Tesauro
Inicio 
 
TEMÁTICA
 
Normas Generales
Capacidad
Procedimientos
Perfeccionamiento
Ejecución
Equilibrio
Nulidades
Liquidación
Responsabilidad
Controversias
Tipología
Régimen especial
 

Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

Jurisprudencia

 

EFC en entidades estatales con régimen contractual

       de derecho privado

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURT, Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012), Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01474-01(22756)

 

IV. Análisis de la Sala.- 9. En primer lugar, es indispensable establecer que los contratos celebrados por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE en el año 1995 se encontraban sujetos al derecho civil y comercial (…)

 

9.1 En ese orden de ideas, los artículos de la Ley 80 de 1993 que inequívocamente consagran la obligación de restablecer el equilibrio económico o financiero del contrato no son aplicables al asunto sub judice y, por lo tanto, la fundamentación de la sentencia impugnada en los artículos 4 (numeral 9), 5 (numeral 1) y 27 de la Ley 80 no guarda correspondencia con la legalidad. Si bien es cierto que en el contrato y en la adición se hace referencia a la Ley 80, sólo se la invoca para efectos de las facultades extraordinarias de “terminación, modificación e interpretación unilaterales estipulados en los artículos 15, 16, 17” y en el asunto sub judice tales facultades no fueron ejercidas, en tanto que la adición que se hizo del objeto del contrato tuvo como fuente el acuerdo alcanzado por las partes sobre el particular y no las normas referidas.

 

9.2 No obstante, habida consideración de que los actores invocan dentro de la demanda a título de argumentos jurídicos los principios generales del derecho, se debe establecer cuáles serían las fuentes jurídicas que posibilitarían el reconocimiento de un eventual desequilibrio económico o alteración de la ecuación financiera del contrato por fuera de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

 

10. Para iniciar la búsqueda, ha de considerarse que la alteración de la “base del negocio” o “base del contrato” es la forma como se ha planteado dentro de la doctrina del derecho privado el problema que convoca la atención de la Sala. El término fue acuñado por la doctrina alemana con posterioridad a la primera guerra mundial, en atención a las diferencias que se presentaban en la ejecución de contratos de tracto sucesivo cuando tenían lugar diferentes situaciones, que si bien no imposibilitaban el cumplimiento de las prestaciones en la forma en que lo hace la ocurrencia de un evento de fuerza mayor, lo volvían excesivamente oneroso. El autor Karl Larenz refiere el concepto en los siguientes términos:

 

La expresión “base del negocio” puede ser entendida, y así lo ha sido, en un doble sentido. En primer lugar, como la base “subjetiva” de la determinación de la voluntad de una o ambas partes, como una representación mental existente al concluir el negocio que ha influido grandemente en la formación de los motivos. En segundo lugar, como la base “objetiva” del contrato (en cuanto complejo de sentido inteligible), o sea, como el conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone debidamente el contrato –sépanlo o no los contratantes– ya que, de no ser así, no se lograría el fin del contrato, el propósito de las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendría “sentido, fin u objeto.” [1]

 

10.1 El Código de Comercio asume en su integridad la denominación referida de “base del contrato”, siguiendo la influencia del Código Civil italiano de 1942, al consagrar:

 

Artículo 868. - Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.

 

10.2 La norma ha sido objeto de precisión por parte de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual, en pronunciamiento reciente del 21 de febrero del año en curso[2], de conformidad con decisiones antecedentes y una vez analizada la figura dentro del derecho comparado, concluyó que la teoría de la imprevisión tenía aplicación en Colombia, de acuerdo con los siguientes conceptos:

 

… la revisión del contrato ex artículo 868 del Código de Comercio, es el medio dispensado por el legislador al desequilibrio económico adquirido o lesión sobrevenida (laesio superveniens) por circunstancias posteriores, (distantia temporis) después de su celebración, durante su ejecución y antes de su terminación (qui habent tractum successivum) … Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada. Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475). Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida. La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo. Los eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al serle imputable jamás podrá invocar su propio acto. Y lo que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por quienes responde legal o contractualmente.

