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Esta página contiene dos (2) jurisprudencias

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

 

Terminación unilateral

 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá, D.C, quince (15) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00202-01 (19730)

 

 

El artículo 365 de la Constitución Política señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,” que es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.” Esta preceptiva superior encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” De otro lado la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado se concreta en la contratación estatal en las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales consagradas en los artículos 14 y siguientes de la mencionada ley. Pues bien, de este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos y que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general. Así que entonces, una vez celebrado el contrato, la ejecución del objeto contractual resulta siendo la finalidad que debe ser atendida primordialmente por las partes contratantes y es por esto que resulta contrario a la prestación del servicio público y por ende al interés general la posibilidad de terminar los contratos estatales unilateralmente y de manera discrecional  o ad nutum. Con otras palabras, las estipulaciones para dar por terminado el contrato unilateralmente y de manera discrecional, que hoy en día encuentran cabida con mayor vigor en el derecho privado, no son admisibles en los contratos estatales porque la prestación del servicio público y el interés general lo impiden. Aún más, pactar en un contrato estatal la posibilidad de darlo por terminado de manera discrecional o “a conveniencia” de una de las partes (así se haya convenido sólo a favor de la entidad contratante) también pone en evidencia que para celebrar ese negocio jurídico, la Administración desatendió el principio de la planeación. (…) Así que las terminaciones unilaterales y discrecionales de los contratos estatales no son admisibles y esta afirmación se corrobora fácilmente con sólo repasar las normas de la contratación estatal, en especial los artículos 17, 18 y 45 de la Ley 80 de 1993, de donde se desprende que la potestad que tiene la Administración para dar por terminado unilateralmente el contrato no es discrecional sino que está reglada, como toda actividad administrativa, y que debe ejercerse con fundamento en las expresas y precisas causas, y solo en ellas, que están previstas en la ley. En consecuencia no puede prohijarse aquella tesis que pregona el Tribunal al dar a entender que también pueden ser causas para terminar unilateralmente el contrato estatal aquellas que aunque no están previstas en la ley sí lo están en el contrato, pues a esto equivalen las argumentaciones que sobre el punto trajo el a quo. Y es aún mayor el desatino del Tribunal cuando sostiene que la Caja Nacional de Previsión E. P. S. no tenía la obligación de explicarle al contratista la decisión que iba a tomar ni de citarlo para que ejerciera su derecho de audiencia y de defensa pues tal aseveración, amen (sic) de ser una afrenta al debido proceso, desconoce, entre otros, el más elemental de los principios que rigen los actos administrativos: el deber de motivación. (…) Con otras palabras, todo lo anterior significa que la potestad exorbitante que tiene la Administración de dar por terminado el contrato no es una facultad discrecional sino que debe cimentarse en las causales previstas en la Ley y por consiguiente en ningún caso puede soportarse la decisión en una cláusula contractual que no tenga correspondencia con una causa legalmente prevista. Y como la determinación que haya de tomar la Administración debe verterse en un acto administrativo, éste no sólo debe ser comunicado, sino que además debe ser debidamente motivado y en su producción ha debido hacerse efectivo el debido proceso permitiendo la audiencia y la defensa del contratista”.

 

TERMINACIÓN UNILATERAL – Indemnización: Luego el demandante XXX tiene derecho a que se le pague el valor de los honorarios que dejó de percibir durante los 10 meses en que no pudo ejecutar el contrato por la ilegal terminación que de él hizo la demandada, y no al mes de preaviso, como equivocadamente lo sostuvo el a quo, porque, se repite, la terminación unilateral y discrecional de un contrato estatal es improcedente e ilegal y por ende también lo será cualquier preaviso que para darle curso a esa clase de terminación de se de (sic) o se conceda. (…) Por consiguiente, en lo que atañe a este aspecto, la sentencia apelada será reformada para condenar a CAJANAL E.P.S. a pagar al demandante la suma de $18.830.000 por concepto de indemnización de perjuicios por la ilegal ruptura del vínculo contractual, suma ésta que será debidamente actualizada. 

