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Esta página contiene cinco (5) jurisprudencias

 

Titularidad de la Compañía aseguradora para incoar acción contractual

 

Declaratoria del siniestro

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

NATURALEZA

 

JUEZ COMPETENTE

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008). Radicación número: 52001-23-31-000-2005-00512-01(32867).-

 

2.3.-Naturaleza de los contratos de seguro que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de contratos estatales. Ver más

 

En el caso de los contratos de seguro a cuya celebración se procede con el objeto de garantizar el cumplimiento de contratos estatales previamente celebrados entre entidades públicas y contratistas particulares, se alega que aquellos no pueden pertenecer a la referida categoría de los contratos estatales, máxime si el criterio determinante de éstos es el subjetivo u orgánico, por la sencilla razón de que en ninguno de los extremos del vínculo contractual se ubica la entidad pública beneficiaria del seguro, puesto que el contrato en cuestión sería celebrado exclusivamente entre dos particulares, esto es entre el contratista particular en su condición de tomador y la respectiva aseguradora, quienes, por tanto, en los términos del artículo 1037 del Código de Comercio, son los únicos que pueden considerarse como partes dentro de esa clase de contratos.

 

No sobra destacar que el cuestionamiento aludido no reviste novedad alguna, como quiera que el mismo fue formulado desde mucho antes de que entrara en vigencia el actual estatuto de contratación estatal contenido en la Ley 80 y, por tanto, mucho antes también de que el ordenamiento positivo colombiano adoptara la mencionada clasificación de los contratos estatales, como quiera que respecto de la categoría de los contratos administrativos resultaba igualmente problemático aceptar, sin una explicación plausible y suficiente, que pudiera tenerse como administrativo un contrato de seguro que aparentemente sería celebrado, de manera exclusiva, entre dos particulares sin que del mismo formare parte entidad pública alguna, a lo cual se agregaba la dificultad adicional de que la clasificación de los contratos administrativos respondía a un criterio eminentemente legal y entre el listado correspondiente las normas no incluyeron los mencionados contratos de seguros.

 

Esa polémica fue zanjada por la jurisprudencia de la Sección Tercera, en cuanto la Corporación concluyó, incluso durante la vigencia del Decreto ley 222 de 1983, que tales contratos de seguro, celebrados para garantizar el cumplimiento de otros contratos administrativos celebrados por la Administración Pública, también participaban de la naturaleza propia de los referidos contratos administrativos, de conformidad con las argumentaciones que, por su claridad y contundencia, se transcriben in extenso a continuación:

 

“Como quiera que el punto central de la controversia planteada por el repugnante en la segunda instancia y que sirvió de razón al Tribunal para rechazar la reconvención, gira en torno a la naturaleza jurídica del contrato de seguro que garantiza el cumplimiento de uno administrativo, en cuanto a su condición de ser de derecho privado o de derecho público, la Sala procede a dirimir el punto en cuestión;

 

“………………………

 

“C) Para elucidar el tema de la ubicación de los contratos en el campo del derecho privado o en el del derecho público, conviene recordar que esa diferenciación no ha sido el resultado de un capricho ni de un ejercicio meramente académico. Tal clasificación es el resultado de la necesidad, recogida por el legislador, de dar a los contratos que la administración celebra, un tratamiento legal diferente en algunos aspectos al que le da a los que celebran los particulares, cuando la regulación establecida para la contratación entre estos últimos resulta inconveniente o insuficiente para atender los supremos intereses del Estado, que se identifican con los de la comunidad en general.

 

“Dicho de otro modo: Cuando el legislador comprendió que el derecho común, diseñado desde el antiguo derecho romano con el criterio de regular los negocios entre particulares, en todos los casos no se acomodaba suficientemente a las necesidades de contratación de los entes públicos, decidió someter ciertos contratos a normas especiales con el objeto de satisfacer esas necesidades. Así nació el concepto diferenciador entre el contrato de derecho privado y el contrato administrativo, regido este último por algunas normas especiales de derecho público, en la medida en que esas regulaciones especiales eran necesarias para atender aspectos de interés general y, por lo tanto, esas normas especiales no podían ser desconocidas por los particulares en una relación contractual con el Estado, ni mucho menos por los encargados de administrar la cosa pública.

 

“Esa evolución explica que los contratos que celebra la administración estén, al menos en principio, regulados por aquellas normas del derecho común elaboradas para regular la contratación entre particulares, porque así lo han sido tradicionalmente, y además pero de manera especial, por las normas de contratación administrativa que creó el legislador específicamente para ese tipo de contratos, con el fin de sustraerlos total o parcialmente a la aplicación de ese régimen ordinario.

 

“Esa misma evolución explica la aparición de figuras tan propias de la contratación pública, como la terminación anticipada y unilateral del contrato o la caducidad administrativa, nacida en principio como sanción de la administración al contratista incumplido, carácter que aún conserva, pero ahora extendida además a otras situaciones que no constituyen reproche para el contratista particular; como la facultad de dirección y control de la administración sobre la ejecución del contrato; como el poder de modificación unilateral, o "jus variandi", del objeto del contrato; como el poder sancionador de la administración, para apremiar al contratista; como el poder de liquidar y cobrar directamente al contratista, sin acudir a los Jueces, los perjuicios derivados de su incumplimiento; etcétera. A estas facultades se les denomina "cláusulas exorbitantes".

 

“Y, como compensación, también aparecieron otras figuras destinadas a defender al contratista particular de los posibles abusos de la administración, como el principio de la ecuación financiera, según el cual al contratista se le debe reconocer el valor real de su prestación, incluida una justa utilidad, cuando hechos sobrevinientes, no imputables a él, varíen en su contra el costo de ejecución del contrato. Este principio es desarrollo del concepto según el cual en la contratación pública el contratista particular es un "colaborador" de la administración y no su "contraparte", como suele ocurrir en los contratos de contraprestación entre particulares;

 

“D) Por las anteriores razones se comprende que los contratos administrativos celebrados por la administración puedan estar también en algunos aspectos regulados por el Código Civil o por el Código de Comercio, o por cualquiera otro según su naturaleza, respetando desde luego las disposiciones especiales que se hayan dictado para cada tipo de negocio, y sin que por tal circunstancia se afecte el carácter de contrato administrativo. Se podría decir que hay contratos administrativos civiles, si están regulados de modo general por el Código Civil y de modo especial por las normas de derecho público que se hayan dictado para ese tipo de contratos; contratos administrativos comerciales si están regulados por el Código de Comercio y además por las disposiciones especiales expedidas sobre ese particular. Esto es así, porque las normas especiales dictadas para los contratos administrativos unas veces los sustraen totalmente de las regulaciones del derecho común y, otras veces, tan sólo los afectan parcialmente.

 

“En conclusión: Los contratos que celebra la administración unas veces son exclusivamente de derecho privado, porque el legislador no ha querido variar su régimen legal y autoriza que la administración concurra al contrato como cualquier particular; pero otras veces son de derecho público porque el legislador ha querido que el ente público concurra al contrato de un modo diferente a como concurriría cualquier particular;

 

“E) Pero, en el derecho colombiano, a partir del Decreto 222 de 1983, se adoptó como sistema de clasificación de los contratos, el del criterio legal, según el cual sólo son administrativos los que la ley califique expresamente de tales; los demás "son contratos de derecho privado de la administración" (art. 16 del Decreto 222 de 1983).

 

“En cuanto concierne al contrato de seguro que garantiza el cumplimiento de uno administrativo, para esta Sala también es administrativo, aunque no aparezca en la enumeración del artículo 16 precitado, porque así lo dijo la ley, según se deduce de las siguientes razones:

 

“1. Porque expresamente el artículo 70 del mencionado estatuto contractual, dispuso que los contratos de garantía forman parte integrante de aquél que garantizan, lo que significa que el contrato administrativo y el de seguro otorgado para garantizar su cumplimiento forman un mismo cuerpo jurídico, inescindible como tal porque se violaría la norma que se acaba de mencionar, y el principio de lógica conforme al cual "la causa de la causa es causa de lo causado". De donde fluye que de un mismo todo jurídico sólo se puede predicar una sola naturaleza administrativa, como lo ordenó la ley y resulta inadmisible por tanto, la interpretación contraria, es decir la que pretende que sea factible afirmar que el contrato administrativo y el de seguro que-por mandato del legislador se le ha incorporado, tienen dos naturalezas legales diferentes qué podrían resultar eventualmente contradictorias.