 

10.3 En el mismo pronunciamiento, la Corte Suprema indica que solo será procedente el ejercicio de la acción cuando quiera que las prestaciones no se hayan cumplido, puesto que en el supuesto caso de que el deudor, no obstante la verificación de las circunstancias que tipifiquen un evento como imprevisión, se allane a lo dispuesto en el título contractual correspondiente, estaría terminando el vínculo obligatorio correspondiente y no habría situación futura respecto de la cual aplicar el artículo 868 del Código de Comercio. Indica la jurisprudencia en cita:

 

… Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles … La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada. Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum. Empero, por cuanto la imprevisión supone tanto el vigor del contrato como de la prestación de cumplimiento futuro, y no faculta a la parte afectada para incumplir la obligación, ni encarna elemento extraño o causa de imposibilidad obligatoria, en oportunidades, la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, juzga la Sala que reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual.

 

10.4 En el caso concreto, de acuerdo con lo expuesto en el libelo introductorio, los demandantes afirman que cumplieron con las obligaciones que se les impusieron –lo que constituye una confesión en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil–, aun cuando para ello tuvieron que afrontar el agravio económico que les significó. En razón a lo anterior, la Sala concluye que sería improcedente la reclamación con fundamento en la teoría de la imprevisión comprendida en el artículo 868 del Código de Comercio.

 

11. Las entidades estatales, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, están llamadas a responder pecuniariamente mediante una condena proferida por la autoridad judicial correspondiente, en términos generales, cuando quiera que en desarrollo de un contrato debidamente celebrado: (i) incumplan con las obligaciones contractuales que emergen de la autonomía de las partes, expresadas en el texto contractual o en todos los documentos que hacen parte integrante del contrato, tanto previos (pliego de condiciones, adendos), concomitantes (anexos), o posteriores (adiciones); (ii) incumplan con las obligaciones contractuales que surgen de las normas imperativas; (iii) o de las normas dispositivas o supletorias, salvo que se haya dispuesto en contra de ellas de manera expresa en el texto contractual o en los documentos que hacen parte integrante del contrato; (iv) incumplan con las obligaciones que se derivan de la buena fe, la costumbre y la equidad; (v) ejerzan irregularmente las facultades exorbitantes de interpretarlo, modificarlo, terminarlo o caducarlo; (vi) impongan multas o hagan efectivas cláusulas penales pecuniarias por fuera de los supuestos fácticos o de las normas que lo permiten; (vii) incumplan la obligación de reparar la ecuación financiera y restablecer el equilibrio económico del contrato como consecuencia de las alteraciones que ocurran por la modificación del contrato (ius variandi), el hecho del príncipe o la teoría de la imprevisión.

 

12. En materia de los contratos sometidos al régimen de contratación estatal, se ha restablecido la economía del contrato o la ecuación financiera con base en la teoría de la imprevisión, de conformidad con la siguiente fundamentación: “el mantenimiento de esas condiciones de ejecución dictadas desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia que se había formado a partir de la celebración del contrato[3].

 

Es decir, no se hace referencia alguna a la exigencia de que la prestación afectada por el desequilibrio o el contrato en su totalidad no se haya cumplido, para la procedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión.

 

13. Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en un caso en el cual se demandaba el reajuste del equilibrio económico de un contrato celebrado por parte de una entidad estatal, que no estaba sometido a la Ley 80 de 1993, explicó los rasgos generales de la figura de la imprevisión en el derecho privado, aun cuando no se ocupó –en tanto que el caso no lo requería– de los efectos que tenía sobre la procedencia de la reclamación, la circunstancia de que el contrato se hubiera cumplido. Así:

 