 

 

{§-00023}    JURISPRUDENCIA

 

TERMINACIÓN UNILATERAL

 

MOTIVOS DE ORDEN PÚBLICO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02482-01(17253).-  4. La terminación unilateral del contrato estatal por motivos de orden público.- Dentro de las cláusulas que un sector de la doctrina denomina como inusuales en el derecho privado, y que la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés califica como reglas de derecho común de los contratos administrativos, se encuentra el instituto de la terminación unilateral por razones de interés público, privilegio que deriva entre nosotros del derecho positivo de los contratos estatales (arts. 14 ordinal 2º y 17 de la ley 80) y no de una prerrogativa implícita al contrato estatal como señalan algunos tratadistas extranjeros.

 

En efecto, la prerrogativa expresa de poder público de extinción del contrato por razones de interés público-prolongación lógica de su poder de modificación unilateral como advierte Rivero-en nuestro ordenamiento jurídico puede tener lugar en distintas hipótesis, previstas en el artículo 17 de la ley 80 de 1993.

 

Uno de los eventos allí consignados faculta a la entidad contratante para que en acto administrativo, debidamente motivado, disponga la terminación anticipada del contrato cuando la situación de orden público lo imponga. Esta potestad excepcional es manifestación de uno de los privilegios contractuales derivados de la superioridad que ostenta la Administración Pública en su condición de titular del imperium estatal: la decisión unilateral y ejecutiva, esto es, aquella que se emite sin necesidad de acudir al juez del contrato (art. 64 C.C.A.).

 

Ahora bien, este poder rescisorio (que no de revocación), como una de las modalidades de extinción anormal del contrato estatal, es una figura que ha suscitado vivo interés entre la doctrina especialmente francesa , italiana y argentina. Así, Berçaitz al estudiar la resolución o rescisión unilateral sin culpa y por razones ajenas al contratista como potestad inherente a la Administración por razones de oportunidad sostiene sobre este privilegio:

 

“Para que la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sea legítima, debe darse el presupuesto que la fundamenta, es decir, la existencia de causas sobrevinientes a la celebración del contrato que lo tornen inadecuado para cumplir sus fines.

 

El poder del Estado al respecto, por su carácter extraordinario, no puede ejercerse sino por motivos legítimos, pues una potestad ilimitada para revocar desautorizaría los principios que le dan fundamento, es decir, el interés público (…)

 

“Esto obliga a la motivación del acto de revocación, donde debe expresarse el motivo o los motivos de la revocación a los fines de dejar claramente establecida la legitimidad del obrar administrativo, permitiendo su oportuno control jurisdiccional. (…)

 

“Para que pueda admitirse la revocación por tales causas, es menester que existan fundamentos objetivos que permitan valorar el cambio de las condiciones bajo las cuales fue celebrado y que obsten o dificulten la mejor satisfacción del interés público. ”

 

Por su parte, Escola-siguiendo a De Laubadère y a Marienhoff-advierte que la rescisión unilateral es una verdadera potestad administrativa y no simplemente un derecho, en tanto para ejercerse no requiere su inserción expresa en el contrato:

 

“Otra de las singularidades que caracterizan a los contratos administrativos y a sus modos de ejecución, es la presencia constante en ellos de otra potestad de la administración pública, en mérito de la cual ésta tiene la prerrogativa de disponer, de manera unilateral, la rescisión de estos contratos.

 

“Como inmediatamente se advierte, se trata de una potestad exorbitante del derecho privado, y como tal responde, no sólo a las características propias de los contratos administrativos, sino que encuentra su razón de ser en la finalidad esencial de esos contratos, y en general de todo el accionar administrativo, es decir, en las exigencias del interés general.”

 

Cuando la administración se ve avocada a hacer uso de este formidable poder frente a la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato lo hace impulsada por razones del servicio público, bajo el entendido de que se trata de una potestad reglada y, por lo mismo, sólo puede invocarse en casos excepcionales como manifestación del poder coercitivo de que está investida.

 

En otras palabras, las razones de oportunidad, mérito y conveniencia que imponen la terminación unilateral deben dar cuenta expresa de los motivos que dieron lugar al acto que pone fin anticipadamente al contrato. Si bien el interés público o general reclama el uso de este tipo de medidas extraordinarias su interpretación, ha dicho la Sala, es restrictiva por corresponder a reglas de excepción.

