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Esta página contiene dos (2) jurisprudencias

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO

 

EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009), Radicación número: 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552).-

 

3.1. Efectos del incumplimiento del contrato bilateral

 

En virtud del contrato bilateral cada una de las partes se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa inmediatamente, al vencerse un plazo o al ocurrir alguna condición, de conformidad con los términos de la estipulación (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss. Código Civil). Por él cada contratante acude a prestar su consentimiento en la confianza en que la otra ejecutará las obligaciones recíprocas acordadas al tenor del contrato y en el tiempo debido. Empero, sucede que en ocasiones una de las partes se sustrae del compromiso y no satisface su obligación para con el otro al tiempo de su pago, incurriendo en un incumplimiento, vicisitud que se traduce en una obligación frustrada por obra de uno de los sujetos del vínculo y que por tal motivo es sancionada por el ordenamiento jurídico.

 

En efecto, el contrato, como expresión nítida que es de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado positivamente en el artículo 1602 del Código Civil, por cuya inteligencia los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales. En perfecta consonancia, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial, lo que significa que los contratantes en miras de satisfacer la función práctica, económica y social para el cual está instituido el tipo contractual por ellas elegido, deben actuar en forma leal y honesta, conforme a las exigencias de corrección y probidad y la ética media imperante en la sociedad, y sin abuso de sus derechos.

 

La inobservancia o violación de estos principios, que suponen el carácter y la fuerza vinculante para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato existente y válido, como fuente de obligaciones que es (art. 1494 C.C.), con el consiguiente deber de tener en cuenta en su ejecución las exigencias éticas y de mutua confianza, hace caer en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional. En tal caso, la ley impone el deber de reparar integralmente a la parte cumplida el daño causado, y para ello faculta a la parte agraviada o frustrada para exigir las obligaciones insatisfechas y defender los derechos que emanan del contrato en procura de satisfacer el objeto primario del mismo o, en su defecto por no ser éste posible en el tiempo (causa oportuna), su equivalente, y obtener el resarcimiento de todos los perjuicios sufridos.

 

Así es, el incumplimiento del contrato otorga al contratante ofendido con la conducta de aquel que se apartó de los dictados del negocio jurídico, el derecho a reclamar la satisfacción del débito contractual y la indemnización de perjuicios, bien a través de la conminación directa o en virtud de requerimiento extrajudicial del deudor para provocarla en forma espontánea, ora mediante su ejecución forzada por las vías judiciales y contra su voluntad, con pretensión de que se realice la prestación in natura, esto es, el débito primario u original, o con pretensión sobre el débito secundario, esto es, el subrogado o equivalente pecuniario de la obligación o aestimatio pecunia, con la indemnización de perjuicios.

 

O sea, lo normal es que el deudor cumpla a su acreedor el contrato ejecutando el objeto en el tiempo debido y lo anormal es que incumpla; si incumple en el momento previsto para el pago incurre en retardo y si es conminado o la ley lo establece sin que ello sea menester entra en mora (art. 1608[1] C.C.), y una vez constituido en ese estado debe responder de acuerdo con la naturaleza de la prestación (el dar[2], hacer[3] o no hacer[4] primigenio), que adeude, bien con ejecución del contrato como fue pactado (débito primario), ora con ejecución de su equivalente (débito secundario) y, además, en uno y otro evento, con indemnización de perjuicios.

 

No puede remitirse entonces a duda: los efectos del incumplimiento contractual por violación a la ley del contrato concretamente consisten en que, de una parte, el deudor incumplido queda expuesto a ser compelido o constreñido judicialmente a cumplir con su objeto o su equivalente y a indemnizar los daños y perjuicios y, de otra parte, surge el derecho correlativo del perjudicado a obtener ante el juez del contrato la realización de la prestación debida de ser ello posible o perseguir su subrogado y el resarcimiento por la lesión o perturbación a su derecho de crédito.

 

De manera pues, que si uno de los contratantes se abstiene o es negligente en el cumplimiento de la obligación, su contraparte puede solicitar judicialmente la resolución del contrato o el cumplimiento de éste, con indemnización de perjuicios, alternativa que depende de la utilidad respecto de la causa que motivó a contratar, regla establecida en términos de condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales en el artículo 1546 del C.C., a cuyo tenor  “[e]n los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” Su justificación, según la jurisprudencia, está fundada en la equidad, que se explica en que “…si uno de los contratantes incumple con sus obligaciones que corren a su cargo, es apenas obvio y equitativo que el derecho autorice al contratante diligente o cumplido para desligarse del vínculo que lo une…” con el otro[5].

 

Pero también la parte incumplida queda expuesta a la excepción de contrato no cumplido de acuerdo con el artículo 1609 ibídem, que preceptúa que “[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”; norma que, además de regular la mora en los contratos bilaterales, que descansa en el aforismo de que “la mora de uno purga la mora del otro”, consagra la exceptio non adimpleti contractus, medio de defensa que puede invocar uno de las partes del contrato cuando no ha cumplido porque la otra tampoco lo ha hecho, caso en el cual su conducta no es tomada como antijurídica.

 

En síntesis, es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma integra, efectiva y oportuna[6], de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputable al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del cocontratante, según el caso y los términos del contrato). 

 

Este marco jurídico, en el ámbito de la responsabilidad de la Administración Pública, regido desde la altura del inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política[7], es en buena medida aplicable a la contratación pública (Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993), porque la responsabilidad contractual de una entidad pública contratante puede comprometerse con fundamento en la culpa (art. 50 ejusdem), es decir, una responsabilidad con falta, derivada de una conducta de incumplimiento de las obligaciones contractuales, la cual debe ser analizada, entre otras, de acuerdo con las reglas explicadas en precedencia del régimen del derecho común, pero sujetas o armonizadas con las reglas del derecho administrativo en caso de que exista norma expresa en éste y, por supuesto, con prevalencia del interés público.

 

A guisa de ejemplo la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente:  

 

(i) La aplicación restringida del artículo 1546 del Código Civil que establece la condición resolutoria tácita en relación con los contratos estatales presenta algunas modificaciones, dado que según se desprende del artículo 87 del C.C.A. una de las pretensiones del contencioso contractual es que se declare el incumplimiento del contrato y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios, lo que significa -se dice- que no está prevista la acción de cumplimiento, esto es, orientada a que ante el incumplimiento de la entidad pública o del contratista de las obligaciones contractuales a su cargo, pueda exigírseles que las cumpla o que el juez ordene la ejecución del contrato, pues en el primero de los casos se está frente a una responsabilidad contractual y cabe que se ordene a la administración reconocer y pagar los perjuicios y en el segundo, existen las medidas coercitivas y las potestades sancionatorias atribuidas a la administración para asegurar la ejecución del contracto[8].

 

(ii) Se permite con un tratamiento restringido la exceptio non adimpleti contractus (art. 1609 del C.C.), como regla de equidad en los contratos de los que se derivan obligaciones correlativas para ambas partes y que resulta aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pero que, en aras de armonizar la prevalencia del interés público o la continuidad del servicio público con el interés jurídico del particular, no tiene el alcance amplio de que goza en la contratación entre particulares, sino que en el contencioso administrativo contractual está limitada únicamente a aquellos eventos en que el incumplimiento imputable a la entidad pública sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación, de manera que sitúe al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, siendo en ese caso procedente que éste la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus obligaciones[9]. Esta Corporación determinó entonces su aplicación condicionada principalmente al cumplimiento de estos requisitos: a) existencia de un contrato sinalagmático, fuente de obligaciones recíprocas o correlativas; b) no cumplimiento actual, cierto y real de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; c) un incumplimiento de la Administración serio, grave, determinante, que ponga al contratista en razonable imposibilidad de cumplir,  y d) que el que la invoca no haya tenido a su cargo el cumplimiento de una prestación que debió ejecutarse primero en el tiempo.

 

Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual sólo a condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento[10].

 

Es importante destacar que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos[11] tiene una doble dimensión, tal y como lo explicado la Sala así: 

 

“….tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.). Desde ésta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

 

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada…” [12] (Negrilla ajena al texto original).

 

En esas hipótesis de contratos con prestaciones correlativas, como cada parte se compromete en consideración a la prestación que la otra le promete, existiendo así una relación de interdependencia de las obligaciones recíprocas que conlleva, según enseña Scongnamiglio, que el incumplimiento de uno de los contratantes repercute sobre el sinalagma contractual, incidiendo en su funcionalidad, de manera que se autoriza [excusa o justifica] que el otro contratante se sustraiga al contrato y, por ende, a la obligación de ejecutar la prestación delante de quien se ubicó como incumplido[13].  