… en el derecho privado, por regla general, la voluntad libremente expresada comporta que ante posibles desequilibrios en el valor real de las prestaciones, tanto al tiempo de celebrarse el contrato como en los momentos subsiguientes a su nacimiento, se esté en todo caso a lo convenido; es decir, los riesgos y vicisitudes del negocio, en principio, son asumidos por las partes en los términos inicialmente previstos porque el contrato es ley para ellas, situación que sólo puede ser variada o modificada por un nuevo acuerdo entre las mismas, o en aquellos casos en que expresamente el derecho común lo autorice o se determine la necesidad de la intervención estatal. Por ejemplo, para sancionar vicios de la voluntad (error, fuerza, dolo) o situaciones irregulares objetivas (lesión enorme), o para evitar abusos de las condiciones de superioridad de una de las partes o hacer prevalecer intereses de la economía general (regulación oficial de precios de ciertos bienes y servicios), o excepcionalmente por hechos imprevistos e irresistibles que tornen en forma grave y onerosa el cumplimiento del contrato (teoría de la imprevisión, art. 868  C. Co.). … En el caso concreto, la controversia que se suscita con ocasión al citado contrato de comercialización, ya se señaló, se dirime por las reglas del derecho privado y por tal motivo los principios, los efectos, la interpretación, los modos de extinguirse, anularse o rescindirse, son los previstos en las normas civiles y mercantiles, de acuerdo con las cuales rige, en forma estricta, el axioma de que el contrato es ley para las partes (art. 1602 C.C.), de manera que en cuanto a sus efectos debe estarse a lo pactado en el acuerdo, lo que excluye, la aplicación de las normas de la contratación estatal sobre las cuales se ha desarrollado la teoría del equilibrio económico del contrato. No obstante, una de las excepciones en las que se puede aplicar el principio rebus sic stantibus en el derecho privado, como se anotó, es la denominada teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio … la teoría de la imprevisión procede cuando la ejecución de un contrato conmutativo se torna excesivamente onerosa para una de las partes, en razón a hechos sobrevinientes, extraordinarios e imprevisibles a su celebración, de forma que se autoriza su revisión por parte del juez, con el objeto de reajustar el contrato[4].

 

14. Cabe entonces preguntarse si en un contrato celebrado por una entidad estatal, que tiene como propósito la realización de estudios de rehabilitación y construcción de obras públicas, en el cual el contratista cumplió las obligaciones a las cuales estaba sujeto no obstante alegar que constituían un evento de desequilibrio económico, cabría la declaratoria de responsabilidad del Estado y la condena consecuencial.

 

14.1 La Sala considera que por fuera de las normas incorporadas en la Ley 80 de 1993 y del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, existe suficiente soporte normativo para concluir que un contrato celebrado por parte de una entidad estatal, que no está sujeto a la Ley 80 de 1993 y que tiene como propósito la realización de estudios para la rehabilitación y construcción de obras de infraestructura, es susceptible de análisis judicial y de condena en contra de la entidad, frente a la demanda presentada por el contratista para obtener el restablecimiento del equilibrio, una vez probados debidamente los supuestos de hecho correspondientes.

 

14.2 Dentro del ordenamiento jurídico civil colombiano se señalan como fundamentos de la obligación de reconocer la compensación correspondiente al contratante que haya incurrido en mayores erogaciones para el cumplimiento del contrato, los principios de la conmutatividad de las prestaciones y la buena fe; en particular, una norma relacionada con “los contratos para la confección de una obra material”, artículo 2060, describe con mayor detalle lo que sería un antecedente de la figura, al prescribir que “si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehusa, podrá ocurrir al juez y prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”. Desde la perspectiva del derecho comercial, la ejecución del contrato de acuerdo con la buena fe, la prohibición del abuso del derecho y del enriquecimiento sin justa causa, constituirían los fundamentos normativos correspondientes.

 

14.3 En cuanto hace referencia a la Constitución Política, es menester escudriñar en sus valores, principios y reglas la posible fuente de obligaciones para que la entidad restaure el equilibrio financiero, pues, tal y como lo ha dispuesto la Sala en ocasiones anteriores, “la perspectiva constitucional, como lente obligatorio para observar lo jurídico, impone al intérprete administrativo, civil, penal, etc., un rumbo de coherencia hermenéutica inmanente al entendimiento del ordenamiento jurídico como sistema. En tal sentido, la administración de justicia habrá de apreciar el conjunto de disposiciones legales con la extensión y, al mismo tiempo, con la restricción, que las normas constitucionales definen”[5]. La Sala considera que los artículos constitucionales que consagran la buena fe, la solidaridad y la prohibición de abuso de los derechos serían la fuente indicada.

1

4.4 En el mismo sentido, hay quienes consideran que el vínculo obligatorio creado a través de la celebración de un contrato –pacta sund servanta–, involucra un elemento natural[6], consistente en que el cumplimiento de las prestaciones debe darse por parte del deudor siempre y cuando se mantengan las condiciones que concurrieron a la celebración del contrato –rebus sic stantibus–, puesto que de no ser así, deberá adaptarse el contrato a las condiciones posteriores o terminarse. El planteamiento referido, objeto de variadísimas controversias, morigera los efectos vinculantes de la obligación contractual en función de la naturaleza propia del contrato que se analiza, de la causa que le dio lugar y del propósito que persigue, de las condiciones especiales de las partes y de los elementos exógenos que resultan relevantes, para entender el acuerdo y determinar los efectos. La Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado respecto de la naturaleza del contrato en los siguientes términos:

 

La naturaleza jurídica de un contrato puede definirse como el cauce sobre el cual transcurre la corriente de las disposiciones contractuales, las cuales tienen como afluentes a las normas jurídicas, la común intención de las partes, la buena fe, la costumbre y la equidad natural. Al nacimiento de esa corriente concurre la causa, en el recorrido de la misma y en su desembocadura están presentes los efectos, y hacen las veces de dique, para impedir su desbordamiento, las normas imperativas. El cauce ha sido construido sobre bases prácticas primero, y dogmáticas después, para, posteriormente, ser consagrado positivamente en diferentes períodos de la evolución jurídica, y moldeado en función de las necesidades materiales de los particulares y del Estado[7].

 

14.5 En el caso concreto, la Sala aprecia que no obstante el sometimiento al derecho civil y comercial del contrato en cuestión, la contratación de estudios para rehabilitación y construcción de obras de infraestructura vial claramente involucra el interés general y la utilidad social, no solo en atención a la definición de naturaleza del contrato transcrita, sino también en consideración al derecho positivo nacional que de manera expresa las tipifica en el artículo 58 de la Ley 388 de 1997. Lo anterior posibilita señalar al contratista como un colaborador del Estado que, de acuerdo con las condiciones propias del caso, puede recibir una compensación o indemnización en atención a la pérdida que hubiera experimentado por la modificación de las condiciones inicialmente acordadas.

 

14.6 Así, bajo la cubierta armonizadora de los principios generales del derecho[8], en aplicación de la analogia iuris[9], la normas referidas darían sustento a que, en el evento en que se acredite un detrimento patrimonial del contratista por alteración de las condiciones y afectación del equilibrio contractual, se analice si de conformidad con las circunstancias especiales del caso habría lugar a la condena respectiva. Cabe advertir que la Sala se abstiene de formular una teoría general de índole subjetiva u objetiva que indique en cuáles supuestos de hecho habrían de responder las entidades estatales en este tipo de asuntos, pues considera que tal planteamiento sería altamente inconveniente en tanto que solo lo que emerge del caso concreto, en su individualidad y en función de los principios y reglas expuestos, indicará al juez, de conformidad con la independencia y autonomía que le es propia, cuándo debe proceder a restablecer el equilibrio financiero del contrato por fuera de las prescripciones de la Ley 80 de 1993 y del artículo 868 del Código de Comercio.

 

15 En el asunto sub judice, resulta indispensable analizar si las pruebas aportadas dan fe acerca de un desequilibrio que posibilite el análisis jurídico posterior.

 

15.1 En relación con la certificación expedida por el contador público Maximiliano Pulido (original, f. 92–93, c.1), a través de la cual indica que el total de los “costos y gastos” en los que incurrió el contratista ascendió a $914 694 396,46, y que “no incluyen costos de administración ni utilidades”, la Sala observa que no hay en el documento referido, ni en ninguno otro que obre en el expediente, explicación alguna de las razones por las cuales no se relaciona el supuesto valor de los costos de administración y de las utilidades, ni menos aún se da aproximación de carácter alguno para concluir a qué suma ascenderían tales conceptos, ni cómo habrían de calcularse sobre una base objetiva y cierta.

 

15.2 No obstante lo anterior, la suma de $914 694 396,46 fue tomada como base por parte de Carlos Emilio Torres Arias y Rafael Silva Valenzuela, quienes rindieron el segundo peritaje (f. 1–19, c.4), para concluir hasta cuánto ascendía el mayor valor que había debido asumir el contratista, sumando para tal efecto el valor de los honorarios y del IVA, así:

“Costos directos e indirectos contabilizados

914’694.396,46

Honorarios

118’782.584,75

SUBTOTAL

1.033’476.981,21

IVA 14 /

144’686.777,37

Valor total de los estudios

$1.178’163.758,58”

 

 

15.2.1 Al respecto, en contra de lo que concluyen los peritos, se advierte que los diferentes documentos que integran la relación contractual entre la entidad y el contratista, de manera inequívoca, disponen que los valores que debían corresponder a los honorarios a favor del contratista, su utilidad y el IVA que él habría de pagar, se incorporaban dentro de la suma total de las cifras por la cual se celebró el contrato originario ($620 000 000) y por la cual se hizo el contrato adicional ($316 200 000), esto es, $936 200 000.