 

No se trata ni mucho menos de una situación exceptiva a los principios de pacta sunt servanda, lex contractus o lex inter partes (1602 C.C.)-rectores también de la contratación estatal (arts. 13, 23, 28, 32 y 40 de la ley 80, art. 8º del decreto 679 de 1994)-que se traduzca en la legitimación de la arbitrariedad mediante el uso de un poder ilimitado como advierte Escola, y por ello se permite al contratista inconforme con la medida impugnarla en sede judicial, mediante la acción de controversias contractuales (art. 87 del C.C.A.), para que el juez determine si se configura una causal de nulidad que permita privar de sus efectos jurídicos al acto administrativo contentivo de la medida.

 

Por manera que se impone un riguroso control judicial por parte del juez en lo contencioso administrativo de este formidable privilegio, quien deberá ocuparse de las razones de orden público esgrimidas por la Administración al hacer uso de esta cláusula exorbitante. Este juzgamiento entraña constatar no sólo la seriedad y pertinencia de esta medida extrema, sino también implica evaluar su proporcionalidad. Así lo tiene determinado nuestra jurisprudencia:

 

“Cuando la administración termina un contrato en forma unilateral debe explicar claramente el por qué. Solo así el contratista podrá defender sus derechos, si considera que esos motivos no se dieron o fueron irrelevantes, y si lo hace por motivos de conveniencia, orden público o interés general tendrá que indicar en qué consisten tales motivos y cuál es su alcance. No podrá limitarse a afirmar la entidad contratante en forma genérica que la medida obedece a ‘razones de orden público’ o ‘se estima conveniente’ o ‘el orden público así lo exige’, porque este equivale, como se dijo, a no decir nada.

 

“Las razones de orden público o de interés general, genéricamente conocidas como de conveniencia, esgrimidas por la administración deben tener entidad y relevancia y son controlables jurisdiccionalmente. Como lo ha dicho la jurisprudencia esas razones están envueltas en el control de legalidad y no en el simple control del mérito. Control de legalidad que se extiende no sólo a constatar la veracidad de los motivos expuestos, sino también a evaluar la seriedad, la pertinencia de estos y la proporcionalidad con la medida tomada.(...)

 

“La terminación de un contrato por razones de orden público debe obedecer a motivos de especial gravedad o seriedad.(...)

 

“El hecho de que en el decreto 150 de 1976 no tuvieron consagración expresa esta forma de terminación por razones de orden público y sí en el decreto 222, le permite al juzgador tomar este último estatuto como hito interpretativo para medir su alcance. (subraya la Sala)

 

Ahora bien, la cláusula orden público ha sido definida por la jurisprudencia-concepto luego retomado por el Código Nacional de Policía-como ese conjunto de condiciones tendientes a asegurar la convivencia armónica de los miembros de una sociedad dentro de un marco de estabilidad y normalidad institucionales con plena garantía de las libertades públicas, que permita la prosperidad general y el goce de los derechos humanos.

 

A juicio de la doctrina, el orden público equivale a la convivencia pacífica entre el poder y la libertad, pues toda situación de inseguridad anula la libertad (Hauriou). El orden público hace, pues, relación con el conjunto de condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad públicas (Hauriou), necesarias para una convivencia armónica y pacífica en sociedad. De modo que constituye un presupuesto para la prosperidad general y para el libre ejercicio de los derechos, que exige la vida en comunidad.

 

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas, se impone concluir que cuando el numeral 1º del artículo 17 de la ley 80 prevé que la entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga, dota a la entidad contratante como autoridad administrativa de un poder-que de suyo no ostentan los particulares-como medio para garantizar los intereses supremos que orientan la actividad estatal y que, como se indicó, no son ajenos a la contratación pública, como que los fines de la contratación estatal se confunden con el cumplimiento mismo de los fines estatales (artículos 3º inciso primero, 14 inciso primero, 26 numeral 1º de la ley 80). Así lo tiene determinado la jurisprudencia de la Sala al subrayar la incuestionable vigencia y primacía del interés público que apareja el ejercicio de la función administrativa contractual:

 

“ (…) por descontado se tiene que todo contrato estatal como expresión de la función administrativa (art. 209 C.N.), tanto en su celebración como en su ejecución busca el cumplimiento de los fines estatales, por manera que los contratistas colaboran en el logro de los mismos y, en consecuencia, cumplen una función social que implica obligaciones (art. 3 ley 80 de 1993), o lo que es igual, las partes convergen en la satisfacción de un interés públicoy ello es así-como afirma Vedel-porque el objetivo perseguido por la Administración ‘debe ser siempre un objetivo de interés público’ , por ser éste el fin de la actividad del Estado(…)” (se subraya)