 

Por eso, del artículo 1609 del C.C. antes mencionado se extrae la regla en virtud de la cual no es permitido ni admisible que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma no lo haya hecho, en tanto que sería injusto permitir o patrocinar que quien no ha cumplido las obligaciones que correlativamente asumió, pudiera reclamar del otro que tampoco ha cumplido lo acordado.

 

Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener el incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago. En conclusión, en los contratos bilaterales o conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la Administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas.

 

[14] C.C. “ARTICULO 1608. [MORA DEL DEUDOR]. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. / 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. / 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. “

 

[15] C.C. “&$ARTICULO 1610. [MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE HACER]. Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. 2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. 3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.”

 

[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de noviembre de 1979, GJ, CLX-306.  

[17] Que consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud de la cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; disposición que, como lo ha manifestado la jurisprudencia de la Sección, no sólo establece la responsabilidad patrimonial en el ámbito extracontractual, sino que consagra un régimen general, según el cual la noción de daño antijurídico, entendido como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”, es aplicable en materia pre-contractual y contractual del Estado y, por tanto, fundamenta la totalidad de su responsabilidad patrimonial.

 

[18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de septiembre 15 de 1983, Exp. 3244; junio 25 de 1987, Exp. 4994; mayo 15 de 1992, Exp. 5950; enero 17 de 1996, Exp. 8356; septiembre 14 de 2000, Exp. 13530, Sentencia septiembre 14 de 2000, Exp.13530, Sentencia de marzo 1 de 2001, Exp. 11480.

 

[19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de enero 31 de 1991, Exp. 4739; septiembre 15 de 1983, Exp. 3244; junio 25 de 1987, Exp. 4994; mayo 15 de 1992, Exp. 5950; enero 17 de 1996, Exp. 8356; marzo 15 de 2001, Exp. 13415; abril 13 de 1999, Exp. 10131; febrero 21 de 1992, Exp. 5857; octubre 17 de 1995, Exp. 8790; septiembre 14 de 2000, Exp. 13530; febrero 16 de 1984, Exp. 2509, Sentencia septiembre 13 de 2001, Exp. 12722; Sentencia marzo 15 de 2001, Exp. 13.415; Sentencia de abril 25 de 2005, Exp. 14393, Sentencia abril 14 de 2005, Exp. 28.616, entre otras.

 

[20] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 6461 de 4 de julio de 1992, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

 

[21] Artículo 1498 del C.C.: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…”

 

[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp. No.  14.937. C.P., Germán Rodríguez Villamizar. 

 

[22] Scongnamiglio, Renato, Teoría General del Contrato, Traducción Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1982, Pág. 350 y ss.

 

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

 

DAÑO EMERGENTE

 

LUCRO CESANTE

 

OBLIGACIÓN DE PAGAR SUMAS DE DINERO

 

DAÑO MORAL

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214) 

4. Los perjuicios por el incumplimiento de la obligación de pago reclamados por el actor 

En el proceso se demostró, materia que no se controvierte en esta instancia dado que no es asunto del recurso de apelación, que fueron ejecutadas unas obras adicionales a las contempladas en el Contrato No. 1-093 de 1995, por valor de $6.273.181.81, las cuales, aunque fueron autorizadas y quedaron discriminadas en el acta de liquidación No. 7 de 8 de agosto de 1996, dejando la respectiva salvedad el contratista acerca de la reclamación del pago de su valor, no fueron reconocidas ni canceladas por la entidad demandada, motivo por el cual el juez a quo la condenó a pagar el valor actualizado adeudado por concepto de esas obras más los intereses legales. 

En este sentido, a partir del anterior incumplimiento, el demandante y ahora recurrente pretende: (i) el reconocimiento y pago del valor de esas obras adicionales ejecutadas ($6.273.181.81); (ii) el reconocimiento del valor de los intereses comerciales legales y moratorios causados al momento de la presentación de la demanda de la suma adeudada, desde el 10 de abril de 1996, fecha de terminación real de la obra ejecutada y entregada, hasta el momento del pago efectivo total de la suma citada, más los intereses legales, comerciales y moratorios desde el día de la presentación de la demanda hasta el día del pago total; (iii) el reconocimiento y pago de perjuicios materiales concomitantes, posteriores y futuros ocasionados por el no pago oportuno; (iv) el reconocimiento y pago por concepto de perjuicios morales, concomitantes, posteriores y futuros ocasionados por el no pago oportuno; (v) la actualización de las sumas de dinero cuyo reconocimiento y pago se ordene; y (vi) la condena en costas. 

Así las cosas, como quiera que el asunto examinado involucra una obligación insatisfecha de pagar una suma de dinero por parte de la entidad demandada, la Sala estima pertinente realizar las siguientes reflexiones: 

5. Incumplimiento de obligaciones dinerarias e indemnización de perjuicios 

5.1. La inobservancia o violación de los principios“lex contractus, pacta sunt servanda” y buena fe en la ejecución de contratos, consagrados positivamente en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, que suponen el carácter y la fuerza vinculante para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato existente y válido, hace caer en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional, y en tal caso, la ley impone el deber de reparar integralmente a la parte cumplida el daño causado, y para ello la faculta para exigir las obligaciones insatisfechas y defender los derechos que emanan del contrato en procura de satisfacer el objeto primario del mismo o, en su defecto por no ser éste posible en el tiempo (causa oportuna), su equivalente, y obtener el resarcimiento de todos los perjuicios sufridos.  

 

En tal virtud, los efectos del incumplimiento contractual por violación a la ley del contrato concretamente consisten en que, de una parte, el deudor incumplido queda expuesto a ser compelido o constreñido judicialmente a cumplir con su objeto o su equivalente y a indemnizar los daños y perjuicios y, de otra parte, surge el derecho correlativo del perjudicado a obtener ante el juez del contrato la realización de la prestación debida de ser ello posible o perseguir su subrogado y el resarcimiento por la lesión o perturbación a su derecho de crédito.  

 

Con todo, para que exista una responsabilidad contractual, no basta el simple incumplimiento de la obligación contractual o legal (comportamiento culposo del agente que genera la responsabilidad), sino que es menester que el demandante haya sufrido un daño, entendido como la lesión, quebranto o menoscabo de las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extramatrimonial, y el cual para que sea indemnizado debe ser cierto y no eventual o hipotético.  

En el ámbito de la responsabilidad contractual de la Administración Pública, en aplicación del inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, cuando ella incumple sus obligaciones “…el contratista del Estado tiene derecho a que la administración le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto los que se manifiestan como una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el proyecto (lucro cesante)…”, daño contractual o lesión del derecho de crédito que debe ser cierto, particular y concreto, no eventual ni hipotético, tener protección o tutela jurídica y su existencia establecerse plenamente en el respectivo proceso con las pruebas que reposen en él. 

Ese daño contractual o menoscabo al derecho de crédito debe ser indemnizado plenamente, dado que, como señala la doctrina, “…se debe reparar el daño y nada y nada más que el daño, por lo cual se destaca la importancia que en este terreno tienen las pruebas, pues se requiere certidumbre de la realidad del perjuicio y de su cuantía, para así proferir las condenas pertinentes…”[1]. “…La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin causa a favor de la “víctima”, si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima…”[2] Por eso, en materia de indemnización del daño resarcible rigen los principios de la reparación integral y de equidad. 

 

En desarrollo de lo anterior, a términos del artículo 1613 del Código Civil, la indemnización de perjuicios o, mejor aún, el daño material comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento, modalidades definidas en el artículo 1614 ibídem así: 

 

“Artículo 1614.- Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento…” 

 

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el daño emergente (dammun emergens) es la disminución patrimonial inmediata a causa del hecho que se juzga, representada en la pérdida de elementos económicos bien por los gastos que ellos significaron en su adquisición, ora por los desembolsos futuros para recuperarlos o enmendarlos, incluso, por la constitución de un pasivo, es decir, un empobrecimiento debido a que un bien salió o saldrá del patrimonio. Al paso que el lucro cesante (lucrum cessans), es la frustración de las utilidades, ventajas o lucro o pérdida de un interés futuro a un bien o a la realización de ciertos aumentos patrimoniales, por el mismo hecho, es decir, supone todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se reportarían. Tanto el daño emergente como el lucro cesante, pueden a su vez, sin que dejen de serlo, presentar las variantes de consolidado y futuro, de acuerdo con el momento en que se haga su valoración. 