 

15.2.2. En tal sentido, en los términos de referencia del contrato se afirmaba que el costo total, que ascendía de acuerdo con la expresión literal e inequívoca del documento a $620 000 000, incorporaba todos los elementos, puesto que: “el costo total del estudio debe incluir sueldos, salarios, prestaciones sociales, costos indirectos, honorarios, horas extras, viáticos, otros costos directos, subcontratos (si hay lugar), asesorías, imprevistos y reajustes, impuestos, IVA del 14 /, utilidad, administración y en general todo costo en que incurra el consultor para la elaboración del estudio” –párrafo 7.1.2–; es decir, desde el inicio del proceso de contratación estaba claramente establecido el valor total del contrato, y que los honorarios, la utilidad y el IVA del 14 / se entendían incorporados dentro de esa suma. En otro aparte del pliego se expresaba: “Impuestos. El consultor pagará todos los impuestos, tasas y similares que se deriven de la ejecución del contrato. Para dar cumplimiento a las normas consagradas en la Ley 6 de 1992 y sus decretos reglamentarios, los proponentes tendrán la obligación de incluir dentro del valor de sus ofertas, el monto correspondiente al impuesto al Valor Agregado I.V.A., de conformidad con la tarifa fijada en las normas legales vigentes –párrafo 7.1.4–.

 

15.2.3 Debe recordarse que de conformidad con la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala, los pliegos de condiciones o términos de referencia constituyen un límite de la mayor importancia para definir las obligaciones y derechos de las partes. Con referencia especial al caso concreto, comprenden los parámetros que establecieron las partes de lo que sería el valor del contrato para determinar si hubo o no un desequilibrio contractual:

 

El pliego de condiciones, los términos de referencia o las bases de la contratación directa, según el caso, constituyen los documentos en los cuales se encuentran contenidas tanto las condiciones para que los proponentes formulen sus ofertas, como aquellas reglas bajo las cuales se ejecutará el contrato. Es por esto que el pliego de condiciones  - incluyendo sus adendas, cuando ellas son procedentes - , con sujeción al cual deben formularse las ofertas y realizarse la adjudicación, se erige en la ley del contrato, del cual, en rigor, aquel forma parte integral e inescindible, cuestión que pone en evidencia que dicho contrato se encuentra condicionado y permeado plenamente por el procedimiento administrativo previo que determinó su celebración y, especialmente, por las bases de la licitación o del concurso que le dieron origen, bases y condiciones que no se podrán desconocer, modificar o variar, sino acaso complementar para una mayor claridad y precisión del alcance del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes. En este contexto, resulta indudable que el respectivo pliego de condiciones forma parte integrante del contrato mismo que finalmente celebran y ejecutan las partes contratantes… En efecto, el pliego de condiciones tiene una doble e importante finalidad: de una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus reglas para proponer los costos del proyecto, los plazos de su ejecución, pero también, como resulta obvio, para calcular su utilidad o remuneración que, en últimas constituye el móvil que lo lleva a contratar y, de otra, en él se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratación, toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones se convierten en verdaderas cláusulas contractuales, las cuales permiten determinar los aspectos que llevaron a las partes a formalizar el acuerdo de voluntades y, sobre todo, han de ser útiles al momento de establecer el alcance de sus obligaciones o prestaciones, incluyendo los aspectos de índole técnico, económico y financiero. Así las cosas, tanto el pliego de condiciones como la propuesta del contratista constituyen documentos esenciales e indispensables para establecer en qué términos quedó pactada la ecuación económica contractual, es decir, en qué condiciones y alcances se pactó la equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes, pues sólo a partir de su conocimiento es posible determinar si durante su ejecución la economía del contrato sufrió variaciones, como consecuencia de la modificación de sus presupuestos y de esta manera acudir a su restablecimiento[10].

 

15.2.4 Como reflejo de los términos de referencia, el texto contractual indicaba: “TERCERA: VALOR: El valor del presente contrato es por la suma de SEISCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($620’000.000,00) moneda corriente, como suma global fija, incluido el IVA y reajustes” –párrafo 7.3.2–. Por su parte, la adición del contrato disponía en su cláusula primera que el valor se adicionaba en $316 200 000 y en la sexta que las demás estipulaciones contenidas en el contrato continuarían vigentes –párrafo 7.8–.

