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Esta página contiene tres (3) jurisprudencias

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

ANTICIPO - Nulidad absoluta. No podrá exceder del 50% del valor del contrato

 

NULIDAD PARCIAL - No invalida la totalidad del acto

 

BUENA FE CONTRACTUAL - Vulneración

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010), Radicación número: 44001-23-31-000-1998-00450-01(17935).-

 

3.1. Nulidad absoluta del anticipo acordado en el contrato.

 

Dentro de los elementos que conforman el acervo probatorio se encuentra claramente demostrado que en la cláusula segunda del contrato se pactó un “anticipo” que ascendía al setenta y cinco por ciento (75%) del valor total del contrato, porcentaje acerca del cual la entidad territorial demandada ha señalado que constituye una suma superior a la permitida legalmente y que, por esa razón, se abstuvo de hacer el pago respectivo.

 

Al respecto, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, claramente indica:

 

“En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.”

 

Desde la perspectiva de la naturaleza de las normas jurídicas, la Sala encuentra que la primera parte de la norma transcrita se puede calificar como dispositiva y la segunda, necesariamente, como imperativa. En efecto, según la concepción y el texto mismo de la norma legal transcrita las partes contractuales pueden decidir libremente si habrá, o no, pago anticipado o anticipo y en tal sentido la norma es dispositiva, pero en el supuesto de que las respectivas partes contractuales, en ejercicio de su autonomía, pacten un pago anticipado o un anticipo, la segunda parte de la norma tiene un carácter diferente al que se advierte en la primera, puesto que de manera inequívoca y perentoria se prescribe, a manera de prohibición, que el monto del anticipo “no podrá exceder” del porcentaje indicado.

 

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que cualquier acuerdo que celebren las partes y que se incluya en una cláusula contractual, en virtud del cual se establezca una suma superior al “cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato” a título de pago anticipado o anticipo, constituye una violación del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y, por consiguiente, en el caso concreto sometido a conocimiento de la Sala la inclusión en la cláusula segunda del contrato relacionada con un anticipo del setenta y cinco por ciento (75%), evidentemente contraría la limitación normativa referida.

 

En consecuencia, la violación de la norma da lugar a la sanción que el ordenamiento jurídico prescribe para tal situación, la cual está comprendida en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, así:

 

“Artículo 44.- Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

(…)

2º. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

(…)”

 

En la parte resolutiva de la sentencia la Sala declarará la nulidad absoluta de la cláusula segunda del contrato en estudio, debido a que se fijó a título de anticipo el monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor total del aludido vínculo, cuestión que va en contra de la expresa prohibición legal comprendida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

 

La Sala aclara que la sanción de nulidad referida no se extiende al contrato íntegro sino que se predica únicamente de la parte referida al anticipo en virtud de lo dispuesto en el mismo Estatuto de Contratación Estatal, el cual indica, bajo el título de “nulidad parcial”:

 

“Artículo 47.- La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato, no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando éste no pudiese existir sin la parte viciada.”

 

En efecto, es necesario tener en cuenta que la nulidad de lo dispuesto en una cláusula acerca del pago anticipado o del anticipo no invalida “la totalidad del acto”, de conformidad con lo que al respecto dispone el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, puesto que esta norma, al establecer que “se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos” en los contratos estatales, de manera inequívoca otorga a los contratantes la libertad o la autorización para acordar o no tal modalidad dentro del correspondiente contrato y, en consecuencia, el pago anticipado o anticipo constituye en un elemento sin cuya presencia el contrato que convoca el interés de la Sala puede existir y ser válido.

 

Como resultado de la argumentación expuesta, la Sala concluye que el “CONTRATO DE SUMINISTRO NO. 096” subsiste a la declaración de nulidad de la disposición contractual referida al anticipo.

 

(...)

 

3.3. Prestaciones cumplidas en ejecución del contrato por parte de la contratista.

 

Obran en el plenario, dibujos y anotaciones elaborados por la demandante Danelfi Peñaranda Medina, los cuales corresponden a los diseños de los vestidos y a las medidas de sesenta y dos (62) mujeres que laboraban para el Municipio de Maicao. Algunos de los folios donde se encuentran los dibujos presentan un membrete en el cual se aprecia: “VISTETE CON MEPI DANELFI PEÑARANDA MEDINA DISEÑADORA DE MODAS Calle 6 No. 4 – 38 Teléfono 272689 Riohacha – Guajira”; también aparecen algunos recortes de tela, que habrían de ser utilizados para la confección de los diseños respectivos.