 

“2. Porque los contratos de seguro deben mirarse con la misma postura conceptual con la que se ha diseñado el régimen especial de los contratos administrativos que garantizan, ya que su integración legal tiene como finalidad la de servir a unos mismos intereses generales.

 

“3. Porque el estatuto de los contratos administrativos también reguló a los contratos de seguro que los garantizan, en cuanto el legislador consideró necesario, para darles un carácter especial, no de derecho privado, sino público, según se deduce del examen contextual de los artículos 37, 481 601 677 687 69 y 70 del Decreto 222 de 1983, normas de obligatorio cumplimiento para la administración y para los particulares, quienes no pueden negociar sobre tales aspectos para eludir lo dispuesto en tales mandatos.

 

“4. Porque los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, tan definitorios de la contratación pública, gravitan permanentemente alrededor de los mencionados contratos de seguro, en razón de la incorporación ordenada en el precitado artículo 70 y además por lo ordenado en el artículo 60 de la misma reglamentación legal.

 

“5. Porque la interpretación sistemática del Decreto 222 de 1983, lleva a la conclusión de que la única naturaleza que se conforma con la estructura legal de los citados contratos de seguro, es la de que son administrativos. En efecto:

 

“a)  En esos contratos de seguro no existe, en rigor jurídico, el fenómeno de la objeción del asegurador contra la reclamación del asegurado, pues prima sobre aquél la regulación legal conocida como la vía gubernativa, institución eminentemente administrativa, como que se trata de una "decisión previa", revestida de los privilegios de la ejecutoriedad y de la ejecución oficiosa;

 

“b)  Frente a los riesgos del contrato administrativo, amparados por el de seguro que se le incorpora, el siniestro se configura legalmente mediante un acto administrativo que declare su ocurrencia; el solo aspecto fáctico no es suficiente para su estructuración;

 

“c) El riesgo asegurable lo fija unilateralmente la administración y no es el que voluntariamente quiera amparar el tomador (arts. 48 y 67 del Decreto 222 de 1983);

 

“d)  El plazo del amparo no depende de la libre voluntad del tomador (arts. 48 y 69 del Decreto 222 de 1983);

 

“e)  Se contrata por una cuantía que la administración impone unilateralmente, sobre la que el contratista tampoco puede negociar (arts. 48 y 69 ibídem);

 

“f) Diversas cláusulas de la póliza son impuestas por la administración, sin que el tomador tenga opción de variarlas, ni discutirlas (art. 48 y 70, inciso final cae] Decreto 222 de 1983);

 

“g)  El tomador celebra el contrato de seguro obligatorio, pues el contratista no tiene la opción de negociar con la administración si lo celebra o no (arts. 48, 601 67 y 68 del Decreto 222 de 1983);

 

“h)  Ante el silencio de la administración y del contratista, por mandato legal se consideran incorporadas al contrato principal las cláusulas que obligan al contratista a constituir las garantías respectivas (art. 68 del Decreto 222 de 1983);

 

“i) La finalidad de la celebración del contrato de seguro es garantizar las prestaciones del contratista, que emanan de un contrato administrativo, por lo que uno y otro apuntan a un mismo propósito administrativo.

 

“En consecuencia, el contrato de seguro otorgado para garantizar un contrato administrativo, tiene el mismo carácter jurídico de éste, de donde se deduce que las controversias que se originen en él son de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

 

“Por lo demás, esta Corporación se ha pronunciado sobre el particular en sentencias que, si bien fueron proferidas antes de la vigencia del Decreto 222 de 1983, en nada se alteran sus reflexiones frente a las nuevas disposiciones. Se ha dicho:

 

"El contrato de seguros que se controvierte en este proceso, aunque aparentemente celebrado entre dos particulares, Colseguros S. A. y Vías, Canales y Puertos Ltda., por acceder a un contrato administrativo de construcción de obras (accesorius sequitur principale) y constituir precisamente el afianzamiento o aseguramiento del cumplimiento de dicho contrato principal, constituye a la Administración INCORA, en beneficiario de dicho contrato de seguros, somete su vigencia y eficacia a su aceptación, la que, por lo demás, condiciona la vigencia del contrato principal y convierte por otra parte, a Colseguros, por la naturaleza del riesgo asegurado, en parte del contrato principal, como solidaria con el contratista en cuanto a la obligación de cumplimiento.

 

"Así, pues, el asegurador no sólo no es extraño al contrato principal, sino que es parte obligada en el mismo, conjunta y solidariamente con la firma contratista, y la Administración, INCORA, en este caso, no es extraña al contrato accesorio de seguros, del cual es beneficiario y cuya aceptación condiciona la vigencia del seguro e impone, inclusive, la forma y contenido de dicho contrato, como que la póliza respectiva tiene que sujetarse al modelo señalado por la Contraloría General de la República.

 

"Así, pues, el contrato accesorio, goza de la naturaleza del contrato principal y aunque, por su naturaleza de derecho privado, por sus fines, los riesgos asegurados y la forma y contenido reglados por el Estado devanen en contrato administrativo de seguros y, por lo mismo, cualquier controversia relativa a dicho contrato, en que sea parte la Administración, compete a la jurisdicción contencioso-administrativa sin perjuicio de que la jurisdicción ordinaria conozca de los litigios que se presenten, originados en el mismo convenio, pero exclusivamente entre asegurados y contratista" (Sentencia Sección Tercera de 23 de noviembre de 1977. Juicios acumulados números 1427 y 1428. Actores: Sociedad Comercial Vías, Canales y Puertos Ltda. y Sociedad Aseguradora Colseguros S. A. Anales Segundo Semestre 19771 pág. 547).

 

“Y en el fallo de 15 de marzo de 1979. Expedientes acumulados números 1731, 1733 y 1986. Actores: Pavimentaciones Asfálticas y Aseguradora Colseguros S. A. Tomo Copiador número 29, páginas 1 a 39:

 

“La demanda habla de que el contrato de seguros está impugnado, por nulidad ante los' Jueces civiles, sin que se explique como puede discutirse ante la justicia ordinaria la validez de un contrato administrativo de seguros, celebrado por procedimientos de Derecho Público, con modelo señalado por acto administrativo, con cláusulas unilateralmente impuestas y como accesorio de un contrato administrativo de obra"; (… …)" (1) 

 

Como lo evidencia la transcripción que acaba de realizarse, la conclusión que en su momento adoptó la Sala para efectos de determinar que la naturaleza jurídica de los contratos de seguros que se celebraban para garantizar el cumplimiento de contratos administrativos también era administrativa, es una conclusión que encuentra fundamento en muchas, muy importantes y muy sólidas razones de orden jurídico, sin que pueda sostenerse entonces, en modo alguno, que el único o fundamental motivo que le hubiere servido de soporte era la existencia del artículo 70 del Decreto ley 222 de 1983, mediante el cual se disponía que “los respectivos contratos de garantía forman parte integrante del aquel que se garantiza”, por manera que la sola derogatoria de esa disposición legal, que evidentemente se invocó como uno más de los diversos argumentos sobre los cuales se edificó la tesis expuesta, no tiene la virtualidad suficiente para dejarla sin piso y mucho menos para tener que variarla.

 

Naturalmente la modificación que se produjo respecto del régimen legal aplicable a los contratos de la Administración Pública, en cuanto se surtió la sustitución del Decreto ley 222 de 1983 por la actualmente vigente Ley 80, obliga a actualizar o a adecuar algunos de los argumentos y razonamientos que fueron consignados en la aludida providencia de marzo 9 de 1988-incluso en cuestiones terminológicas relacionadas con la clasificación entonces vigente de los contratos de derecho público-, pero sin que ello determine una modificación en la conclusión de fondo.

 

Así entonces, manteniendo la estructura de las reflexiones y la línea conceptual que en su oportunidad expuso la Sala para explicar la naturaleza administrativa que correspondió a los contratos de seguros que fueron celebrados para garantizar el cumplimiento de contratos de derecho público, pero efectuando las adaptaciones y adecuaciones que impone la vigencia del estatuto de contratación de la Administración contenido actualmente en la Ley 80, cabe sostener que los contratos de seguros que se celebran para respaldar o garantizar el cumplimiento de contratos estatales también participan de la naturaleza jurídica de éstos, de conformidad con las siguientes razones:

 

A.-Porque los contratos de seguro que se celebran para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, deben examinarse con la misma óptica conceptual con la que se ha diseñado el régimen legal especial de los contratos estatales que ellos garantizan, como quiera que ambos participan de una sola e idéntica finalidad, cual es la de servir a unos mismos intereses generales.