 

Por lo tanto, celebrado el contrato, las partes deben cumplirlo en todo cuanto corresponda a sus elementos esenciales, naturales y accidentales, y el incumplimiento del mismo, por inejecución total, tardía o defectuosa de las obligaciones que emanan de él, es una infracción sancionada por el ordenamiento jurídico (arts. 1494, 1495 y 1498 del C.C.), porque el contrato es ley para las partes y el mismo debe ser ejecutado de conformidad con lo convenido y de buena fe (arts. 1602 y 1603 del C.C.), so pena de que quien lo infringe se encuentra en el deber de reparar los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) que con su conducta incumplida ocasione a su cocontratante.  

 

5.2. Las anteriores reflexiones son aplicables al incumplimiento de las obligaciones dinerarias, pecuniarias o monetarias, esto es, aquellas obligaciones de género que tienen por objeto prestaciones de dar o entregar sumas de dinero, bien consumible y fungible, “considerado éste por su valor de cambio, o sea, medio idóneo para adquirir toda clase de cosas o remunerar toda especie de servicios”[3], y, por tanto, obligaciones regidas bajo la máxima “genera non pereunt” -los géneros no perecen-, según la cual el deudor de la cosa no puede pretenderse liberado con el pretexto de que la cosa pereció porque “siempre habrá en alguna parte del mundo la cantidad suficiente de este especie para que pueda tener lugar su entrega”[4], establecida como regla en el artículo 1567 del Código Civil, por cuya inteligencia “[l]a pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o las destruya mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.”  

 

De acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Sala, los perjuicios causados a un contratista como consecuencia del incumplimiento de la Administración de la obligación de pago del valor del contrato, son indemnizados con la actualización del capital debido a título de daño emergente y con el reconocimiento de intereses desde el momento en que se incurre en mora de cumplir con aquella obligación y hasta que ella se satisfaga a título de lucro cesante, conceptos que no son incompatibles sino complementarios, en tanto el primero evita la desvalorización de la moneda, esto, la pérdida del poder adquisitivo del dinero por el transcurso del tiempo y ante el índice de inflación, mientras el segundo tiene por objetivo sancionar la mora del deudor y, por ende, reparar el daño ocasionado por ésta.  

 

En relación con el primer aspecto, de tiempo atrás la jurisprudencia ha explicado que la actualización del dinero es desarrollo del principio de indemnización integral del daño, así:   

 

“Pagar una suma actualizada- lo ha dicho la jurisprudencia de esta misma Sala- no implica ni pagar más ni enriquecer indebidamente al acreedor. Los mecanismos de la devaluación mantienen la obligación en los términos reales; vale decir, conservan el poder adquisitivo del peso en tal forma que hoy se le pague al acreedor una suma con un poder equivalente a la que tenía la suma que se quiere actualizar”

 

O sea que la actualización monetaria, tiene por objetivo mantener o preservar la equivalencia o representación del valor real de la moneda entre el momento en que se adquiere y se hace exigible la obligación dineraria y el momento de su pago, compensando o corrigiendo el efecto o factor inflacionario transcurrido en ese lapso o período de tiempo.  

 

También ha considerado la Sección que siempre que se trate de intereses puros dicho concepto no resulta incompatible con la actualización monetaria, por tener causas diferentes; y, contrario sensu, serán incompatibles cuando los intereses comerciales corrientes o de mora lleven ínsito el factor de corrección monetaria o de indexación por la desvalorización o devaluación de la moneda ante el fenómeno inflacionario, tal y como así lo explicó la Sala en Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12.719: 

 

“[S]e procederá a reconocer en su favor la indexación y los intereses remuneratorios, pues como lo ha señalado la Sección en repetidas oportunidades, éstos rubros “tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria, según ZANNONI, se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufrirá menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño en signo monetario envilecido. Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. De allí que no sería equitativo revaluar y cobrar esa clase de intereses.  

 

Así mismo, en cuanto a esta primera clase de perjuicios -daño emergente- en pronunciamiento de 24 de febrero de 2005, precisó la Sala que:

 

 “…[C]onstituye el envilecimiento o depreciación monetaria que sufre la suma de dinero debida, por el sólo transcurso del tiempo, es decir que el daño emergente en tales casos está dado por los efectos de la inflación, que conducen a que esa suma debida corresponda, con el correr de los días y en términos reales, a un menor valor, de tal manera que pierde su poder adquisitivo; por ello, la manera de reconocer la indemnización de esta clase de perjuicio se da mediante la actualización o indexación de la suma debida de tal manera que, lo pagado en época posterior, equivalga en términos de poder adquisitivo de la moneda, a la suma debida desde una fecha pretérita…”  

En lo atinente al segundo perjuicio, cuando la obligación incumplida es el pago de una suma de dinero se debe el interés de mora a título de indemnización, bajo la modalidad de lucro cesante, a favor del acreedor de ella y, a título de sanción para el deudor.  

En efecto, en los términos del artículo 1625 del Código Civil, uno de los modos de extinguir las obligaciones es la solución o pago efectivo que corresponde al cumplimiento de la prestación debida (artículo 1626 ibídem), pago que deberá hacerse en conformidad al tenor de la obligación (1627 eiusdem) y, por lo mismo, si ella no se cumple dentro del término oportuno estipulado por la partes o previsto en la ley, se incurre en una tardanza con relevancia jurídica, denominada por el ordenamiento “mora”, que constituye un estado de incumplimiento del contrato y produce un daño al acreedor por el cual el deudor se encuentra en el deber de reparar. De ahí que en las voces del artículo 1608 del Código Civil transcurrido el plazo o término para el pago de una obligación positiva sin que se hubiere éste realizado en la oportunidad debida, por esa sola circunstancia, se incurre en mora, salvo que la ley o el contrato exija requerimiento o reconvención para tal efecto y no se hubiere renunciado[5]. Este precepto, claramente dispone que el “deudor está en mora. 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”.  

Es decir, cuando la obligación incumplida es de índole dineraria, la indemnización de perjuicios por la mora está constituida por el pago de intereses, tal y como lo determina el artículo 1617 del Código Civil, de conformidad con el cual “[e]l acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo” [6], disposición que ha permitido a la jurisprudencia sostener que:

 

“Por medio del cobro de los intereses moratorios se pretende indemnizar al acreedor por los perjuicios que le causó el incumplimiento del deudor, en el pago de una suma de dinero, perjuicio que se presume y cuya cuantía no está en el deber de demostrar, sea porque se pactaron entre las partes, o porque se aplica la regulación legal.”

 

En este marco jurídico, cabe precisar que si el pago del precio como remuneración a las prestaciones ejecutadas en un contrato celebrado por la Administración Pública es el principal derecho que tiene el contratista colaborador, es evidente que las entidades contratantes deben cumplir con esa obligación en los términos y plazos convenidos en el contrato o previstos en la ley[7], de manera que ante la mora de esta obligación dineraria debe reconocer y cancelar intereses en virtud de la ley al contratista, en su condición de acreedor, mientras no satisfaga el pago de la suma del capital adeudado.

 

5.3. De cuanto antecede es válido colegir que cuando la obligación incumplida es la de pagar una cantidad de dinero, la ley presume la existencia del daño, sin que el acreedor tenga la carga de probarlo, toda vez que éste se ocasiona desde el momento en que el deudor debió cumplir con el pago de la deuda y lo omitió, razón por la cual, tanto en el derecho privado (Código Civil y Código de Comercio) como en el público (Ley 80 de 1993) se consagra que la indemnización de perjuicios ante el incumplimiento del pago oportuno de una cantidad de dinero se traduce en el reconocimiento de intereses de mora[8]. Con otra palabras: “…si la Administración incumple con la obligación principal del contrato – pagar oportunamente el valor convenido- debe reconocer los perjuicios moratorios que causó con su incumplimiento, esto es, los intereses moratorios, a la tasa que pactaron las partes o a falta de pacto, la que la ley suple, los cuales se presumen…

 