 

Al respecto, la Sala considera que una apreciación de las pruebas en su conjunto, tal y como lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, es decir de los documentos referidos en este numeral, junto con el contrato, aquellos que acreditan el cumplimiento de los requisitos para la ejecución del contrato – el certificado de disponibilidad presupuestal, las pólizas de seguro, el pago de la publicación en la gaceta, la resolución de aprobación de las garantías – y las declaraciones y constancias acerca de la idoneidad de la contratista para realizar las labores, permite concluir que, en efecto, la contratista Danelfi Peñaranda Medina inició la ejecución del contrato entrevistándose con las secretarias que laboraban para el Municipio de Maicao, tomándoles las medidas y elaborando los dibujos que correspondían a los diseños de los vestidos, razón por la cual se concluye que los documentos referidos a los diseños y a las medidas de las secretarias y aseadoras al servicio de la entidad territorial son auténticos, conclusión que se apuntala con la condición adicional, nada despreciable que tanto los documentos como las afirmaciones anteriormente relacionadas fueron aceptadas pacíficamente por la entidad demandada comoquiera que jamás los cuestionó, jamás los controvirtió y ni siquiera los puso en duda.

 

Además, debe tenerse en cuenta que mediante certificación suscrita el 19 de mayo de 1999 por el Tesorero del Municipio de Maicao, se hace constar que “la señora DANELFI PEÑARANDA MEDINA” presentó la “cuenta de cobro No. 1938 por concepto del 50% de anticipo del contrato No. 096 de noviembre 1 de 1996” y que el valor correspondiente era de “QUINCE MILLONES DE PESOS M.L. ($15.000.000.00)”, cuestión que demuestra su decisión y buena fe de respetar la ley, en tanto que la contratista se contrajo al límite normativo respectivo del 50% y no al 75% del valor del contrato dispuesto en la referida cláusula segunda.

 

3.4. Incumplimiento del contrato.

 

En relación con este particular, la Sala concluye que el contrato no se cumplió por parte de la contratista en tanto que no entregó los vestidos que le habían sido encomendados, pero tal incumplimiento se atribuye por parte de la demandante a la falta de pago del anticipo del contrato, la cual está debidamente probada en el expediente mediante la certificación suscrita por el Tesorero del Municipio de Maicao, apenas referida, en la cual se hace constar que no se le pagó a la contratista el anticipo cobrado del 50%.

 

A pesar de que el límite legal era del 50% y que la cuenta de cobro que pasó la contratista era por tal porcentaje, no se extendió ningún otrosí en el cual se modificara la cláusula segunda para ajustarla a lo prescrito en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Extraña a la Sala de la anterior constatación dos cosas: (i) que sí se hubiera hecho un otrosí para modificar lo concerniente a las garantías de la cláusula sexta del contrato y que no se hubiera elaborado uno para la modificación del monto del anticipo, a pesar de haber contado con la oportunidad para ello; (ii) la afirmación que hace la entidad territorial en la contestación de la demanda, carente de soporte probatorio, acerca de que la contratista no quiso modificar el monto del anticipo a pesar de que la entidad se lo solicitó, puesto que la cuenta de cobro aludida por el Municipio de Maicao refiere que el valor del anticipo cobrado por la contratista ascendía solamente al 50%, lo cual a todas luces desvirtúa el argumento de la demandada acerca de la falta de ánimo de la contratista de modificar el porcentaje pactado.

 

En atención a las condiciones propias de este contrato, en el cual una persona natural, la señora Danelfi Peñaranda Medina, asume la obligación de confeccionar y entregar prendas de vestir, “uniformes”, para las secretarias y aseadoras de una entidad territorial, de conformidad con los diseños escogidos por estas personas y de acuerdo con sus medidas propias, se entiende claramente que había necesidad de un anticipo o pago anticipado para poder ejecutar el contrato –puesto que era necesario viajar de Riohacha a Maicao, cubrir los costos de la estancia en esta ciudad, realizar las correspondientes entrevistas, tomar las medidas respectivas a las secretarias y aseadoras, comprar los materiales y elementos requeridos para la confección, contratar a las personas que habrían de ayudarle en la elaboración de los uniformes–, como efectivamente las partes contractuales lo entendieron y acordaron en la cláusula segunda del contrato.