 

B.-Porque el estatuto de contratación estatal también se ocupó de regular los aspectos generales y fundamentales de los contratos de seguro que se celebren para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, de lo cual se deduce que los mismos se encuentran sometidos a las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal, normatividad especial que, al menos, da lugar a la configuración de un régimen legal de carácter mixto que en modo alguno puede tildarse como integrado exclusivamente por normas de derecho privado, (...) y, por ende, de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades estatales contratantes como para los contratistas particulares, quienes no podrán negociar sobre su contenido ni eludir su observancia.

 

A lo anterior se agrega la consideración, no menos significativa, de que la regulación especial e imperativa, de orden público y de derecho público, que la Ley 80 consagra en su artículo 25-19 en relación con los aspectos básicos de los contratos de seguros que se celebran para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, forma parte esencial del principio de economía, el cual, a su turno, según los dictados de los artículos 1, 3, 23 y 25 del mismo estatuto de contratación estatal, es uno de los principios rectores que orientan e inspiran los contratos estatales, de lo cual fluye con claridad la integración e inescindibilidad que, por previsión legal, cabe predicar entre el correspondiente contrato de seguro de cumplimiento y el contrato estatal garantizado.

 

C.-Porque los efectos que se derivan de las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales, caducidad y reversión, previstas, consagradas y reguladas en los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la Ley 80, tan propias y específicas de determinados contratos estatales, gravitan permanentemente sobre los contratos de seguros que se celebren para garantizar su cumplimiento, al punto de que por expresa disposición legal, la declaratoria de caducidad administrativa de un contrato estatal “… será constitutiva del siniestro de incumplimiento” (artículo 18 Ley 80), efecto éste que naturalmente proyecta sus efectos sólo en relación con el correspondiente contrato de seguro de cumplimiento.

 

D.-Porque la estructura legal de los contratos de seguros que se celebran para garantizar el cumplimiento de contratos estatales, impone concluir que aquellos son especiales y participan de la naturaleza de éstos, como quiera que resultan totalmente diferentes de los demás contratos normales o corrientes de seguros que de ordinario se rigen sólo por las disposiciones del Código de Comercio, de conformidad con las siguientes anotaciones:

 

a).-En estos contratos especiales de seguros no aplica la regulación consagrada en el estatuto mercantil (artículo 1053-3, C. de Co.), según la cual la aseguradora tiene la facultad de objetar la reclamación que le presente el asegurado ni aquella que prevé que en cuanto tal objeción sea oportuna, seria y fundada tendrá la virtualidad de eliminar o destruir el mérito ejecutivo de la póliza; de ello se infiere, necesariamente, que en estos contratos especiales de seguros tampoco aplican las previsiones encaminadas a imponerle al asegurado o al beneficiario, la obligación de dar aviso de la ocurrencia del siniestro, a la aseguradora, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer (artículo 1075 C. de Co.), ni aquellos tendrán el deber de presentar la correspondiente reclamación.

 

En el caso de los contratos de seguros que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de contratos estatales, la que tiene aplicación es la normatividad que regula la vía gubernativa, en relación con el acto administrativo que declare la caducidad del correspondiente contrato estatal; por manera que una vez en firme la decisión administrativa correspondiente, la aseguradora no podrá apoyarse en la inconformidad u oposición que, a través de su respectivo recurso de reposición, hubiere formulado frente a la entidad estatal contratante, para efectos de considerar que tales manifestaciones-como ocurre en el derecho privado con la objeción con que se responde la reclamación del asegurado-, pudieren resultar suficientes para destruir el mérito ejecutivo del título de recaudo que se constituye a favor de la entidad estatal contratante, el cual, por lo demás, estará integrado, entre otras piezas, por el aludido acto administrativo constitutivo del siniestro (artículo 77 Ley 80; artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 62, 63, 64, 66, 68 y demás concordantes C.C.A.).

 

b).-Como ya se indicó, en los contratos especiales de seguros, el siniestro se constituye mediante la declaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato estatal cuyo cumplimiento se garantiza (artículo 18, Ley 80).

 

Por el contrario, en los demás contratos de seguro de cumplimiento, es decir aquellos que tienen por objeto respaldar las obligaciones derivadas de contratos celebrados únicamente entre particulares, la aplicable será la disposición contenida en el artículo 1072 del Código de Comercio, según la cual el sólo aspecto fáctico acerca de la realización del riesgo asegurado, consistente en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, resultará suficiente para la configuración del siniestro; ello sin perjuicio de añadir para estos casos, como lo ha precisado la Jurisprudencia, que en cuanto esta clase de seguros de cumplimiento tienen un propósito eminentemente indemnizatorio (artículo 1089 C. de Co.), para que resulten viables las pretensiones del asegurado y se concrete la obligación a cargo de la compañía aseguradora, será necesario, en los términos del artículo 1077 del estatuto mercantil, que el asegurado, además del incumplimiento del contratista afianzado (siniestro), demuestre también los perjuicios que tal incumplimiento le hubiere ocasionado.

 

c).-El riesgo que debe amparar el contrato de seguro lo determina la entidad estatal contratante, de manera unilateral, con sujeción a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia, sin que su alcance pueda ser libre y voluntariamente convenido entre el contratista particular y la correspondiente aseguradora. (Artículos 25-19 y 30-6, Ley 80).

 

d).-El término de vigencia del respectivo contrato de seguro, así como el de sus diferentes amparos, también obedece a decisiones que adopta de manera unilateral la entidad estatal contratante, sin que ese aspecto pueda ser definido de manera libre y voluntaria entre el contratista particular y la compañía aseguradora. (Artículo 25-19, Ley 80).

 

e).-La cuantía de cada amparo es impuesta unilateralmente por la entidad estatal contratante, sin que su monto pueda responder al libre y voluntario convenio entre el contratista particular y la aseguradora. (Artículos 25-19 y 30-6, Ley 80).

 

f).-Aquellas características o cláusulas que deba contener la respectiva póliza y que la entidad estatal contratante hubiere señalado o exigido como obligatorias en el pliego de condiciones o términos de referencia, en modo alguno podrán ser variadas, discutidas o negociadas por el contratista particular o por la aseguradora. (Artículo 30-6, Ley 80).

 

g).-El correspondiente contrato de seguro se celebra de manera obligatoria, por mandato de la ley, en los términos que establezca la respectiva entidad estatal contratante, sin que el contratista particular o la aseguradora tengan la opción de discutir o negociar si hay lugar, o no, a su celebración o a la expedición de la respectiva póliza. (Artículos 25-19 y 30-6, Ley 80).

 

h).-La ejecución de los contratos estatales se encuentra supeditada, por expreso mandato legal, a la previa aprobación que la entidad estatal contratante debe impartir respecto del correspondiente contrato de seguro mediante el cual se garantice el cumplimiento de aquellos. (Artículo 41, Ley 80).

 

Ese mismo mandato legal impone el requisito consistente en que el contrato de seguro deba someterse a la revisión y aprobación expresa de la entidad estatal contratante, acerca de cuyos efectos se realizará un desarrollo específico más adelante.

 

i).-En cuanto el objetivo del contrato de seguro es el de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista particular por razón de la celebración de un determinado contrato estatal, el cual, a su turno, debe apuntar, entre otros propósitos, al cumplimiento de los fines estatales y al aseguramiento de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad estatal contratante (artículo 3, Ley 80), resulta indiscutible entonces que ambos contratos participan de una misma y común finalidad, la cual se encuentra directa e inmediatamente relacionada con la satisfacción del interés general y de los cometidos estatales.

 

Si una de las principales razones que a lo largo del tiempo han justificado la existencia misma de la clasificación de los contratos estatales y su sometimiento a un régimen legal especial-por lo general mixto o de derecho público-, radica en el hecho de que los contratos del Estado conllevan la satisfacción del interés general y constituyen una herramienta eficiente e idónea para asegurar el cumplimiento de los cometidos estatales-a diferencia de lo que ocurre con los contratos celebrados entre particulares, los cuales, en principio y sin perjuicio de la función social que le corresponde a la propiedad privada, encuentran como móvil fundamental la consecución de fines puramente individuales y por ello están sometidos en su totalidad a las normas del derecho privado-, al momento de definir la naturaleza jurídica de los contratos de seguros que se celebran para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, no puede pasar inadvertido el hecho de que esos contratos también participen del mismo fin, consistente en asegurar la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los cometidos estatales.