En este sentido, conviene recordar que los intereses son la utilidad, beneficio o renta que se puede obtener de un capital, y así concebidos se constituyen en los frutos civiles, las ganancias o las utilidades que se pueden percibir del dinero (art. 717 C.C.). Estos intereses de acuerdo con la ley y según se trate de obligaciones civiles o mercantiles pueden ser: (i) convencionales, esto es, los que pactan en forma expresa las partes en el contrato (art. 1617 No. 1 Código Civil); (ii) corrientes, o sea, aquellos que común o usualmente se cobran en determinado mercado, lugar o plaza (arts. 513, 1367, 2171, 2182, 2184, 2318 y 2231 Código Civil; 884, 885, 1163, 1251 y 1388 Código de Comercio); y (iii) los legales, es decir, los tarifados y prefijados expresamente por el legislador (arts. 1617 No 1, 2231, 2232 Código Civil; 883, 884, 885, 942, 1163 y 1251 Código de Comercio); así mismo, también se distinguen aquellos (iv) remuneratorios, que son los devengados en virtud de un crédito de capital por el tiempo en que el deudor está obligado a pagarlo o restituirlo, o sea, mientras lo mantenga en su poder y tiene el carácter meramente retributivo por el uso del dinero durante todo el término de su disfrute por parte del deudor (arts. 1617 No. 3, 2229, 2231, 2234 Código Civil; 883, 884, 1163 Código de Comercio); (v) moratorios que son los que el deudor debe pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora de pagar ese capital al acreedor, y cuya tasa está prefijada por la ley de manera supletiva (arts. 1617 Código Civil y 65 Ley 45 de 1990), es decir, es la pena tarifada por la mora en que incurra el deudor en la entrega del dinero en la oportunidad debida al acreedor; y (vi) usurarios, esto es, aquellos que exceden la tarifa legal y son prohibidos y reprimidos (artículos 1617 No 3, 2235 Código Civil; 884 mod. art. 111, Ley 510 de 1999, 886 Código de Comercio; 64 No. 2 Ley 45 de 1990; Dec. 1454 de 1989; 121 No. 3 Dec. 663 de 1993; 305 Código Penal; 34 No. 3 Ley 1142 de 2007).

 

La Corte Suprema de Justicia a propósito del alcance del concepto de interés y la división entre remuneratorios y moratorios, en reciente pronunciamiento señaló: 

 

“…Por  interés, se entiende, la contraprestación por el uso o disfrute de cosa de género y la retribución, rédito, ganancia, rendimiento, provecho o porción equivalente prorrata temporis en dinero del valor del bien cuya restitución o pago se debe a futuro (intereses remuneratorios) y la indemnización o sanción impuesta en virtud del incumplimiento de la prestación (intereses moratorios), esto es, la “utilidad o beneficio renovable que rinde un capital”,  “provecho, utilidad, ganancia”, “valor que en sí tiene una cosa” (Diccionario de la Real Academia Española), “precio por el uso del dinero” (T. P, FITCH, Dictionary Of Banking Terms, Barron’s, New York, 1990, p. 317), “la renta, utilidad o beneficio que rinde algún dinero, en virtud del contrato o por disposición legal”, “el beneficio o la cantidad que el acreedor percibe del deudor además del importe de la deuda” (J. ESCRICHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Librería de la Ciudad de Ch. Bouret, París, 1931), los frutos civiles  (art. 717 Código Civil), la sanción, pena, reparación o indemnización por la mora (art. 1608 Código Civil). 

 

En las obligaciones dinerarias, cuyo objeto in obligatione e in solutione, es el pago de una cantidad de dinero, interés, es el precio por el uso del dinero durante todo el término de su disfrute o, la pena por la mora, expresado siempre en una parte de su valor, ya por disposición legal, ora negocial hasta el límite normativo tarifado, suscitándose la inquietud concerniente a la generación de intereses sobre intereses, rectius, anatocismo (…), proscrito desde el derecho romano (…).

 

b) Los intereses remuneratorios retribuyen, reditúan o compensan el costo del dinero, el capital prestado en tanto se restituye al acreedor o el precio debido del bien o servicio mientras se le paga durante el tiempo en el cual no lo tiene a disposición, el beneficio, ventaja o provecho del deudor por tal virtud y el riesgo creditoris de incumplimiento o insolvencia debitoria. Por su naturaleza y función, requieren estipulación negocial (accidentalia negotia) o precepto legal (naturalia negotia), son extraños a la mora e incompatibles con los intereses moratorios, pues se causan y deben durante el plazo o tiempo existente entre la constitución de la obligación y el día del pago o restitución del capital, son exigibles y deben pagarse en las oportunidades acordadas en el título obligacional  o, en su defecto, en la ley, esto es, con anterioridad a la misma.

 

c) Los intereses moratorios, tienen un carácter eminentemente punitivo y resarcitorio, representan la indemnización de perjuicios por la mora, la presuponen, se causan ex legge desde ésta, sin ser menester pacto alguno -excepto en los préstamos de vivienda a largo plazo en los cuales no se presumen y requieren pacto expreso, art. 19, Ley 546 de 1999- ni probanza del daño presumido iuris et de iure (art. 1617 [2], Código Civil), son exigibles con la obligación principal y deben mientras perdure, sancionar el incumplimiento del deudor y cumplen función compensatoria del daño causado al acreedor mediante la fijación de una tasa tarifada por el legislador, la cual, si bien no es simétrica con la magnitud del daño, se establece en consideración a éste y no impide optar por la indemnización ordinaria de perjuicios ni reclamar el daño suplementario o adicional, acreditando su existencia y cuantía, con sujeción a las reglas generales. A partir de la mora respecto de idéntico período y la misma obligación, estos intereses no son acumulables ni pueden cobrarse de manera simultánea con los remuneratorios, con excepción de los causados y debidos con anterioridad. Producida la mora de la obligación principal sus efectos se extienden a la prestación de pagar intereses mientras no se cumpla lo debido.

 

d) Unos y otros se devengan pro rata temporis en proporción al plazo o tiempo y al capital, están sujetos a topes máximos normativos o tasas legales imperativas no susceptibles de sobrepasar, pudiéndose, sin embargo, estipular una tasa inferior.

 

e) Las partes, en ejercicio de la autonomía privada dispositiva, libertad contractual o de contratación, pueden acordar la tasa de interés remuneratorio y moratorio. Con todo, esta facultad está sujeta a limitaciones o restricciones normativas imperativas y no puede ejercerse ad libitum (….)”

 

f) En lo relativo a los factores de cálculo de la tasa del interés comercial, sea remuneratorio (“bancario corriente”), sea moratorio (“una y media veces del bancario corriente”), en el estado actual, las fórmulas metodológicas contienen el costo puro del dinero, el riesgo de la operación y la depreciación monetaria o inflación, por lo cual, el interés remuneratorio comercial sirve al designio simultáneo de retribuir el capital debido a título de préstamo o precio de un bien o servicio, el riesgo de la operación y la desvalorización de la moneda y, el interés moratorio comercial, al propósito convergente de sancionar la mora del deudor, reparar los perjuicios derivados de ésta y mantener el poder adquisitivo del dinero, esto es, “incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (cas. civ. 30 de  mayo de 1996, CCXL, n. 2479, primer semestre 1996, 707; 19 de noviembre de 2001), por lo cual, no obstante la absoluta y elemental distinción entre los intereses y la corrección monetaria –que tampoco es del caso examinar en el sub lite y que de ninguna manera constituye daño, perjuicio resarcible, daño emergente, lucro cesante, ni se asimila siquiera por aproximación a estos conceptos, a la mora o a los intereses remuneratorios o moratorios y en rigor se sustenta en la simetría, equilibrio, paridad y plenitud prestacional - “(...) cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (...), ya comprende, per se, la aludida corrección” (cas. civ. 19 noviembre 2001, Exp. 6094),  o sea, la tasa de interés nominal comprende el costo del dinero, el riesgo de la operación y el índice de depreciación monetaria o inflación, esto es, no pueden acumularse en cuanto el cálculo de la tasa la contiene y no porque de suyo sean incompatibles, a diferencia de la tasa de interés real o interés puro, técnico o compensatorio del costo, precio o uso del dinero como el interés legal civil (C.C., art. 1617, num. 1º, inc. 2º, art. 2232, inc. 2º), que al no contener en su fórmula de cálculo la depreciación monetaria es acumulable con ésta, o sea, “nada obsta para que se disponga que el pago se realice incluyendo, además de dichos réditos, la corrección monetaria, pues en este evento la tasa en cuestión únicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo” (cas. civ. 19 noviembre 2001, exp. 6094; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencias del 7 de marzo de 1980, exp. 5322; 6 de agosto de 1987, exp. 3886; 10 de mayo de 2001 – exp. 12719; 17 de mayo de 2001, exp. 13635; 7 de marzo de 2002, exp. 25000-23-26-000-1995-1425-01 [17785])…[9] (Negrilla ajena al texto).

 

De acuerdo con la anterior distinción, se observa que el artículo 1617 del Código Civil, señala que si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora, se sujeta a las reglas siguientes:   

 

“1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

 

El interés legal se fija en seis por ciento anual.

 

2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

 

3a.) Los intereses atrasados no producen interés.

 

4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.” (Negrilla ajena al texto original). 

