenaza y de peligro no podía ser consideraba como hecho irresistible –con independencia del carácter imprevisible que el Tribunal le otorgó y que la censura no examina y que, ad laterem, podría tildarse por lo menos de discutible-, habida cuenta que la demandante no se vio absoluta o definitivamente imposibilitada para atender sus compromisos contractuales con Inversiones Gruval S.A., como se requería, por no haber podido eludir los efectos de esas amenazas, en la medida en que, según emerge de la prueba recaudada, aquella adoptó una serie de medidas de seguridad para conjurar esos peligros, las cuales resultaron exitosas, lo que devela que los hechos eran superables, como en efecto lo fueron, por manera que ellos no podían determinar la conducta del arrendatario, entre otras consideraciones más.

 

Es así que el Tribunal omitió apreciar que el testigo Juan Carlos Llano Gil, administrador del edificio, precisó que, fuera de un “asalto” que hizo un ladrón “en los años 94 o 95”, no se ha presentado “ningún otro, ni de esa fecha hacia acá, ni de esa fecha hacia atrás”, agregando que “el edificio está funcionando desde el año 94 y gracias a Dios a la fecha no hay ningún evento trágico que lamentar”. Más adelante, al preguntársele si Helados La Fuente S.A. continúa operando, contestó que “sí, se que ellos siguen trabajando en la ciudad de Medellín puesto que como administrador del Edificio me ha tocado llamar a solicitar certificados de retefuente y contestan de la empresa de Helados La Fuente; adicionalmente hasta figuran en el directorio telefónico de la ciudad de Medellín y se que en las oficinas que ellos ocupan que quedan cerca de la mayorista tienen vehículos que guardan y distribuyen sus productos...” (se resalta; fls. 3 vto. y 4, cdno. 3).

 

(...)

 

Lo anterior pone de presente que, sin desconocer la gravedad de la situación que enfrentó la sociedad demandante, ella, en el caso en particular, no tuvo la virtualidad de imposibilitar u obstruir, en términos absolutos o definitivos, a la arrendataria para atender sus obligaciones para con la sociedad arrendadora, sin que los temores, por fundados que hayan sido, la Corte no los pone en duda, constituyan en el sub lite motivo suficiente para autorizar el rompimiento unilateral o, en su caso, la terminación judicial del vínculo contractual, habilitación que tampoco se puede encontrar en el hecho de haber resultado más onerosa –o gravosa- la situación para el arrendatario, como consecuencia de unos hechos que, con independencia de su entidad para configurar otras tipologías como la llamada teoría de la imprevisión, no constituyen fuerza mayor o caso fortuito, en cuanto de ellos no puede predicarse que sean claramente irresistibles, por lo menos en este particular caso y por las condiciones en que se presentaron, ya recreadas por esta Sala.

 

(...)

 

6.      En síntesis, el Tribunal supuso que la sola ocurrencia de las amenazas y atentados a la sociedad arrendataria, constituían vis maior, sin advertir que por la posibilidad cierta y eficaz que ella tuvo de enfrentar la injusta y antijurídica agresión, según emerge de las pruebas, estaba demostrando que la alegada imposibilidad era de carácter relativo y, por ende, inidónea para configurar el caso fortuito o la fuerza mayor, de suyo exigente en su configuración, como se reseñó. Desde luego que esa equivocada intelección del material probatorio censurado, llevó al sentenciador a incurrir en manifiestos y evidentes errores de hecho, con plena aptitud  para desconocer la ley sustancial, por aplicación  indebida del artículo 1 de la ley 95 de 1980. 

 

        {§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

        FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006). Referencia: Expediente No. 13414 (R-7186)

 

Al respecto, se observa que las figuras de la fuerza mayor y el caso fortuito son causales de justificación del incumplimiento contractual, cuando impiden de manera absoluta la ejecución de las prestaciones a cargo de una de las partes y no cuando simplemente la dificultan, por cuanto como es bien sabido, a lo imposible nadie está obligado; por otra parte, debe tratarse de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles, es decir que no existían al momento de celebrar el respectivo contrato; es así como el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, estipula que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

 

En el presente caso, se tiene que el hecho de que el mercado de los licores que debía distribuir el contratista en el Departamento de Bolívar estuviera deprimido y que la población no los estuviera consumiendo en grandes cantidades, no puede considerarse como una situación imprevista e impeditiva del cumplimiento de las obligaciones a su cargo, porque de un lado, era una circunstancia anterior a la celebración del contrato, y por lo tanto no fue imprevista para el contratista, que además ya había sido distribuidor de los productos de la contratante en esa región del país y debía saber mejor que nadie cómo eran las condiciones del mercado; y por otro lado, por cuanto precisamente el objeto del contrato que celebró con la sociedad D’Costa S.A. la Industria Licorera de Caldas, implicaba la introducción y venta de sus licores en el Departamento de Bolívar, esa era la finalidad primordial del contrato, y la dificultad que se pudiera presentar en el logro de tal objetivo, era una carga normal que debía asumir el contratista, puesto que era característica del giro normal del negocio en cuestión.

 

 

{§-0053}              LAUDO ARBITRAL.- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, ÁRBITROS: LUIS CÓRDOBA MARIÑO, JORGE SUESCÚN, ROBERTO URIBE PINTO, EN ESCRITURA PÚBLICA 2906 DE 1.996.- La presunción de culpa en materia contractual ha sido reconocida… (Tomado de La Jurisprudencia arbitral en Colombia, investigación dirigida por HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, 1.996, PÁG 334)

 

 

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