 

15.2.5. Lo anterior significa, con base en una interpretación que define la común intención de los contratantes de acuerdo con el entendimiento sistemático de los diferentes documentos en los cuales se exterioriza, que el valor adicionado incorporaba también los honorarios, utilidad e IVA, tal y como se prescribió en los términos de referencia y en el contrato originario. Existe una regla de interpretación de los objetos jurídicos, consagrada en diferentes artículos de nuestro ordenamiento jurídico[11], que se denomina interpretación sistemática o coherente, la cual pone de presente la correlación que existe entre las partes constitutivas del discurso, como de cada manifestación del pensamiento, y su referencia común al todo del que hacen parte; correlación y referencia que hacen posible la iluminación recíproca del significado entre el todo y los elementos constitutivos. Constituye un principio evidente de técnica de interpretación textual, que al dirigirse a aclarar el sentido de un texto de índole jurídica, ordena que el significado de sus partes no puede ser segmentado, sino que debe ser atribuido al conjunto de la intención del autor, es decir, que en presencia de una o varias cláusulas, dentro de un contrato; de uno o varios documentos que hace parte integrante de un contrato; de uno o varios artículos, dentro de una ley; de una o varias leyes dentro del ordenamiento jurídico; se debe considerar que hacen parte de un todo y es por medio de la luz de cuanto emerge del conjunto del texto entero, que se determina el sentido jurídico propio del objeto interpretado. Sobre el plano práctico, este criterio se impone como un instrumento útil que, además de contribuir al esclarecimiento del sentido del texto, permite valorar de forma negativa y rechazar las interpretaciones que pretenden aislar una parte del conjunto[12].

 

15.3 De otra parte, en relación con el primer peritaje adelantado por parte de Jaime López Ríos y José Raúl López Ochoa (f. 163–191, c. 3), –la objeción por error grave presentada en el curso de la primera instancia en su contra fue desestimada en la sentencia, sin que se hubiera impugnado esa decisión en el recurso de apelación–, la Sala advierte que no ofrece certeza alguna sobre sus conclusiones, pues dentro del propio texto del dictamen se aprecia que los peritos denuncian que no cuentan con información suficiente para rendirlo, al decir que:

Como PERITOS, auxiliares de la justicia estamos en la OBLIGACIÓN de observar con toda plenitud una norma básica que es: PARA CUANTIFICAR UNA PRESUNTA INDEMNIZACIÓN, DEBEMOS PARTIR DE VALORES Y FECHAS CIERTAS, COMPROBADOS Y ABSOLUTOS, QUE PERMITAN EFECTUAR CÁLCULOS MATEMÁTICOS IRREFUTABLES … [pero en el caso concreto] no disponemos de bases de fechas, constancias, certificados, alcances monetarios comprobados y absolutos, que nos permitan confrontar sus resultados con los ya obtenidos en la RELIQUIDACIÓN hecha con base en la Resolución n.° 555 de febrero de 1996.

 

15.3.1 Además de lo anterior, la Sala observa que el reajuste del valor del contrato pedido se realizó con fundamento en la Resolución n.° 555 de febrero de 1996 –párrafo 7.5–, puesto que en el cuerpo del dictamen se lee: “La diferencia entre el valor de los contratos reajustados según Resolución n.° 555 de febrero de 1996 y lo efectivamente cancelado por FONADE, sería: $1.238’081.313 –936’200.000. DIFERENCIA $ 303’881.313.

 

15.3.2 La Sala se aparta de la conclusión del dictamen pericial porque el incremento del cual da cuenta la Resolución n.° 555 fue ordenado el 1 de febrero de 1996 y la adición al contrato se acordó el 28 de mayo de 1996, es decir, los supuestos hechos que dieron lugar al supuesto desequilibrio económico del contrato tuvieron lugar con anterioridad a la celebración del acuerdo de adición del precio, lo cual significa que al momento en que las partes pactaron el valor de $316 200 000 para la realización de la “fase III”, ya conocían el incremento de las tarifas derivado de la resolución referida y no obstante ello convinieron en ese valor sin reparo alguno. No se presenta en el caso concreto, en relación con las tarifas, evento alguno posterior ni imprevisto que haya afectado el equilibrio del contrato en contra de los intereses del contratista y por tal razón no hay lugar a compensación ni mucho menos indemnización.