Es decir, la norma reproducida fijó el interés legal civil en el 6% anual y, por ende, constituye una tasa de interés pura, en la medida en que no incluye dentro de su cálculo el componente inflacionario o de actualización monetaria, razón por la cual resulta procedente el reconocimiento del interés legal civil junto la indexación de la suma debida, para resarcir la pérdida o merma del poder adquisitivo del dinero por el transcurso del tiempo. 

A su vez, el artículo 884 del Código de Comercio (modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999), estableció: 

“Artículo 884. [modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999]. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

 

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.”[10] (Negrilla ajena al texto original). 

Como se puede apreciar, el Código de Comercio en el artículo 884 reproducido, indica que en los negocios mercantiles el pago de réditos de un capital cuando las partes no hubiesen pactado el interés, éste será el bancario corriente, o sea aquel que surge del promedio cobrado por los Bancos por los créditos otorgados a los usuarios de su actividad, según certificación expedida por la Superintendencia Bancaria (ahora Financiera), cuya fórmula de cálculo contiene el costo puro del dinero, el riesgo de la operación y la depreciación monetaria o inflación, de manera que excluye la actualización de la suma adeudada, porque la tasa remuneratoria o la moratoria, según el caso, incluye ya el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Dicho de otra forma, y de acuerdo con la jurisprudencia y la norma citada (art. 884 C Co.), no es posible que se reconozcan los intereses legales comerciales corrientes remuneratorios o de mora además de la corrección monetaria, puesto que las tasas de las mismas ya aparejan la indexación de la moneda.  

Por su parte, en lo atinente a los intereses sobre obligaciones dinerarias a cargo de la Administración con ocasión de la celebración de contratos estatales, la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente: 

“Artículo. 4º- De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (...) 8.  Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios./“Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.” (Negrilla ajena al texto original). 

Y en el artículo 1 del Decreto 679 de 1994, se estableció la metodología para aplicar el anterior precepto legal, en los siguientes términos: 

“Artículo. 1º- De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos.” 

Esto significa que la norma de la Ley 80 de 1993, reglamentada en el Decreto 679 de 1994, fue concebida como un mecanismo de índole indemnizatoria para la preservación de la ecuación económica del contrato, ante el incumplimiento de la Administración de pagar dentro de los plazos estipulados el precio o suma de dinero convenida en el mismo, con el propósito de sancionar la mora, reparar los perjuicios derivados de ésta y mantener el poder adquisitivo del dinero, razón por la cual la jurisprudencia ha advertido que “[e]ste modo de liquidación de los intereses que estableció la ley de contratación estatal sigue un lineamiento similar al de las obligaciones mercantiles, el cual se desprende de la actualización del capital que la norma incluye” [11]. 

Sin embargo, la Sala aclara en esta oportunidad que si bien al determinarse el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplica a la suma debida por cada año o fracción de mora el incremento del índice de precios al consumidor del año anterior, para luego sobre ese valor calcular la tasa de interés del 12%, es decir, que esta metodología de suyo comprende la corrección por desvalorización de la moneda para efectos de hallar el monto de los intereses, ello no resulta incompatible con los mecanismos de ajuste o actualización de precios, dado que por expresa disposición legal conservan plena aplicación[12], lo cual comporta que jurídicamente resulte viable reconocer igualmente el ajuste monetario del capital debido o indexación de la suma adeudada dentro de la indemnización integral que ordene el juez para resarcir el daño ocasionado al acreedor por el no pago oportuno de la obligación. 

5.4. Ahora bien, en el contencioso administrativo no ha sido pacífico el asunto relacionado con la tasa de interés de mora y la norma aplicable para dicho reconocimiento. En Sentencia de 9 de octubre de 2003, Exp. No. 3412, se presentó la evolución jurisprudencial que ha tenido el tema así: 

Inicialmente, ante la inexistencia de norma expresa en la legislación, se propugnó la tesis de que el Estado no debía pagar intereses de mora, para luego reconocer dicha posibilidad aplicando las normas comerciales (artículo 884 del C. de Co.), en particular para el evento en que el cocontratante tenía la calidad de comerciante y en la medida de que éste ejecutaba actos de naturaleza mercantil regidos por dicha normativa.  

Posteriormente, dado que el Decreto - Ley 222 de 1983 tampoco consagró una disposición que fijara la tasa de interés aplicable cuando resultara procedente castigar la mora en la que hubiera incurrido una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato, se esgrimió la tesis de que no podían pactarse intereses de esta índole en aquellos contratos denominados administrativos, pero si podían reconocerse siempre y cuando se acudiera con tal propósito a la jurisdicción; sin embargo, en vigencia de dicho estatuto, esta Sección fue del criterio de su procedencia vía estipulación, o de la ley ante el silencio de las partes, para lo cual aplicó el artículo 1617 del Código Civil y el artículo 884 del Código de Comercio, según si el evento se podía enmarcar por la actividad, el objeto y la parte cocontratante en el régimen civil o mercantil.  

Tiempo después, este reconocimiento de intereses moratorios y su tasa se recogió en el transcrito numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, en cuanto prescribió que sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios en los contratos que celebren las entidades estatales, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. Es decir, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 en la contratación estatal la tasa del interés de mora aplicable en cada contrato que celebren las entidades sea civil o comercial, ante el silencio de las partes, es la establecida en esta disposición del Estatuto General de la Contratación Pública, y no la previstas en el Código Civil o el Código de Comercio, lo que no obsta para que puedan pactar expresamente éstas, siempre y cuando se respeten los límites impuestos en la ley, en cuanto al interés de usura, según lo explicó en su oportunidad esta Sección:   

“Es preciso reiterar que si las partes lo consideran conveniente pueden acordar el pago de intereses moratorios de acuerdo a la legislación comercial, pero de no hacerlo, la única posibilidad es aplicar lo establecido en la norma mencionada. Con la entrada en vigencia de la ley 80 se reguló de manera integra la materia por lo que, ante la falta de estipulación de las partes, no es posible remitirse a la legislación comercial para aplicar la figura consagrada en el art. 886 del Código de Comercio (…). Para el 18 de octubre de 1995, fecha de presentación de la demanda, ya regía la ley 80 de 1993, la cual marcó un hito importante en la materia, toda vez que reguló los intereses moratorios en la contratación estatal en caso de no haberse pactado por las partes. (...) La discusión planteada por la demandante en tanto pretende que se le aplique la legislación mercantil por ejercer una actividad comercial quedó ya superada, toda vez que pese a que los contratos estatales se rigen por las reglas del derecho privado (arts. 13 y 32 ley 80 de 1993), ello habrá de entenderse para el evento en que la normatividad contractual no haya contemplado norma especial y particular.”  (Negrilla ajena al texto original). 

De otra parte, conviene mencionar que, en un primer momento, la Sección Tercera consideró que la disposición contenida en el numeral 8º del artículo 4 ibídem, era aplicable por razones de equidad a los contratos regidos por el Decreto – ley 222 de 1983, y que no hubieren sido definidos a la entrada en vigencia de la referida disposición legal -1 de enero de 1994-.  

Sin embargo, luego modificó su postura inicial en el sentido de que era improcedente la aplicación de la citada disposición de la Ley 80 de 1993 para liquidar el interés de mora debido por una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato celebrado antes de su vigencia, a menos que el retardo se hubiera producido con posterioridad a la fecha en que la misma comenzó a regir, tesis que fundamentó en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado (No. 2), infracción que será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido, regla que además, ante el silencio de las partes, permite conocer si la norma vigente a la fecha en que se presente la mora de la obligación de pago de la entidad, es la establecida en el artículo 1617 del Código Civil o la señalada en el artículo 884 de Código de Comercio, dependiendo de que el objeto contractual o la actividad del cocontratante se rija por uno u otro régimen.  

Igualmente, la Sala en desarrollo de esta última tesis observó que la mora es una infracción que se comete día a día y se causan intereses por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, y no sólo en la fecha a partir de la cual se constituyó en ella el deudor, circunstancia ésta propia de la dinámica de este instituto jurídico que incide en los eventos de tránsito de legislación para la aplicación y liquidación de los intereses por tal concepto. Este fue el criterio adoptado en Sentencias de 11 de septiembre de 2003, Exp. 14781, 9 de octubre de 2003, Exp. No. 3412, y 29 de enero de 2004, Exp. 10779, en la segunda de las cuales dijo: 

“[C]oncluye la Sala que, tratándose de contratos estatales celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, en los que no se ha incluido estipulación alguna en relación con los intereses que deben pagarse en caso de incumplimiento, cuando la persona afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para ella de carácter mercantil, no existe justificación alguna para aplicar una tasa distinta a la regulada en el artículo 884 del C. de Co., a fin de sancionar la mora en que ha incurrido uno de los contratantes, aun cuando éste es una entidad estatal.