 

En ese mismo sentido, a partir del análisis de la normatividad consagrada en la Ley 80, la Sala ha sostenido:

 

“Si bien, en el estatuto contractual, el contrato de seguro no contiene regulación normativa, como ocurría bajo el régimen del Decreto 222 de 1983, en el cual se entendía que dicho contrato gozaba de la misma naturaleza de aquél que garantizaba, y en ese sentido el artículo 70 del Decreto 222 de 1983, dispuso: “Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza”. Esto no significa que bajo el régimen actual el contrato de seguro celebrado para garantizar el cumplimiento de un contrato estatal sea autónomo y no dependa de aquel que le sirvió de fundamento para su celebración.

 

“Bajo este orden de ideas, independientemente de que la Ley 80 de 1993, guarde silencio frente al contrato de seguro, como no ocurría en la legislación anterior y que dicha figura se someta fundamentalmente a las reglas de derecho privado; también lo es que su fin último es garantizar el cumplimiento de un contrato principal celebrado entre una entidad pública y un particular y, desde este punto de vista no hay duda que sigue la suerte del contrato garantizado”.

 

“………………………….

 

“La cláusula de garantía incorporada en los contratos estatales es de orden público y le confiere al contrato de seguro un elemento diferencial de aquellos contratos suscritos en interés particular, pues constituye un mecanismo de protección del fin pretendido por la contratación estatal como es la satisfacción del interés general, fin que tiene como una de sus facetas la protección del patrimonio público.

 

“El contrato de seguro constituye un contrato que colabora en el desempeño de la función pública, primero porque asegura la ejecución oportuna del objeto contractual y segundo, porque protege el patrimonio estatal del daño derivado de un cumplimiento tardío o de un incumplimiento definitivo por parte del contratista.

 

“………………….

 

“Además, resulta claro que el contrato de seguro tiene su origen en el contrato estatal y se encuentra sustancialmente unido a la suerte de éste, goza de las mismas características del contrato accesorio al que garantiza, de tal manera que encaja dentro de la previsión contenida en el artículo 1499 del Código Civil, “el contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”

 

“De este modo, el contrato de seguro no puede valorarse separadamente de aquel cuya ejecución garantiza, ni es válido predicar del mismo su plena autonomía para someter la ejecución a la jurisdicción ordinaria, ya que se rompería la continencia de la causa y se desconocería la circunstancia que da origen a la ejecución de la póliza de seguro, que no es otra cosa que el incumplimiento del contrato estatal por parte del contratista" (2).

 

Ahora bien, aunque las argumentaciones expuestas resultan suficientes para concluir acerca de la naturaleza estatal que cabe predicar respecto de los contratos de seguros que se celebran para garantizar el cumplimiento de otros contratos estatales, existe una razón adicional que impone esa respuesta en la medida en que no puede afirmarse y menos de manera categórica y absoluta, que las entidades estatales contratantes resulten ajenas, por completo, a los referidos contratos de seguro de cumplimiento, sobre la muy endeble base de considerar que tales entidades contratantes no son parte en el contrato por cuanto no tendrían la condición del tomador.

 

Para la Sala resulta válido sostener que en los contratos de seguros que se celebran con el fin de garantizar el cumplimiento de contratos estatales, las entidades contratantes sí toman parte.

 

El anterior aserto se explica con toda naturalidad en cuanto la relación contractual en estudio se examine a la luz de la institución de la estipulación a favor de otro, en virtud de la cual la ley autoriza a cualquier persona para que convenga a favor de un tercero, sin contar con derecho alguno para representarlo, en el entendido de que sólo ese tercero podrá exigir lo estipulado una vez acepte, de manera expresa o tácita, la respectiva convención.

 

Después de examinar el alcance de la norma legal que en el derecho común regula, de manera general, la institución de la estipulación a favor de un tercero, contenida en el artículo 1506 del Código Civil, se evidencia que la aceptación que el tercero manifiesta respecto de la estipulación que se ha efectuado a su favor genera efectos retroactivos al momento de la celebración de la convención entre estipulante y prometiente, al tiempo que determina el surgimiento de una relación contractual entre el beneficiario y el prometiente, en virtud de la cual, precisamente, aquél en condición de acreedor podrá exigirle al prometiente el cumplimiento de su obligación.

 

Y se entiende con facilidad que la obligación que el prometiente asume para con el beneficiario y que sólo éste puede exigirle, también encuentra sustrato en la relación contractual que se concluye entre dichos prometiente y beneficiario, como quiera que la manifestación de voluntad que realiza tal prometiente en acuerdo con el estipulante, en el sentido de obligarse a favor del beneficiario, encuentra como respuesta la aceptación incondicional de éste; ¿Y qué tipo de relación jurídica existe acaso entre dos partes, cuando las mismas concluyen un acuerdo de voluntades que genera obligaciones, si no es una relación de índole contractual?

 

A propósito del efecto retroactivo que cabe predicar respecto de la aceptación del beneficiario frente a la obligación que el prometiente asume y del contrato que a partir de tal aceptación se forma, la doctrina autorizada ha señalado:

 

“… Por el motivo que sea, el delegado promete a favor de un tercero, el delegatario, o sea que asume frente a él la obligación ajena (del delegante). Y queda a la entera discreción de dicho tercero aceptar o no tal promesa, en los términos en que se le ofrece, que no está al arbitrio suyo modificar. Su derecho a la promesa es directo e inmediato, y mientras no haya manifestado su aceptación o conformidad, estipulante y promitente pueden variar los términos del acuerdo y de la promesa y retractarse. Ese es asunto de ellos y que se definirá entre ellos. Pero, una vez que el tercero-delegatario-acreedor acepta, la promesa, revocable o no, da paso a un contrato en razón del cual el delegado queda comprometido definitivamente para con él, y con efecto retroactivo".

 

Incluso quienes de manera seria y razonada critican algunos de los aspectos en los cuales la legislación nacional consagra la figura de la estipulación para otro, la describen así:

 

“d) El derecho colombiano. Al tenor del ya transcrito art. 1506 de nuestro Código Civil, la estipulación para otro ha sido acogida en la forma más amplia y compatible con las necesidades del comercio, apartándose así dicha obra de los prejuicios restrictivos de sus modelos romano, francés y español: “cualquier persona, aunque no tenga derecho para representar a un tercero, puede, sin embargo, estipular a favor de este una obligación a cargo del otro contratante”. De esta suerte queda abierto ancho campo a esta institución de creciente importancia práctica en materia de seguros, de transportes, de títulos valores, etc., en los cuales es indispensable admitir la existencia de un derecho, siquiera condicionado, a favor del tercero beneficiario y a cargo del contratante promitente, desde el momento mismo de la celebración del contrato entre este y el estipulante. Igualmente, el citado art. 1506 precisa, según lo veremos con más amplitud, los efectos de la estipulación, tanto entre los contratantes, a quienes se les reconoce el derecho de revocarla antes de la aceptación del beneficiario, como respecto de este, quien adquiere, desde la celebración del contrato, el derecho correlativo al compromiso unipersonal o unilateral que contrae el promitente en su favor" (3).

 

La formación de un negocio jurídico, a partir de la aceptación que manifiesta el tercero beneficiario, al cual quedan vinculados el prometiente y el acreedor en cuyo favor se ha extendido la estipulación, se evidencia con claridad en las líneas que al tema dedica el profesor Claro Solar al examinar el artículo 1499 del Código Civil chileno, cuyo texto corresponde, en su totalidad, al del artículo 1506 del Código Civil patrio:

 

“El art. 1499 supone que quien estipula lo hace en su propio nombre, pero a favor de una tercera persona a quien no representa. Como el estipulante no estipula para sí, sino para esa tercera persona, debe ésta aceptar o no lo estipulado y sólo ella puede demandar lo estipulado.

 

“La eficacia del contrato depende, pues, de esta aprobación del tercero. Si no la acepta, el contrato no produce efecto. Si lo acepta, el contrato queda firme; y los contratantes no pueden dejarlo sin efecto, sin la voluntad de esa persona a favor de la cual se ha estipulado.