 

Desde esta perspectiva concreta del negocio, la Sala considera que, sin la entrega del anticipo, el cumplimiento del contrato por parte de la contratista exigía esfuerzos financieros superiores de los que las cláusulas del contrato imponían y que, por tal razón, no fue posible para la contratista cumplir con el objeto contratado. Si bien es cierto que en los términos del artículo 47 de la Ley 80 de 1993 la nulidad de la cláusula no da lugar a la nulidad del contrato, en atención a que éste puede “existir sin la parte viciada”, es decir, el contrato subsiste en la vida jurídica aún sin la cláusula del anticipo, la Sala considera que en tratándose de la ejecución del contrato la conclusión es diferente, puesto que se tornó excesivamente onerosa para la contratista de acuerdo con el equilibrio de que da cuenta el texto originario del contrato, al punto que a pesar de haber iniciado la ejecución correspondiente no fue posible llevarla a término.

 

3.5. Vulneración al principio de la buena fe por parte de la entidad demandada.

 

Estas últimas conclusiones, aunadas a las anteriores –consistentes en que la contratista cumplió con las exigencias para la ejecución del contrato; que inició efectivamente su ejecución; que solicitó un pago de anticipo de acuerdo con el límite legal y, por tanto, se allanó a ajustar sus derechos contractuales a las prescripciones normativas; que estuvo pronta a suscribir un otrosí modificatorio de la cláusula sexta para lograr que el contrato siguiera su marcha–, hacen que la Sala deba reprochar la actuación de la entidad estatal demandada y que la califique como una falta a la buena fe contractual, por no haber utilizado las herramientas con las cuales contaba para la adecuación del contrato a las prescripciones legales, como era la de haber elaborado y/o promovido la celebración de un acuerdo adicional para la modificación del porcentaje acordado a título de anticipo, tal como sí lo hizo para la modificación de las garantías mediante el otrosí del 1 de noviembre de 1996, más aun cuando de acuerdo con lo dicho en la contestación de la demanda esa habría sido supuestamente la intención de la entidad estatal.

 

Son diferentes las normas que dentro de la Ley 80 de 1993 imponen a la Administración la obligación de ir más allá del texto escueto y de adelantar actuaciones con arreglo a los principios que informan tanto la contratación en general, como específicamente la contratación estatal:

 

“Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

 

“Artículo 28. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.”

 

En ese orden de ideas, entre otros principios referidos, la Sala considera necesario, para dar solución al asunto sub judice, recurrir al principio jurídico de la buena fe contractual, el cual impone a las partes hacer todo lo que se requiera, incluso más allá del texto específicamente convenido en procura de proteger los intereses propios y los de la contraparte y, en tratándose de la contratación estatal, el interés que atañe a la comunidad en general y al Estado respecto de la celebración y ejecución de negocios jurídico para el cumplimento de las finalidades públicas. El Código Civil y el Código de Comercio, en normas que son de recibo en la contratación estatal, indican claramente sobre el particular, respectivamente:

 

“Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.”

 

“Artículo 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todos lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

 

De acuerdo con lo anterior, la buena fe cumple una función integradora del contrato en la medida en que constituye una “causa o fuente de creación de especiales deberes de conducta, exigibles, en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes”. Así, el principio de buena fe no brinda una regla única para resolver el caso particular, sino que, en virtud de la necesidad de concreción que le es connatural, en cada supuesto exige un juicio valorativo para la aplicación del contenido objetivo general del principio, teniendo en cuenta las especiales consecuencias del caso en relación con los ideales jurídicos a que el principio se refiere. Obviamente, si llega a ocurrir que el incumplimiento de los deberes u obligaciones que impone el principio de buena fe genera perjuicios, habrá lugar al reconocimiento y pago de las indemnizaciones correspondientes.