 

“Distinta, sin duda, es la situación en la que el contratista no tiene la condición de comerciante, o el contrato celebrado no tiene para él carácter mercantil, evento en el cual sería aplicable el artículo 1617 del Código Civil, o aquélla en la que el contrato en el que se guardó silencio se celebró después de que la Ley 80 de 1993 comenzó a regir, o aun antes, siempre que la mora se hubiere presentado durante su vigencia, caso en el cual, según lo explicado, su aplicación estaría autorizada por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887…” 

 

En síntesis, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente, se tiene que: 

 

(i) Ante el silencio de las partes al respecto, de conformidad con el artículo 38, numeral 2, de la Ley 153 de 1887, y en armonía con la figura de la mora, los intereses de mora deben liquidarse de conformidad con la norma vigente al momento de la infracción, de suerte que sí la conducta incumplida y tardía del deudor se proyecta en el tiempo y existe durante ese lapso cambio de legislación, es menester aplicar la norma vigente que abarque el período o días de mora de que se trate.

 

(ii) Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la tasa del interés de mora aplicable en cada contrato que celebren las entidades públicas, ante el silencio de las partes, es la establecida en el citado numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, con independencia de que la actividad ejercida sea o no de carácter civil o comercial, sin perjuicio de que ellas puedan estipular otro tipo de tasa incluso la civil o comercial sin incurrir en interés de usura.

 

(iii) En los contratos celebrados por las entidades públicas con antelación a la Ley 80 de 1993, en los cuales no se pactaron intereses de mora ante el incumplimiento, la norma aplicable para sancionar a la parte incumplida y liquidar intereses de mora por el período anterior a su entrada en vigencia, será el artículo 884 del Código de Comercio, si la parte afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para éste de carácter mercantil (arts. 1, 10, y 20 y ss C. Co.); o el artículo 1617 del Código Civil si ninguna de las partes (contratista o entidad) tiene esa condición; y por el período posterior a la fecha de vigor de la citada Ley 80 de 1993, le será aplicable la establecida en el numeral 8º del artículo 4 ibídem para liquidar el interés de mora.

 

 5.5. En conclusión, la entidad pública que se sustrae de pagar oportunamente el valor pactado del contrato, o sea, la obligación dineraria principal a su cargo, está en el deber de reparar los perjuicios materiales causados a través de una indemnización integral que comprenda el pago del capital actualizado de la deuda, así como de los intereses moratorios, a la tasa que convenida por las partes o, en defecto de estipulación expresa, a la tasa que fija la ley, los cuales no necesitan prueba porque se presumen. 

5.6. No obstante, la jurisprudencia de la Sección ha sido enfática en señalar que bien puede el acreedor sufrir otros perjuicios por el incumplimiento del deudor de la obligación de pagar oportunamente una suma de dinero, los cuales no se presumen, pero pueden ser reconocidos o indemnizados, siempre que se demuestren; así discurrió la Sala: 

“…Cabría deducir que el reconocimiento de los intereses de mora excluye el reconocimiento de otros perjuicios, lo cual no es así, pues no es extraño que los perjuicios irrogados por la administración al contratista puedan tener un monto superior al que resulta del sólo reconocimiento de los intereses moratorios y de la ordenación del pago del capital actualizado. De ahí que el contratista tiene derecho al reconocimiento de perjuicios adicionales al pago de intereses moratorios cuando con éstos no se logre una reparación integral (art. 16 Ley 446 de 1998).

 

Ya la sala en la sentencia del 28 de octubre de 1994, Exp. 8.092 había  señalado que ´si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume produce el dinero, y a la actualización de la suma debida, que responde al principio del pago integral de la obligación´. Pero, si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados. Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato;  su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos”. (Negrilla ajena al texto original).  

Coincidiendo con el anterior criterio, la Corte Suprema de Justicia ha expresado sobre el particular que: 

“[E]l acreedor, entonces, cualquiera que sea la estirpe de la obligación: civil o comercial, tiene derecho a demandar, no sólo el reconocimiento de los perjuicios previamente cuantificados -lato sensu- por el legislador, sino también el de cualquiera otro daño que la mora de su deudor le hubiere generado, el cual queda situado al margen de la presunción consagrada por la ley respecto de los primeros, esto es en la periferia de los intereses, motivo por el cual ese daño mayor que se alega, debe ser acreditado en forma fehaciente”  

En suma, de acuerdo con las jurisprudencias citadas, aunque se soliciten intereses de mora como indemnización de perjuicios por el incumplimiento en el pago de sumas de dinero, la cual no sería inferior al interés legal,  ello no es obstáculo para que también, al amparo del principio de la reparación integral del daño (arts. 16 Ley 446 de 1998, 1617 No. 2 C.C.), se pidan perjuicios superiores, mayores o complementarios, evento en el cual el acreedor debe probar su existencia y la falta de cobertura resarcitoria de los mismos a través de los intereses de mora.  

6. La indemnización de perjuicios materiales solicitados por el demandante 

El Tribunal a quo condenó -numeral 2 de la parte resolutiva- al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Obras Públicas, a pagar a Federico Saúl Sánchez Malagón la suma $10.005.248.80, suma que incluye tanto el capital adeudado por las obras adicionales ejecutadas ($6.273.181.81), la indexación de este valor ($2’693.992,39) y los intereses legales ($1.038.073.60). En efecto, esta condena se sustentó así:

 

 “6. En el acta de recibo final de obra se dejó constancia de unas cantidades de obras ejecutadas fuera del objeto y del alcance físico del contrato por valor de $6.273.181.81. En ella se liquida como cantidad de obra ejecutada y contratada la suma de $48.612.852.55; como cantidad de obra ejecutada por contratos adicionales la suma de $17.985.920.99. 

 

En dicha acta al liquidar se suman estos dos últimos valores y da una cantidad de $66.598.102.99, dejando por fuera de reconocimiento los $6.273.181.81 a que nos referimos primero. (…) El reconocimiento de dicho valor será actualizado a precios de hoy, para ello tomaremos los índices de precios al productor para la época en que se ha debido cancelar, 8 de agosto de 1996, fecha de liquidación del contrato y la de esta sentencia, junio de 1999.

 

Aplicaremos la siguiente fórmula:

 

S = índice de precios al productor para junio de 1999=364.28

      índice de precios al productor para agosto de 1996 254.84

 

$6.273.181.81 X 364,28 = 8’967.174.20

                         254,84

 

Se reconocerán intereses al 6% anual, entonces, si dicho valor, debía pagarse en agosto de 1996 a junio cursante año, han transcurrido 34 meses.

 

6.273.181.81X34X0.004867=$1.038.073.60

 

El valor a pagar al demandante por estos dos conceptos es la suma de diez millones cinco mil doscientos cuarenta y siete (sic) pesos con ochenta centavos ($10.005.248.80).” 

 

Conocido el texto fundamental de la providencia impugnada y examinadas las pruebas que reposan en el expediente, al aplicar los razonamientos expuestos al caso concreto, se tiene en materia de indemnización de perjuicios materiales lo siguiente:

 

 (...)  

 

 7. Los perjuicios morales solicitados 

 

Dentro de las pretensiones del actor se encuentra el reconocimiento de los perjuicios morales concomitantes, posteriores y futuros ocasionados por el no pago oportuno de las obras adicionales ejecutadas cuyo valor reclama. La Sala estima que no pueden ser reconocidos los perjuicios morales pedidos.  

Esta Corporación a propósito de la procedencia de indemnizar perjuicios morales derivados de la actividad contractual de la Administración, se ha pronunciado en los siguientes términos[13]

En un primer estadio, la jurisprudencia negó el reconocimiento de la indemnización de perjuicios morales dentro la actividad contractual, porque éstos sólo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto, situación que no se da en ese caso, dado que “…en sentido jurídico técnico no son todas las sensaciones dolorosas ajenas al sacrificio de cualquier interés jurídico protegido, sino que, como ya se estableció de atrás, daños morales son sólo los dolorosos, padecimientos, etc., que se siguen de una lesión a los bienes de la personalidad, que no son susceptibles de configuración como objeto de obligaciones en sentido propio, en las cuales el daño moral, aun entendido en forma amplia y equivoca, nunca podría surgir con la relevancia jurídica, porque los intereses morales, eventualmente tenidos en cuenta por los sujetos particulares, no son tutelados por el derecho de modo específico”[14]

En un segundo estadio, se modificó esta posición en el sentido de que no existía razón para excluir la indemnización de dichos perjuicios, por cuanto el Legislador garantiza la indemnización de todo daño, sin distinguir su clase, de manera que debe ser indemnizado todo perjuicio causado por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, sujeto, como cualquier clase de perjuicio, a que ellos sean demostrados en el proceso[15].  