 

“Al decir la ley que “solo esa tercera persona podrá demandar lo estipulado”, da por establecida su aprobación, la cual si no se hubiera dado antes de la demanda, quedaría dada en la demanda misma. Esta aceptación es indispensable para que el provisor quede obligado, porque la obligación resulta del consentimiento del acreedor y del deudor; y como el acreedor no es el estipulante, sino la tercera persona a cuyo favor estipula, es indispensable que éste acepte ese carácter y consienta en la promisión a que la otra parte se obligó. Antes de esta aceptación hay solo un proyecto de obligación subordinada a ella, desde que nadie puede adquirir un derecho sin la voluntad de adquirirlo"

 

Si bien resulta cierto que la figura de la estipulación a favor de un tercero, a partir de su regulación general, aporta elementos trascendentes para dilucidar la problemática relacionada con la naturaleza jurídica de los contratos de seguro de cumplimiento de contratos estatales, no es menos cierto que ante la existencia de una norma legal especial que consagra y disciplina esa misma institución para el caso del contrato de seguro, se impone la aplicación preferente de dicha disposición especial a cuyo amparo deberá adelantarse el estudio de la materia en cuestión.

 

Esa regla especial, para los contratos de seguros, se encuentra contenida en el artículo 1038 del Código de Comercio, a cuyo tenor:

 

“Artículo 1038.-Si el tomador estipula el seguro en nombre de un tercero sin poder para representarlo, el asegurado puede ratificar el contrato aún después de ocurrido el siniestro. El tomador está obligado personalmente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato, hasta el momento en que el asegurador haya tenido la noticia de la ratificación o del rechazo de dicho contrato por el asegurado

 

“Desde el momento en que el asegurador haya recibido la noticia de rechazo, cesarán los riesgos a su cargo y el tomador quedará liberado de sus obligaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1119"

 

Para la Sala, la hipótesis fáctica prevista en la norma legal que acaba de transcribirse es, precisamente, la que se configura en el caso de los contratos de seguro que se vienen mencionando, como quiera que el contratista particular, sin contar con poder alguno o con facultad para representar y menos para vincular u obligar a la entidad estatal contratante, procede a estipular, junto con la compañía aseguradora, los términos del contrato de seguro de cumplimiento a favor de la aludida entidad estatal contratante a la cual le corresponde la condición de asegurada.

 

Acerca del carácter de asegurado que en los seguros de cumplimiento le corresponde al contratante que, a su turno, es el acreedor del contratista afianzado, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sido consistente, según lo evidencian los pronunciamientos que parcialmente se consignan a continuación.

 

En la sentencia de noviembre 15 de 2005, esa Corporación sostuvo:

 

“De las diferentes especies que participan de la noción de seguros de daños, el de cumplimiento es precisamente una de ellas, si se toma en consideración que, dada su particular naturaleza, a través de un negocio tal la compañía aseguradora se compromete a pagarle al asegurado los perjuicios patrimoniales derivados del incumplimiento de obligaciones a cargo del tomador nacidas de leyes y contratos, cual lo prevé la ley 225 de 1938, o, como lo dijo la Sala en otra ocasión, aquel “en el que un acreedor persigue ponerse a cubierto del agravio patrimonial que le generaría el incumplimiento del deudor, trasladando a la aseguradora ese riesgo, quien precisamente lo asume con el indiscutible carácter de obligación propia” (sentencia 078 de 2 de mayo de 2002, exp. # 6785).

De la misma manera se destaca, sobre la materia, la sentencia de julio 24 de 2006, en la cual se lee: 

“1. En las varias ocasiones en que la Corte se ha ocupado del seguro de cumplimiento, ha precisado que este fue expresamente reconocido en el plano legal por la ley 225 de 1938, cuyo art. 2° estableció que su objeto sería el de amparar el “... cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes y contratos” (se subraya) y, adicionalmente, que tal figura negocial es mencionada explícitamente por el art. 1099 del estatuto mercantil, en prueba fehaciente de su disciplina y referencia legislativa.

 

“Según hubo de explicarlo la Sala en cas. civ. de 2 de mayo de 2002, Exp. 6785, la referida ley se encuentra vigente “…porque es el propio código de comercio de 1971 el que da cuenta de su existencia cuando a él hace expresa alusión en el artículo 1099; alusión que, por lo demás, es la respuesta consciente a la idea que siempre acompañó a los autores de la codificación quienes jamás perdieron de mira esa tipología de contrato, cual lo revelan sin ambages las correspondientes actas de la comisión revisora, cumplidamente en los pasajes que fueron dedicados a auscultar las secuelas que se desgajan cuando el tomador del seguro es un tercero”.

 

De conformidad con lo establecido en el citado texto legal, mediante esta modalidad contractual, que es una variante o especie de los seguros de daños-conforme lo ha expresado repetidamente esta Sala (Vid: cas. civ. 22 de junio de 1999, Exp. 5065; 2 de febrero de 2001, Exp. 5670; 26 de octubre de 2001, Exp. 5942 y 7 de mayo de 2002, Exp. 6181), se puede garantizar el cumplimiento de obligaciones que tengan su fuente en un contrato o en la ley.

 

“Por virtud de dicho pacto, el asegurador, previo el desembolso de la correspondiente prima, ampara al asegurado contra el incumplimiento de obligaciones de la clase señalada. Gracias a él se garantiza el pago de los perjuicios que experimente el acreedor por causa del incumplimiento total o parcial, de la obligación asegurada, en tanto imputable al deudor-llamado tradicionalmente “afianzado”-, es decir, no proveniente de un caso fortuito o de fuerza mayor-o en general de una causa extraña-, a menos que tales eventos hayan sido realmente asumidos por el asegurador.

 

“Bajo esta modalidad negocial, entonces, se asegura “...la satisfacción oportuna de las obligaciones emanadas de otro negocio jurídico, lato sensu, de suerte que si el contratante ‘afianzado’ no lo hace, in concreto, deberá la compañía aseguradora indemnizar los perjuicios patrimoniales dimanantes de la inejecución prestacional, merced a su indiscutido carácter reparador, sin perjuicio de los regulado por el art. 1110 del estatuto mercantil” (cas. civ. 2 de febrero de 2001, Exp. 5670).

 

“En el seguro de cumplimiento, como lo ha puntualizado esta Sala, conforme con su naturaleza y con arreglo a la finalidad que le sirve de báculo, “...el asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligación amparada, pues únicamente en él radica un interés asegurable de contenido económico” (art. 1083 C.C.), [cas. civ. 7 de mayo de 2002, Exp. 6181], el riesgo “consiste en el no cumplimiento-o en ‘la eventualidad del incumplimiento del deudor’ (cas. civ. 15 de marzo de 1983” (cas. civ. 21 de septiembre de 2000, Exp. 6140), como varias veces lo ha resaltado esta Corporación (Vid: cas. civ. 22 de julio de 1999, Exp. 5065; 26 de octubre de 2001, Exp. 5942; 2 de mayo de 2002, Exp. 6785). No en vano, se itera, el de cumplimiento encuadra en la arquitectura del seguro de daños como lo reconoce el aludido art. 1099 del cuerpo de normas mercantiles"

 

En ese sentido cabe señalar entonces que cuando la entidad estatal contratante, en su condición de asegurada, aprueba los términos del contrato de seguros que se ha estipulado a su favor sin que mediare poder para representarla y que ha sido sometido a su revisión, naturalmente está manifestando su aceptación o consentimiento en relación con dicha estipulación y, por tanto, a partir de ese momento sólo esa entidad estatal podrá demandar o exigir el cumplimiento del mismo.

 

En la medida en que la norma mercantil determina que la aceptación del contrato por el asegurado en cuyo nombre un tercero, sin poder para representarlo, ha estipulado el seguro, corresponde a la ratificación del respectivo contrato, hay lugar a concluir sin ambages que tal aceptación produce efectos que se retrotraen al momento mismo de celebración del aludido contrato de seguro, por manera que ha de tenerse a ese asegurado como parte del contrato, ello en consideración a que los efectos de la ratificación, por parte del asegurado, se han de regir por lo previsto en el artículo 844 del mismo Código de Comercio, según el cual:

 

“Artículo 844.-La ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades que la ley exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos de terceros”.

 

Puesto que la celebración del contrato de seguro no exige formalidad especial alguna, en cuanto el artículo 1036 del estatuto de los comerciantes determina que ese tipo de contratos es consensual, esto es que se perfeccionan por el solo consentimiento (artículo 1500 C.C.), hay lugar a precisar entonces que para que esos contratos de seguro de cumplimiento se tengan como estatales solo será necesario que consten por escrito, dado que esa es la formalidad exigida en la Ley 80 (artículos 39 y 41) para esa clase de vínculos contractuales, requisito de común observancia en la práctica en cuanto las compañías aseguradoras expiden por escrito las pólizas que contiene las condiciones básicas de los contratos de seguro y también por escrito las entidades estatales le imparten su aprobación, la cual, oportuno es reiterarlo, constituye entonces la manifestación de voluntad de la entidad contratante por cuya virtud acepta los términos del contrato que inicialmente se estipuló a su favor pero sin facultades para representarla y a partir de ese momento, con efectos retroactivos, se vincula como parte del respectivo contrato de seguro.