 

Ahora, la expresión orden público consignada en el artículo 17 de la ley 80 al regular una de las prerrogativas de la administración en materia contractual, alude a ese orden material y exterior considerado como una situación fáctica que está llamada a mantener la autoridad en orden a garantizar las condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad y cuyos elementos constitutivos son la tranquilidad, la seguridad y la salubridad públicas y, por lo mismo, más que una facultad de la que puede o no hacer uso a su libre albedrío, es un mandato que impele a la entidad a adoptar esta medida extrema, como que este imperativo deriva claramente de la preeminencia del interés público. Aunque, como ya se advirtió, no se trata de un poder ilimitado en tanto sólo puede invocarse en casos excepcionales y su uso impone de parte del juez un riguroso control de esta prerrogativa.

 

De ahí la redacción categórica del precepto en comento en varios de sus segmentos normativos: i) La entidad dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos (…), ii) Cuando la situación de orden público lo imponga. De su tenor literal se desprende que la decisión de poner fin de manera anticipada al contrato por razones de orden público, no deja en manos de la entidad la facultad de decidir si hace uso o no de este instituto cuando se presenta esa circunstancia, pues como señala Marienhoff “la administración no puede renunciar, en forma alguna, al ejercicio de dicha prerrogativa, pues las ‘potestades’, contrariamente a lo que ocurre con los ‘derechos’ no son renunciables”. Aunque, se reitera, obviamente interviene su apreciación crítica de dichas circunstancias y será aquella quien haga el juicio sobre la situación respectiva, valoración que-en caso de ser acusada judicialmente-será estudiada con rigor por el juez del contrato, a quien compete velar si se hizo un uso adecuado de este instituto, en particular en cuanto hace a si estima legítimo el motivo invocado por la Administración.

 

No debe perderse de vista que en los antecedentes de la ley 80 se dejó en claro que únicamente se puede acudir a las cláusulas excepcionales cuando medien efectivamente motivos graves, “ya que no cualquier hecho puede provocarlos”, y son graves “por su inconveniencia para el interés públicoen tanto el grave inconveniente de interés público “sustenta y condiciona la aplicación de la cláusula excepcional” (se subraya)

 

5. La terminación unilateral en el caso concreto

 

(…)

 

En la fundamentación de la Resolución 9220 de 14 de diciembre de 1994 se esgrimieron razones de orden público para terminar unilateralmente el contrato No. 537 de 1994, las que se hicieron consistir en:

 

“(…) Los usuarios del acueducto veredal de BETHEL, jurisdicción de Fusagasugá, para impedir la construcción del centro carcelario, suspendieron el agua al predio ‘Las Carenas’, lugar destinado para dicha construcción, por orden de la Junta Directiva del Distrito de Riego de Albesa, por considerar que se verían afectados ecológica y socialmente, debido a la carencia de agua en el lugar, inadecuada topografía, impacto ambiental y la inseguridad a la que se verían avocados originando una serie de inconvenientes que dilataron la puesta en marcha de la ejecución del contrato, a pesar de las múltiples diligencias realizadas por las partes en busca de solución a los problemas mencionados, cuestión que finalmente llevó al alcalde de esa municipalidad, a no expedir la licencia de construcción definitiva, es decir por motivos de orden público plenamente demostrados con los documentos atinentes al contrato número 537 de 1994, la obra no pudo llevarse a cabo (fotocopia autenticada, fl. 12 a 14 c. 2 de pruebas).

 

En efecto, de la lectura del texto transcrito se desprende que si bien la entidad demandada expresó de manera clara las razones de oportunidad, mérito o conveniencia en que fundó su decisión de rescindir unilateralmente el contrato, estas no configuran un motivo suficiente para cambiar las condiciones bajo las cuales fue celebrado el contrato. O lo que es igual, se constata el uso arbitrario de la facultad excepcional de deshacer el vínculo con el contratista.

 

En efecto, la sola oposición de un grupo de habitantes al trámite normal de una actividad administrativa, como la que se consigna en el acto administrativo acusado, no puede interpretarse-como lo hizo precipitadamente la Administración-como una causal sobreviniente a la celebración del contrato No. 537 de 1994 que permita su extinción anormal.