Posteriormente, al reafirmar la anterior tesis, la Sala explicó que: 

“En materia de contratos, el interés moral la mayoría de las veces se encuentra ligado a un interés pecuniario, ya que generalmente el objeto de las obligaciones pactadas tiene un valor patrimonial. Por tal motivo, la doctrina y la jurisprudencia niegan la procedencia de la indemnización de los perjuicios morales. Sin embargo, la sala en sentencia de 24 de septiembre de 1987 (proceso 4039) consideró, que ‘en casos excepcionales, tratándose de aquellos contratos en que el valor venal no existe o es írrito frente a otros factores consustancialmente unidos a la persona humana, como el afecto, el honor, la capacidad laboral o profesional, el cerrar la vía a los perjuicios morales implica suma desprotección y negación de indemnización de los verdaderos perjuicios sufridos con clara violación de los principios legales’.”[16] 

Y luego afirmó: 

“No obstante, la Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, como el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso.

 

“Así, aunque en una primera etapa, la Sala fue renuente a reconocer indemnización de perjuicios de carácter moral, derivados de la actividad contractual, por cuanto consideró que ‘estos sólo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto’, en etapas posteriores ha considerado que hay lugar a reconocer la indemnización del daño moral derivado de la imposición de una sanción contractual, cuando se tenga la convicción y la certeza de que la víctima lo padeció; certeza y convicción que debe suministrar quien los reclama, con elementos de prueba que no dejen duda de que debe accederse a una condena por ese concepto”.[17]  

Por consiguiente, el estado actual de la jurisprudencia es que se acepta la procedencia de indemnización de perjuicios morales con fundamento en la actividad contractual, siempre y cuando el demandante acredite la existencia de los mismos y, por supuesto, su conexidad causal con el incumplimiento contractual de la entidad contratante. 

En el caso concreto, el recurrente señaló que el juez a quo en la providencia impugnada guardó silencio sobre los perjuicios morales solicitados, pese a que, en su concepto, la prueba testimonial da cuenta de los cambios de conducta, los problemas conyugales por la carencia de medios económicos para mantener a la familia, las angustias y preocupaciones que sufrió, a causa de la negativa de la demandada de pagarle los valores adeudados. Incluso, agregó que se desconoció la existencia de prueba indiciaria del “gasto moral” que le ocasionó contar con la asesoría jurídica para la reclamación de dichos valores. 

Expuesto de esta forma el cargo contra la sentencia de primera instancia, observa la Sala que no está llamado a prosperar, por cuanto, además de que no encaja dentro de lo esbozado por la jurisprudencia en torno a los perjuicios morales, éstos no fueron probados dentro del proceso.  

Repárese que para probar los perjuicios morales reclamados, a instancia del demandado rindió testimonio el señor Ismael Hernando Tarazona Suárez, (fls. 361 a 362 cd. 2 pruebas), quien a la pregunta de si había notado en el actor, después de haberle hecho los préstamos, situaciones de angustia, stress, preocupación o si él le había comentado que tenía problemas personales, familiares o profesionales por la carencia de dinero, respondió: 

“Claro que lo (sic) he notado (sic) cantidad de problemas debido a ésta razón porque yo lo he venido acosando, ya que yo he estado necesitado (sic) el dinero con mucha urgencia y yo lo he estado acosando para que me cancele y él me ha comentado la cantidad de problemas económicos que ha tenido inclusive con el colegio y la universidad de los hijos, y lo he notado angustiado, stresado (sic), e inclusive ha estado enfermo debido a esta situación.” (fl. 362 ídem).  

 

Para la Sala esta declaración no tiene la fuerza de convicción para generar certeza de que el actor sufrió dolores, padecimientos, congoja, angustias y preocupaciones, etc. que se enmarquen dentro del concepto de daño moral, a causa de la negativa de la demandada de pagarle los valores adeudados.

 

La pregunta realizada al señor Ismael Hernando Tarazona Suárez en la diligencia correspondiente sugiere la respuesta, razón por la cual debió ser rechazada (art. 226 inc. 2 del C. de P. Civil).   

Esta circunstancia de acreedor del actor, con interés en la decisión del proceso, dado que la cancelación de su crédito estaba subordinada al pago de las obras adicionales materia del sub examen, afecta la credibilidad e imparcialidad de su declaración y si bien no es motivo para que no se hubiese recibido su testimonio, si implica que el mérito de su dicho sea analizado con la mayor rigurosidad y severidad de acuerdo con el caso en examen (art. 218 inc. 3 ejusdem), y que su declaración por sí sola no produzca la certeza requerida por la Sala respecto de los hechos que se pretende demostrar, excepto que estuviesen respaldados por otras pruebas dentro del informativo, lo cual aquí no sucede, dado que ni la prueba documental ni los demás testimonios que obran en el expediente se refieren a los hechos que en este aspecto -existencia de daños morales- son materia de su declaración. 

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia ha ilustrado que: 

“La ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón o crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla la someta a un tamiz más denso de aquél por el que deban pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. Cuando existe un motivo de sospecha respecto de un testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarestado por la suposición de que en sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez.”[18] (Negrilla ajena al texto original).  

 

Dicho de otro modo, el testigo tenía un interés en el resultado del proceso y su declaración podría ser parcializada, lo que hace que su testimonio deba tenerse como sospechoso y, por lo tanto, no constituya plena prueba de los hechos debatidos en materia de perjuicios morales.  

 

En adición a estas circunstancias de sospecha, señala la Sala que este testimonio está lejos de probar el punto pretendido por el actor. En efecto, bajo la sana crítica, el valor de convicción de la declaración del testigo no sólo depende de su imparcialidad frente a su particular situación, sino también de la razón de su dicho, esto es, de la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que llegaron a su conocimiento los hechos materia de exposición; la concordancia entre unas y otras de sus afirmaciones; la precisión o vaguedad de lo que expone, y en fin, una serie de elementos para su apreciación y análisis en los que, por supuesto, deben desecharse los juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conoció basados en simples deducciones personales[19]

 

Desde esta perspectiva, se observa que el señor Tarazona Suárez, en su breve versión, en realidad lo que indica es que notó al actor angustiado y estresado, pero porque él lo había acosado para que le cancelara la deuda pendiente a su favor, lo cual no deja de ser tan solo su propia percepción o parecer acerca de la reacción que pudo tener aquél ante su intimación, sin precisión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que justificaran la razón de su dicho, esto es, totalmente carente del respaldo suficiente, y sin que guarde una relación causal entre el hecho aducido -falta de pago de la entidad pública de las obras adicionales- y el daño moral alegado.  

 

Igualmente, se advierte que al señor Tarazona Suárez no le constan los supuestos “problemas económicos que ha tenido inclusive con el colegio y la universidad de los hijos” el señor Federico Saúl Sánchez Malagón, dado que, como el mismo dice en su declaración, le fueron comentados por éste, o sea que no conocía en verdad y directamente los hechos afirmados por el demandante, ni las razones por las cuales se encontraba “angustiado y estresado”.  

 

Y, finalmente, el testigo hizo una aseveración sobre una supuesta enfermedad del actor debido a la situación debatida, sin ningún soporte argumentativo; sin decir claramente por qué, cuándo, dónde y cómo se verificó esa afectación a la salud del demandante, la que en todo caso tampoco encuentra respaldo probatorio alguno en los medios de convicción allegados al proceso.

 

En consecuencia, no demostró el demandante que hubiese padecido un sufrimiento moral o trastorno emocional susceptible de reparación, con ocasión del incumplimiento de la obligación de pago de las obras adicionales materia de este proceso. Tampoco acreditó una penosa situación económica de la cual se le derivaran problemas personales o familiares; ni siquiera trajo al proceso prueba alguna de esa circunstancia, como tampoco de que su subsistencia económica dependiera tan sólo del pago de las sumas de dinero que le debía la entidad demandada, por ser éste la única fuente de ingresos. Menos aún pueden aceptarse como tales o siquiera probados los que denominó el actor como “gastos morales” ocasionados por la asesoría jurídica que requirió para la reclamación de los valores materia de la litis, lo cual, en el hipotético evento que se hubiesen probado, que no lo fue, no constituirían un daño moral sino material.  