 

En esa misma línea de pensamiento la doctrina especializada ha efectuado importantes desarrollos, como los que se señalan a continuación:

 

“C) Obrando a nombre de un tercero sin representación

 

“(…) En estos casos el asegurado sólo queda circulando jurídicamente cuando ratifica el contrato, aun después de ocurrido el siniestro (Código de Comercio, art. 1038), en cuyo caso, en cabeza de él se radican todas las obligaciones y derechos. Si, por el contrario, el asegurado no ratifica el contrato, competerá el cumplimiento de las obligaciones al tomador-solicitante, hasta cuando la compañía tenga conocimiento del rechazo: pero ésta devengará la prima proporcional al riesgo cubierto, valor que deberá pagarlo el tomador-solicitante, y si se rechaza su pago, consideramos que podrá hacérsele efectiva la obligación por medio del juicio ejecutivo (…)(8)Se ha resaltado).

 

Incluso para explicar la vinculación directa que al contrato de seguro se da, en condición de parte, respecto del asegurado que en principio no ha actuado como tomador en la definición de los términos del contrato pero que aprueba, acepta o ratifica la estipulación que se ha hecho a su favor y procurando entonces respetar el alcance de la norma legal (artículo 1037 C. de Co.), a cuyas voces únicamente la aseguradora y el tomador son las partes del contrato de seguro, se ha construido la teoría del tomador provisional, en el siguiente contexto:

 

“Tomador provisional. El tomador puede estipular el seguro “en nombre de un tercero sin poder para representarlo” (art. 1038). El tomador, según lo expuesto, obra en nombre propio y “por cuenta propia o ajena”. Y de este modo es parte en el contrato, en su formación y en el transcurso de su vigencia. Es un supuesto excepcional el que consigna la ley en el citado art. 1038 del Código de Comercio. Porque nos coloca en presencia de un “tomador” (así denominado textualmente) que estipula “en nombre de un tercero”, solo que desprovisto de poder para representarlo. Y naturalmente, por cuenta del mismo, para proteger su interés como “asegurado”. Un “tomador” de carácter precario, llamado a ostentar esa calidad mientras el tercero en cuyo nombre “estipula” define su posición en el contrato. Sea porque lo ratifique, lo que puede hacer “aun después de ocurrido el siniestro”. A fortiori, durante el término que antecede a este evento y sucede a la celebración del seguro. O porque lo rechace. Lo cierto es que “está obligado personalmente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato, hasta el momento en que el asegurador haya tenido noticia de la ratificación o del rechazo de dicho contrato por el asegurado”, como “el tomador” strictu sensu, solo que, producida la ratificación, el asegurado (el tercero) asume la calidad de “tomador” ex tunc (art. 844) y, con ella, las obligaciones derivadas del contrato, el pago de la prima entre ellas si aún no ha sido satisfecho por el “tomador” original. Y recibida por el asegurador “la noticia de rechazo”, cesan los riesgos a su cargo, lo que vale tanto como decir que termina o se extingue el contrato, quedando “el tomador” inicial “liberado de sus obligaciones” ex nunc, hay que entenderlo, porque hasta entonces hubo interés, riesgo, prima, obligación condicional, hubo “seguro” y, por tanto, el asegurador ha debido devengar la parte correlativa de la prima"

 

De esta manera, se tiene entonces que en los contratos de seguro que se celebran para garantizar el cumplimiento de otros contratos estatales, en cuanto medie la aprobación que la entidad estatal contratante haya impartido a los términos de la póliza expedida por la compañía aseguradora-aprobación que constituye requisito legal para que pueda darse inicio a la ejecución del contrato estatal cuyo cumplimiento se garantiza (artículo 41, Ley 80)-, en modo alguno puede admitirse que a la respectiva entidad estatal contratante se la califique como un tercero, ajeno por completo al referido contrato de seguro de cumplimiento, puesto que queda visto que con ocasión de la aceptación o ratificación que ella imparte a la estipulación que la aseguradora ha realizado en su favor, i) aquella asume directamente la condición de parte dentro del correspondiente contrato de seguro; ii) porque de todas maneras resulta claro que la entidad estatal contratante es la verdadera titular del riesgo asegurable y, por ende, le corresponde la posición del asegurado y, además, iii) porque en todo caso se tiene que la aceptación o ratificación que la entidad estatal contratante imparte a la estipulación de la aseguradora configura una relación contractual que erige a aquella en la única legitimada para exigirle a la aseguradora el pago de las obligaciones indemnizatorias, en los eventos en que acaezca el respectivo siniestro.

 

Como se puede apreciar, cuando la entidad estatal contratante aprueba o ratifica el correspondiente contrato de seguro de cumplimiento, el mismo, en cuanto conste por escrito, corresponderá a la clasificación de los contratos estatales, de conformidad con las exigencias del criterio subjetivo u orgánico adoptado por la Ley 80 como elemento diferenciador específico de esa clase de contratos, en la medida en que aquella estará directamente vinculada a ese contrato de seguro de cumplimiento como titular de uno de sus extremos, sin que ello signifique, dadas las especialísimas caracterísiticas que individualizan a esta clase de contratos de seguros, que a la entidad estatal le corresponda cumplir con las obligaciones propias de cualquier tomador ordinario como las de declarar el estado del riesgo (artículo 1058 C. de Co.), pagar la prima (artículo 1066 C. de Co.), mantener el estado del riesgo (artículo 1060 C. de Co.), notificar sobre circunstancias sobrevivientes que agraven o varíen el riesgo (artículo 1066 C. de Co.), dar aviso del acaecimiento de un siniestro (artículo 1075 C. de Co.), etc., como tampoco cabe en esta relación la revocatoria del seguro por voluntad de la aseguradora (artículo 1071 C. de Co.).

 

2.4.-Competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de procesos ejecutivos derivados de los contratos de seguro de cumplimiento de contratos estatales. 

 

En cuanto ha quedado establecido que los contratos de seguro que se celebren para garantizar el cumplimiento de los contratos de las entidades estatales también pertenecen a la misma categoría de los contratos estatales, se impone concluir entonces que la competencia para conocer tanto de las controversias que se deriven de los mismos como de los procesos de ejecución que en ellos se originen, se encuentra legalmente asignada a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de conformidad con los dictados del inciso 1º del artículo 75 de la Ley 80, cuyo texto determina:

 

“Artículo 75. DEL JUEZ COMPETENTE. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.”      

Para ilustrar el sentido de esta disposición legal, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que realizó la Sala Plena de la Corporación, en auto del 22 de noviembre de 1,994: "Estima la Corporación que de la norma trascrita claramente se infiere que la ley 80 adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata de éste último caso, de procesos de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial.

“Observa que la ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, si es una tendencia legislativa.”  

Como lógica y necesaria consecuencia de todo lo anterior, en cuanto se concluye que a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le compete el conocimiento del presente juicio ejecutivo, se revocará la providencia suplicada, la cual fue proferida por la señora Magistrada Sustanciadora y se dispondrá que regrese a ese Despacho para que continúe su trámite, en cuanto se refiere al estudio y decisión que deba adoptarse en relación con el correspondiente recurso de apelación.

 

1. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de marzo 9 de 1988. Expediente 4913. Magistrado Ponente, Dr. Antonio José de Irisarri Restrepo.

2. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. 19929. Auto de noviembre 20 de 2003. M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

3. HINESTROSA, Fernando. “Tratado de las obligaciones- concepto, estructura, vicisitudes”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D. C. Marzo de 2002. Primera edición.

4. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. OSPINA ACOSTA, Eduardo. “TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y DE LOS DEMÁS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS”. Cuarta edición actualizada. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1994.

5. CLARO SOLAR, Luis. EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO Y COMPARADO. Volumen V. Tomo Undécimo- De Las Obligaciones. Editorial Jurídica de Chile y Editorial Temis. Bogotá, 1988.

6. El artículo 1119 del Código de Comercio dispone: “Artículo 1119.-El asegurador ganará irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos comiencen a correr por su cuenta”.

7. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 15 de 2005. Expediente 11001-31-03-024-1993-7143-01. Magistrado Ponente, Dr. César Julio Valencia Copete.

8. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de julio 24 de julio de 2006. Expediente No. 00191. Magistrado Ponente, Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

9. FLOREZ ENCISO, Saúl. “Estudios de Derecho Comercial EL CONTRATO DE SEGURO”. Editorial Derecho y Ley Ltda. Bogotá, D. E. 1982.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

APROBACIÓN DE LA GARANTÍA ÚNICA

 

VIGENCIA DE LA GARANTÍA ÚNICA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, BOGOTÁ D. C,  TRECE (13) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL UNO (2001), RADICACIÓN NÚMERO: 85001-23-31-000-1996-0501-01(17952).- De conformidad con los artículos 306 del C. P. C. y 164 del C. C. A. la Sala declarará probada la excepción de nulidad de unos apartes del acto administrativo de liquidación del contrato referentes a la Aseguradora, en los cuales le exigió indemnizarla, porque el hecho que según el Departamento del Casanare daba lugar a exigirle la indemnización acaeció por fuera de la cobertura de la garantía.  La Sala advierte sobre tal situación que, lastimosamente, el manejo administrativo sobre la aprobación de las garantías fue negligente. Sin embargo esta conducta propia y exclusiva del contratante público no puede oponérsele a la aseguradora, la cual se limitó a asegurar en términos precisos; luego la garantía de la Aseguradora, tomada por el contratista estatal, en esos términos fue aprobada administrativamente.

 

 La Sala afirmó la negligencia administrativa porque en el procedimiento de aprobación de la mencionada garantía no cumplió las exigencias legales y administrativas …

 

La misma ley y su reglamentario exigen como uno de los presupuestos para la ejecución del contrato Estatal que la Administración le imparta aprobación a la garantía allegada por su contratista (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994).

 

Por su parte, el decreto reglamentario señala: cómo debe proceder la Administración para evaluar la suficiencia de las garantías, de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas; los riesgos que se pueden incluir en el contrato de seguro para ser amparados; las reglas que se deben tener en cuenta para evaluar la suficiencia de las garantías; la vigencia de los amparos de estabilidad según el caso; la determinación por parte de la Entidad sobre el término del amparo de estabilidad, según la naturaleza del contrato; la carga del contratista en reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros y la aprobación de la garantía única (arts. 17 y 18).

 

Ese principio de legalidad obligaba al Departamento del Casanare a exigirle al contratista vigencia de la garantía hasta la liquidación del contrato; sin embargo y contrariando esas normas y además el negocio jurídico, dicho departamento aprobó una garantía que no llenaba las condiciones exigidas. 

 

Por lo tanto, la Sala encuentra que debe declarar, oficiosamente, la ilegalidad de unos apartes del acto administrativo de liquidación (Resolución 1.359 de 6 de junio de 1997) referidos al asegurador. La Sala encuentra apoyo para su determinación en las siguientes normas del Código de Comercio: -El artículo 1.047 que alude entre otros que la póliza del seguro debe expresar, además de las condiciones generales del contrato: “6º . La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras”. “9º . Los riesgos que el asegurador toma a su cargo”. -El artículo 1.054 que atañe a la definición del riesgo. -El artículo  1.057 que versa sobre la vigencia del riesgo. -El artículo 1072 que refiere a qué se entiende por siniestro.

 

La excepción de ilegalidad recaerá sobre las determinaciones administrativas en el acto de liquidación unilateral, adoptadas en contra del asegurador apelante.

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

GARANTÍA ÚNICA

 

MORA EN EL PAGO DE LA PRIMA

 

IRREVOCABILIDAD DE LA PÓLIZA ÚNICA

 

TÍTULO EJECUTIVO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, BOGOTÁ D.C., NOVIEMBRE VEINTE (20) DE DOS MIL TRES (2003), RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-1999-01898-01(19929).- La cláusula de garantía incorporada en los contratos estatales es de orden público y le confiere al contrato de seguro un elemento diferencial de aquellos contratos suscritos en interés particular, pues constituye un mecanismo de protección del fin pretendido por la contratación estatal como es la satisfacción del interés general, fin que tiene como una de sus facetas la protección del patrimonio público.

 

(…) La garantía otorgada frente a los contratos estatales, contiene un elemento sustancialmente diferente frente a lo que ocurre en el contrato de seguro celebrado entre particulares, puesto que, en los primeros por disposición legal se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, no expirará por falta de pago de la prima. Esto significa que una vez constituida la garantía es irrevocable por el contratista y tratándose de mora en el pago de la prima, la compañía de seguros no podrá alegarla como excepción frente a la entidad estatal para abstenerse de efectuar, por el contrario deberá reconocer el monto asegurado (Nal. 19 art. 25 de la Ley 80 de 1993). En cambio, en los segundos la mora en el pago de la prima de la póliza  producirá la terminación automática del contrato.

 

(…)

 

De otro lado, el procedimiento que se adelanta en uno y otro caso para lograr el pago del monto asegurado son diversos, mientras que en las relaciones privadas, el beneficiario debe denunciar la ocurrencia del riesgo dentro de los tres días siguientes, aportar la información, la documentación respectiva e indicar una estimación del monto del siniestro, en cuyo caso  la aseguradora podrá objetar la reclamación. Frente a los contratos estatales, la administración expedirá un acto administrativo unilateral, en el cual declara ocurrido el siniestro y frente al mismo tanto la aseguradora como el contratista podrán agotar la vía gubernativa e impugnarlo judicialmente.  Dicho acto sin duda constituye la ocurrencia del riesgo y coloca a la entidad en una situación de privilegio, pues le basta la expedición del acto debidamente fundamentado,  el cual goza de la presunción de legalidad para iniciar la ejecución.

 

(…)

 

Para efectos de ejecutar la garantía única cuando se da el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, es necesario tener en cuenta que el título ejecutivo base de la acción debe aparecer integrado con el contrato estatal, la póliza de cumplimiento y el acto administrativo por medio del cual la administración pública declara la ocurrencia del siniestro.

 

 Así las cosas, la administración tiene la facultad unilateral de declarar incumplido al contratista por medio de un acto administrativo, que permite la efectividad de las pólizas contractuales ya que según lo expresado en el numeral 5 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, las garantías que se prestan en favor de las entidades públicas se integran con el acto administrativo ejecutoriado que declara el siniestro.

 

 Ese acto administrativo que declara la operancia del incumplimiento, es entonces el que concreta la obligación de la aseguradora; si bien es cierto que la póliza es el documento escrito que emana de la aseguradora y que constituye plena prueba contra ésta, es el acto administrativo el que determina el alcance de la obligación, define el incumplimiento contractual, el perjuicio y la correspondiente indemnización a favor de la entidad estatal. Una vez declarado el incumplimiento del contratista, la entidad ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, cuya decisión podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa; pero la ejecución tampoco podrá tramitarse ante la justicia ordinaria.

 

 Es más, para darle viabilidad a la decisión de la administración, constituye requisito indispensable integrar el título con el contrato estatal, la póliza de cumplimiento para establecer la existencia del riesgo asegurado y el monto de la obligación y, el acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro.

 

 Iniciado el proceso ejecutivo contractual, el juez administrativo previamente a librar mandamiento de pago deberá examinar si el título base del recaudo ejecutivo reúne los requisitos de procedibilidad. Si reúne dichos presupuestos librará mandamiento de pago en las condiciones pedidas por el ejecutante o lo ajustará a los límites señalados por las normas superiores.

 

A continuación, si la parte ejecutada considera que el título acompañado no reúne los presupuestos exigidos por el artículo 488 del C.P.C. o las condiciones de existencia del título, deberá hacer uso de los recursos ordinarios con el propósito de lograr que se revoque la decisión del juzgador o en su defecto proponer las excepciones que persigan desconocer el derecho en que el ejecutante fundamenta su pretensión o la declaración de que no se ejerció dentro de la oportunidad debida.

 

Así las cosas, no es el juez civil el llamado a conocer sobre la validez de los actos administrativos y, en un proceso de ejecución cuyo título ejecutivo complejo esté integrado con el acto que declaró la ocurrencia del riesgo, el contrato estatal y la póliza de cumplimiento está impedida para tramitar la ejecución.  Con todo, no debe perderse de vista que el mencionado artículo 75 de la Ley 80 de 1993, le adscribió a la jurisdicción contenciosa la competencia para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución originados en la actividad contractual. Bajo esta premisa, la jurisdicción conocerá no solo de los contratos celebrados por una entidad pública para el cumplimiento de los fines estatales, sino de los contratos celebrados entre particulares que garanticen el cumplimento del contrato estatal, por estar estrechamente relacionados con el desarrollo, ejecución y culminación del objeto del  contrato principal.