 

A juicio de la Sala, en el sub lite no se considera legítimo el motivo invocado por la Administración en tanto el mismo no pone en riesgo la garantía de la seguridad pública, como elemento estructurante del orden público, en tanto evidencia tan sólo la oposición de un grupo de ciudadanos a la construcción del centro carcelario, manifestación de descontento que por sí sola no alcanza a adquirir la entidad suficiente como para concluir que cambiaron abruptamente las condiciones bajos las cuales fue celebrado el contrato sub lite. Además, el fundamento alegado por la citada resolución, esto es la oposición a la construcción de la obra por parte de miembros de la comunidad, tampoco implica afectación de la tranquilidad y salubridad públicas con la entidad suficiente como para constituir un motivo que lleva a la rescisión del contrato.

 

No se olvide que un estudio riguroso, como el que compete a la sede judicial, de la seriedad y pertinencia de la medida adoptada, implica adelantar un examen de razonabilidad que exige evaluar la seriedad, pertinencia y proporcionalidad de la medida extraordinaria adoptada. Y en el sub lite, es claro que los motivos esgrimidos por la Administración al hacer uso de la cláusula exorbitante no revisten la entidad y relevancia indispensables que el uso excepcional de este instituto impone.

 

Para la Sala los motivos invocados por la entidad contratante en las resoluciones acusadas-y reiterados en su escrito de oposición a la demanda-para dar por terminado el contrato celebrado con el demandante, y que hizo consistir en la oposición de algunos moradores vecinos del lugar, no justificaban el ejercicio de ese poder exorbitante.

 

Los actos enjuiciados están, pues, viciados de ilegalidad, en tanto en este evento no se está delante del ejercicio legítimo de la prerrogativa de terminación unilateral por razones de orden público, dado que la potestad legalmente atribuida no fue utilizada dentro de los cauces normativos ni fue razonablemente usada y evidencia-por el contrario-accionar arbitrario, al hacerse hecho uso de la causal por fuera de los eventos que la autorizan.

 

En consecuencia, fuerza concluir entonces la ilegalidad de la determinación adoptada.  

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

TERMINACIÓN UNILATERAL

 

INCAPACIDAD FÍSICA DEL CONTRATISTA

 

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA NO. C-454/94.- De otra parte, no obstante que en el numeral segundo se establece la causal de "incapacidad física permanente del contratista", no puede entenderse en el sentido de que la persona del contratista, por el solo hecho de sufrir una incapacidad física permanente, esté destinado a no continuar con la ejecución del contrato, y que el Estado de manera inmediata dé lugar a la terminación unilateral; debe advertirse que la terminación unilateral, es un mecanismo de la administración que le permite darlo por terminado, cuando se presenten determinadas situaciones sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, por consideraciones que se relacionan con exigencias del servicio público, situación de orden público, incapacidad del contratista de ejecutarlo totalmente, debido a factores como lo son muerte, incapacidad física, y de carácter patrimonial.

 

Para esta Corporación, la incapacidad física a que se refiere la parte acusada de artículo 17 de la ley 80 de 1993, debe interpretarse en el sentido de que aquella impida de manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones específicamente contractuales, cuando ellas dependan de las habilidades físicas del contratista.

 

Se pretende, simplemente, dar solución a situaciones diferentes a la muerte del contratista, que  causen de manera sobreviniente la imposibilidad  del cumplimiento del contrato, pues en estos casos para salvaguardia del interés público del contrato, es necesario que  la administración cuente con instrumentos que le brinden la oportunidad de continuar con la ejecución, y dejar sin efectos un acuerdo que no puede cumplirse, sin que se deba sancionar al contratista.

 

En caso de incapacidad física del contratista, la administración deberá evaluar la situación concreta, y determinar, según sea conveniente, la posibilidad de que éste continúe con la ejecución del contrato hasta tanto sea posible, pues pueden presentarse situaciones en las cuales la persona a pesar de su incapacidad física permanente puede dar ejecución total al contrato.

 

Así, es claro que para la aplicación de la figura, es necesario que exista relación de causalidad entre la incapacidad física con la imposibilidad del cumplimiento del contrato, pues de otra manera no existiría fundamento jurídico que habilite para la mencionada terminación, so pena de abuso de la posición de preeminencia del Estado desconociendo derechos de los particulares, pues a pesar de la existencia de los mismos debe buscarse siempre un equilibrio de las partes.

 

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NORMAS
 
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Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
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