 

En definitiva, como no se evidencia que hubiera existido una aflicción subjetiva derivada de la actuación de la Administración aquí cuestionada, no resulta procedente condenar a la demandada por los perjuicios morales reclamados por el actor, porque ni éstos ni la relación causal entre los hechos aducidos y el daño reclamado fueron demostrados.


[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de julio de 1985, Expediente 2963.

[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de septiembre de 1987, Exp. 4039: “…en casos excepcionales, tratándose de aquellos contratos en que el valor venal no existe o es írrito frente a otros factores consustancialmente unidos a la persona humana, como el afecto, el honor, la capacidad laboral o profesional, el cerrar la vía a los perjuicios morales implica suma desprotección y negación de indemnización de los verdaderos perjuicios sufridos con clara violación de los principios legales.”

 

[16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Exp. 14.040.

 

[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 18 de marzo de 2004, Exp. 14.589, en la cual se reiteran las sentencias de 13 de octubre de 1994, Exp. 9.206 y de 28 de noviembre de 2002, Exp. 14.040.

[18] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 12 de febrero de 1980, M.P. José María Esguerra Samper.

[19] Sobre estos presupuestos para apreciar el valor de convicción de la prueba testimonial ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 15 de abril de 2004, Exp. 73001-23-31-000-1996-14450-01, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

 



 

[2] C.C. “ARTICULO 1605. [OBLIGACION DE DAR]. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.”

 

 

[4] C.C. “ARTICULO 1612. [INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE NO HACER]. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.  Pudiendo destruir la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efectos a expensas del deudor. / Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos. / El acreedor quedará de todos modos indemne.”

 

 

[6] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia de 3 de julio de 1963: “La integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad, dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo convenido".

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Hinestrosa, Fernando, Curso de Obligaciones (Conferencias), Segunda Edición, 1961, Universidad Externado de Colombia, Pág. 335.

 [2] Henao Pérez, Juan Carlos, El Daño, Ediciones Universidad Externado de Colombia, 1998, Pág. 45. 

[3] Cfr. ALESSANDRI, R. Arturo, SOMARRIVA U. Manuel, VODANOVIC H. Antonio, Tratado de las Obligaciones, Volumen III, Edt. Jurídica de Chile, 2da. edición, 2004, Pág. 65.    

[4] SOUCI, Gerard, La especificidad de pagar una suma de dinero, Revista Universidad Externado de Colombia, No.2 Agosto, 1984, Pág. 86.

[5] La mora es un concepto jurídico que involucra el hecho del retardo en el cumplimiento de una obligación y puede incluir o no el requisito de requerimiento o intimidación al deudor, de conformidad con los presupuestos de la norma del 1608 del Código Civil. En la obligación pura y simple esa conminación resulta necesaria; por el contrario, en la obligación a plazo, una vez vencido éste sin que se haya satisfecho el compromiso por el deudor, señala la citada norma civil que se incurre en mora, pues se aplica la regla general según la cual se entiende que éste ha sido interpelado desde la celebración del contrato (dies interpellat pro homine) que si no cumple la obligación dentro del plazo estipulado contractualmente o en la ley, es responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor. Sobre este tema ver: HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, págs. 595 a 597. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,  Sentencia de 24 de septiembre de 1982., M.P. Héctor Gómez Uribe. 

[6] El perjuicio que resulta de la mora consiste en que el acreedor habrá quedado privado temporalmente de la suma de dinero con la cual contaba en la fecha en que debía ser ejecutada la obligación de pagar. Desde el momento en que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene derecho a exigir la reparación del perjuicio que resulte de la mora sin probar su existencia. En otras palabras se presume la existencia del daño por el solo hecho de haber comprobado la mora en la ejecución. La ley ha establecido que los daños y perjuicios por el retardo en el pago de una suma de dinero son los intereses de mora (Cfr. Larroumet, Cristian, Teoría General del Contrato, Vol. II. Pág. 76.) 

[7] “La contratación administrativa merece tanto o más respeto que la privada, pues el Estado y todos lo demás centros de imputación jurídica están obligados a dar ejemplo en el cumplimiento de sus respectivos deberes jurídicos”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1 de Septiembre de 1988, Exp. 3762, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.  

[8] Cfr. Arts. 1617 C.C.; 884, C.Co.; 4º No. 8 de la Ley 80 de 1993. 

[9] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de agosto de 2008, Exp.  No. 11001-3103-022-1997-14171-01, M.P. William Namén Vargas. Sobre este último aspecto relacionado con la indexación también ha señalado esa Corporación, en Sentencia S-216 de la Sala Civil de 19 de noviembre de 2001, expediente 6094 que aunque “…ha registrado de tiempo atrás la necesidad de indexar -actualizar o revaluar- ciertas obligaciones que se ven afectadas por la inflación (cas. civ. de 24 de abril y noviembre 19 de 1979, entre otras, CLIX, págs. 107 y 321), a dicho reconocimiento no se le apareja que los Jueces puedan determinar libre y espontáneamente la manera como ese ajuste debe hacerse, pues al margen de las cláusulas que -según el caso- las partes válidamente pueden acordar con ese específico cometido, corresponde antes que todo verificar si el legislador, aun cuando no consagre expresamente el deber de corregir monetariamente determinada obligación, ha establecido una metodología especial que deba seguirse para preservar la capacidad de compra del dinero, ya que sólo en defecto de ella podrá el juzgador señalarla, claro está que con sujeción a los principios generales del derecho, como lo ha precisado de antaño esta Corporación. En otros términos, los mecanismos de revalorización de las obligaciones no pueden dejarse -en todos los eventos- al fuero del fallador, sino que deben responder, en línea de principio, a unas pautas o directrices de carácter legal o convencional que le confieran seguridad y certeza a las relaciones jurídicas…” 

[10] En armonía con esta disposición el artículo 65 de la Ley 45 de 1990 (que derogó el artículo 883 del Código de Comercio), establece: “ART. 65.- Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.” 

[11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia de 21 de febrero de 2002, Exp. 14.112, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 

[12] Bien comienza la norma señalando que los intereses en ella establecidos serán aplicables “sin perjuicio de la actualización o revisión de precios”. De otra parte, en la Exposición de motivos Proyecto de Ley No. 149 de 1992, se dijo: “…En relación con el reconocimiento de los intereses de mora que indudablemente constituye un factor importante en la preservación de la ecuación económica del contrato se prevé la posibilidad de que las partes estipulen, obviamente dentro de los límites legales, la tasa correspondiente que se aplicará en el evento en que las entidades no cancelen dentro de los plazos acordados las cuentas presentadas por los contratistas. Ahora bien, ante la ausencia de dicha estipulación, se dispone que la tasa de interés moratoria será la del doble del interés legal civil (12%), aplicada sobre el valor histórico actualizado, fórmula que se considera equitativa en la medida en que, de una parte, se preserva el poder adquisitivo de las sumas adeudadas al contratista a través de los mecanismos de indexación o de ajuste a valor presente y, de otra, impone a la entidad el pago de un porcentaje adicional al que corresponde al costo de oportunidad propiamente tal, con lo cual se reconoce el carácter sancionatorio de los intereses de mora, pero sin que ello implique una carga excesivamente onerosa para la entidad y correlativamente un factor de enriquecimiento para el contratista./ Cabe anotar que esta fórmula se encuentra dentro de los lineamientos de la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha reconocido en varios casos la actualización del valor histórico de las respectivas sumas y el pago de un interés equivalente al 6% (rendimiento puro) sobre dicho valor histórico, pero se aparta de dicha posición jurisprudencial en cuanto que, de una parte, se establece que los intereses deben liquidarse sobre el valor monetariamente actualizado en cuanto que resulta más equitativo frente a la realidad económica y, de otra, se fija como tasa moratoria supletiva el doble del interés legal o "rendimiento puro" (12%) para imprimirle así el carácter sancionatorio propio de los intereses de mora pero sin llegar, como se anotó, al extremo de imponer una carga excesivamente onerosa para las entidades que se traduciría en un enriquecimiento para los contratistas. /Conviene agregar sobre este aspecto que el reconocimiento de intereses moratorios en la forma indicada no resulta en modo alguno incompatible con los mecanismos de ajuste o actualización de precios, ya que por el contrario su aplicación se ha concebido sobre la base de que dichos mecanismos tienen plena operancia, lo cual confirma el sentido equitativo de la fórmula adoptada...” Cfr. Gaceta del Congreso No. 75 de 23 de septiembre de 1992.

[13] Ver. Consejo de Estado,  Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 8 de febrero de 2001, Exp. 12.848, 18 de marzo de 2004, Exp. 15.936, 18 de marzo de 2004, Exp. 14589.

 
 
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