 

16 En conclusión, acerca de los dos peritajes realizados, la Sala concluye que no obra prueba de que haya habido un perjuicio económico cierto en el patrimonio del contratista como consecuencia de la suspensión de los contratos. La jurisprudencia indica que en la medida en que el dictamen pericial sea deficiente y no satisfaga las necesidades del juzgador, no será estimado[13]:

 

17. Finalmente, a propósito de la condena proferida por el Tribunal a quo con base en “los valores cancelados por los integrantes del consorcio a la DIAN por concepto de IVA como recaudadores del impuesto, [los cuales] ascendieron a $104.494.072.00”, huelga anotar:

 

17.1. La Sala considera junto con el Ministerio Público, que la sentencia incurrió en un yerro que da lugar a su revocación –tal y como lo pidió la entidad en el escrito de apelación–, puesto que fundamentó el desequilibrio que supuestamente afectó al contratista en tal concepto, a pesar de que dentro del valor total del contrato acordado por las partes se definía que el IVA se entendía incorporado, como ya se explicó ampliamente con anterioridad.

 

17.2 Además, se advierte que en el libelo introductorio nada se reclamó respecto del IVA y un fallo como el impugnado va en contra del principio de congruencia. En efecto, la naturaleza jurídica de la pretensión, como manifestación del demandante para que se vincule al demandado mediante una sentencia en determinado sentido y para ciertos efectos jurídicos concretos[14], atribuye al actor la facultad, en ejercicio del principio dispositivo, de dirigir el proceso hacia un fin y de determinar el camino correspondiente; el juez, por su parte, en aplicación, deberá estarse a ese camino, es decir a la causa petendi y al petitum, para la toma de la decisión final en el proceso.



[1] K Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 37.

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, expediente n.° 11001-3103-040-2006-00537-01, M.P. William Namén Vargas

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 2003, expediente n.° 15119, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. En el mismo sentido la Sección se pronunció en otras oportunidades, entre las cuales, se refieren: sentencia del 26 de febrero de 2004, expediente n.° 14043, C. P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 28 de abril de 2010, expediente n.° 17430, C. P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.

[4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2011, expediente n.° 15476, C.P. Ruth Stella Correa.

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2007, expediente n.° AP-369, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

[6] “Artículo 1501.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” Al respecto, R.J. Pothier en su Tratado de las Obligaciones, (trad. S.M.S.) Biblioteca Científica y Literaria, Barcelona, Tomo II, s.d.: “Las cosas que solo son de la naturaleza del contrato, son aquellas que sin ser de la esencia del contrato, forman parte del mismo, bien que las partes contratantes no se hayan convenido sobre dichas cosas, esto es, sobre si quedan comprendidas en el contrato o sobre entendidas, teniendo en cuenta que son de la naturaleza del contrato. Esas cosas ocupan el punto medio entre las cosas que son de la esencia del contrato, y aquellas que son accidentales al contrato, y aquellas que difieren unas y otras. Difieren de las cosas que son de la esencia del contrato, en que el contrato puede susbsistir sin ellas, y en que pueden ser excluídas del contrato, por convenio entre las partes; y difieren de las cosas accidentales al contrato, en que forman parte del contrato sin haber sido expresamente convenidas…”

[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2007, expediente n.° AP-369, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

[8] Ley 153 de 1887: “Artículo 8.- Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.”

[9] La Corte Constitucional, C–083–95, M.P. Carlos Gaviria Diaz, define la analogía iuris como aquella en la cual a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.”

[10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, expediente n.° 15475, C.P. Mauricio Fajardo

[11] En relación con la interpretación de la ley, el Código Civil dispone: “Art. 30.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”. A propósito de la interpretación de los contratos, el artículo 1622 del Código Civil establece: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil prescribe: “Artículo 187.- Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…” “Artículo 250.- Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. “Artículo 258.- Indivisibilidad y alcance probatorio del documento. La prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible, y comprende aun lo meramente enunciativo siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.”

[12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2012, expediente n.° 40.124, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente No. 16.491, C.P. Ruth Stella Correa: … de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos… Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido … que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas… El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ejusdem) … el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra… En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma.

[14] H. Devis Echandía, Nociones Generales del Derecho Procesal Civil, Aguilar, Madrid, 1966, p. 216.

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
INFORLEX SAS ©
Derechos Reservados
Álvaro Darío Becerra Salazar
MMX - MMXV