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

NATURALEZA DEL SEGURO DE CUMPLIMIENTO

 

CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL MONTO DE PERJUICIOS

 

DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO

 

NO ES FIANZA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. BOGOTÁ, D. C, MARZO TREINTA (30) DE DOS MIL SEIS (2006). RADICACIÓN NÚMERO: 11001 - 03 - 06 - 000 - 2006 - 00022 - 00(1723).- Consideraciones generales acerca de las garantías en los contratos estatales.

 

… La Corte Suprema de Justicia, al interpretar las obligaciones de un seguro de cumplimiento tomado entre particulares, explicó su naturaleza y efectos en la siguiente forma:

 

“1. El contrato de seguro de cumplimiento, por el cual una compañía aseguradora se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones a cargo del tomador  dimanantes de un contrato, clasifica en la especie de los seguros de daños, y, por ende, se aplica el principio de indemnización que los inspira, el cual se concreta en que, respecto del asegurado, “serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1088 del C. de Comercio; el riesgo lo constituye, entonces, la eventualidad del incumplimiento del deudor.”

 

“2. Ahora bien, dada su naturaleza jurídica, el beneficiario del seguro de cumplimiento, ante el acaecimiento del siniestro, debe demostrar ante la compañía aseguradora, ya mediante reclamo extrajudicial o ya por vía judicial, la existencia del daño padecido y su cuantía, pues sólo hasta allá se extiende la responsabilidad de la compañía a quien, por razón de tal vínculo, le corresponde pagar, únicamente en esa medida, los perjuicios derivados para aquél por causa del incumplimiento de las obligaciones del tomador.

 

Obvio que, antes, la aseguradora puede resultar exonerada de pagar la indemnización si demuestra que las obligaciones por cuyo cumplimiento se comprometió a responder fueron satisfechas, o que si bien fueron incumplidas, fue porque primero correspondía al otro contratante acatar las suyas (excepción de contrato no cumplido); o, en fin, que la infracción se dio por mediar un motivo legítimo o una causa extraña; en pocas palabras, no puede entenderse que la aseguradora en todo caso responde por el cumplimiento de las obligaciones del tomador, así éste tuviera motivos válidos para desatenderlas.”

 

“3. En lo que toca con carga probatoria sobre el monto de los perjuicios debe decirse que su imposición y satisfacción por el asegurado se explica, de un lado, porque la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda ajena, pues asume la propia estipulada en la póliza, de carácter condicional, por supuesto distinta de la que contrajo el deudor del contrato objeto de aseguramiento; y de otro lado, porque, contrario a lo que sostiene la censura, el seguro de cumplimiento de que aquí se trata no es un seguro de valor admitido que permita deducir que el valor de la indemnización a cargo del asegurador es igual al valor asegurado que aparece en la póliza.”

 

“En este caso, se hace más patente el alcance del seguro de cumplimiento, en consideración a que el texto que contiene las cláusulas respectivas, establece que el mismo únicamente tenía por objeto indemnizar al asegurado o beneficiario “el incumplimiento de las obligaciones contractuales y en ningún caso, contra perjuicios de otro orden”, y que corresponde al asegurado demostrar “la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida”, disposición contractual que no hace sino repetir lo que previene el artículo 1077 del C. de Comercio.”

 

“Sobre el punto ha dicho la Corte: “para adoptar un criterio sobre el perjuicio que puede haber causado ese siniestro es preciso en primer lugar dejar muy en claro que son dos cosas diferentes la fianza o aval de una parte, y el seguro de cumplimiento,  de otra.  En los primeros nace para el fiador o el avalista desde el momento del contrato la misma obligación del deudor principal.

 

El acreedor tendrá, pues, pluralidad de deudores y en muchas ocasiones podrá escoger a su arbitrio a cuál de ellos ejecutar, (…….) en el segundo, bajo la forma de seguro se puede garantizar el cumplimiento de una obligación, en forma tal de que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo ‘hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada’, como reza textualmente la póliza citada (en este caso la visible a folio C. 1). A ese texto simplemente una glosa: no ha debido emplearse la expresión afianzada ‘porque ciertamente el seguro en que se garantiza una obligación, comúnmente denominado SEGURO DE CUMPLIMIENTO, es negocio diferente de la fianza’” (Sentencia de 15 de marzo de 1983)  (Casación de 21 de septiembre de 2002. Expediente No. 3140. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. Ponente: Dr. Silvio F. Trejos.)

 

La institución del seguro de cumplimiento descrita en los párrafos de la jurisprudencia citada, es utilizada por la ley 80 de 1993 para que sirva de garantía del cumplimiento de las obligaciones tanto del oferente como del contratista particular, haciéndole algunas adaptaciones que se derivan de la naturaleza pública de la garantía de los contratos estatales y de los fines que ésta cumple.

 

{§-0005}              JURISPRUDENCIA

 

GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO

 

VIGENCIA DE LA PÓLIZA

 

OBLIGACIÓN DE MANTENER LA VIGENCIA

 

SINIESTROS PARCIALES Y CONTINUIDAD DE LA PÓLIZA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. BOGOTÁ, D. C, MARZO TREINTA (30) DE DOS MIL SEIS (2006). RADICACIÓN NÚMERO: 11001 - 03 - 06 - 000 - 2006 - 00022 - 00(1723).- La obligación a cargo del asegurador de mantener vigente la póliza de garantía de cumplimiento.

 

Se exponía antes cómo la ley 80 de 1993 modifica algunas de las características del contrato de seguro de cumplimiento para adecuarlo a la contratación estatal. En relación con la garantía única, el artículo 25 numeral 19 de éste estatuto, en lo pertinente a la renovación y el mantenimiento de la vigencia de la póliza, dice lo siguiente:

 

“Artículo. 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: (...) “19. - El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. (....) “....”  “La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. “....”

 

Una de las características del seguro de garantía derivada de su misma naturaleza, consiste en que una vez la aseguradora se ha vinculado como garante de las obligaciones del acreedor de un contrato, tanto en el derecho público como en el privado, ésta garantía es irrevocable.

 

En palabras de un reconocido autor “la ley 80 de 1993 se caracteriza por buscar la fortaleza y permanencia de las garantías de los contratos estatales, para que se encuentren vigentes hasta la liquidación de los mismos y no se afecten por circunstancias que normalmente podrían tener incidencia sobre las mismas. ....... la doctrina es unánime en sostener que por tratarse de una garantía el acreedor de la obligación garantizada requiere tener certeza sobre la permanencia de la misma, lo cual explica que la irrevocabilidad se predique de este tipo de seguros.

 

A pesar de ello y para una mayor seguridad el nuevo Estatuto señala categóricamente que la garantía no expirará por revocación unilateral.”

 

La ley 80 de 1993, consagró estos postulados en aras de la protección de los intereses públicos vinculados al cumplimiento del objeto del contrato, por lo que a más de la irrevocabilidad, es legalmente entendido que la garantía estará vigente hasta la liquidación del contrato, independientemente de la voluntad de las partes. En este orden de ideas, si la aseguradora pagó una vez el siniestro de incumplimiento parcial, por ejemplo por retardo en la ejecución del contrato hasta la suma asegurada, la garantía sigue vigente pues no se ha terminado ni puede ser revocada, de donde se desprende que, si se presenta un nuevo siniestro deberá entrar a cancelarlo y no podrá excepcionar falta de pago o no haber asumido el riesgo sino hasta el valor pagado inicialmente.

 

Es obvio que asumir el nuevo riesgo una vez pagado el siniestro de incumplimiento parcial, no es gratuito, por lo que la aseguradora debe renegociar la prima y demás aspectos contractuales con su cliente, el contratista oficial, quien a su turno está obligado a cumplir con las obligaciones que se desprenden de la vigencia del seguro hasta la liquidación del contrato y la no revocatoria del mismo, pues estas normas tienen efectos para todas las partes del contrato de garantía.

 

“d. ¿Es posible hacer exigible al contratista y a su garante, bien sea una compañía de seguros o de un banco, que se renueve el amparo de cumplimiento de la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales después de declararse el siniestro de incumplimiento parcial, con fundamento en el numeral 19 del artículo 25 del Estatuto General de Contratación?”

 

d. De conformidad con el artículo 25 numeral 19 de la ley 80 de 1993, la garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado, por lo que el pago de uno o varios siniestros hasta la suma asegurada no conlleva la terminación de la misma. Es deber de la aseguradora, restablecer las condiciones del contrato de seguro con su cliente, el contratista del Estado. 

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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