 

En el asunto sub judice, habida cuenta de las características especiales y concretas del contrato y de la contratista, de los factores económicos que dieron lugar a la falta de ejecución íntegra del contrato, de los esfuerzos que realizó la contratista por allanarse a la legalidad para la realización del objeto contractual y de la actuación ajena al principio de buena fe seguida por el Municipio de Maicao, al abstenerse de hacer el mínimo esfuerzo para ajustar a la legalidad el porcentaje de “anticipo” pactado en la cláusula segunda del contrato, la Sala declarará en la parte resolutiva el incumplimiento del Municipio de Maicao de las obligaciones contractuales emanadas del principio de buena fe, en concordancia con lo pedido en las pretensiones de la demanda acerca de la declaración de incumplimiento de la entidad territorial “por la omisión del cumplimiento de sus deberes y funciones.”

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

COBRO EJECUTIVO DEL ANTICIPO

 

INEXIGIBILIDAD

 

ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO  

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil uno (2001). Radicación número: 44001-23-31-000-1996-0686-01(13436).-

 

III.  La naturaleza jurídica de la obligación que se pretende ejecutar.

 

Las pretensiones de la demanda se encaminan a que se libre mandamiento de pago por el valor del anticipo acordado por las partes en el contrato de consultoría No. 030, tal como accedió el a-quo en el auto del 19 de septiembre de 1996.

 

El pago del anticipo se pactó así en la cláusula cuarta del contrato: “CUARTA:  FORMA DE PAGO.  El departamento pagará al CONSULTOR el valor del presente contrato, previa presentación de la cuenta de cobro en la siguiente forma: a) un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato o sea la suma de CATORCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($14.750.000,oo) MCTE, una vez suscrito y perfeccionado el mismo. (...)”

 

El parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 en relación con el anticipo establece: “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato."

 

En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciación de la ejecución del objeto contratado. De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del contrato.  Se convierte así este pago en un factor económico determinante para impulsar la ejecución del contrato.

 

Ya la Sala en sentencia del 13 de septiembre de 1999 (Exp. No. 10.607) en relación con el anticipo expresó:

 

 “no puede  perderse de vista que los dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos.  El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra. No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro”.

 

En estas condiciones, si el anticipo se entrega al contratista antes o simultáneamente con la iniciación del contrato, esto es, cuando aún el contratista no ha prestado el servicio, ejecutado la obra o entregado los bienes y  precisamente espera dicha suma para iniciarlo y la fecha de ese pago marca la pauta para el cómputo del término del contrato, el pago de la  suma de dinero que las partes convengan a ese título se hace en calidad de préstamo.   

 

Esto significa que las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato.

 

Aplicados los razonamientos anteriores al asunto que se analiza, la obligación contenida en la cláusula cuarta del contrato No. 030 de 1994 y la cuenta de cobro que sirven de fundamento a la ejecución por concepto del anticipo no pagado, hacen que la obligación de la entidad de pagarlo sea clara y expresa.  Sin embargo,  no es exigible como pasa a verse:

 

a) Se pretende el pago de una suma prometida con ocasión de la celebración de un contrato que no se ejecutó y como ya se dijo, se trataba de un préstamo que la entidad contratante le hacía al contratista con el fin de que sufragara los gastos para iniciar la ejecución del contrato.

 

b) En la audiencia de conciliación celebrada ante el a-quo el 4 de diciembre de 1996 (fl. 11 C. ppal), la entidad ejecutada manifestó no estár interesada en la prestación de los servicios que originaron la celebración del contrato (fl. 12).

 

c) La no ejecución del contrato del cual se deriva el cobro del anticipo pone de manifiesto que la obligación de la entidad será aquella que se genere de su abstención, no del hecho de no haber pagado el anticipo sino de no ejecutar el contrato, lo cual debe discutirse en un proceso declaratorio pero no en un juicio ejecutivo como el presente.

 

En estas condiciones, al no tener el atributo de exigibilidad el título ejecutivo con fundamento en el cual se libró el mandamiento de pago, advierte la Sala la procedibilidad de una de las excepciones propuestas por la parte demandada, la cual si bien tuvo al momento de proponerse una sustentación diferente a la esbozada por la sala, se precisó en la audiencia de conciliación tal como acaba de destacarse.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA DOCTORA MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ:

 

Compartí la decisión de la Sala, de revocar la sentencia ejecutiva que ordenaba seguir con la ejecución porque se probó la excepción de fondo de inexistencia de título.

 

A.        En Sala aduje dos razones para separarme de la motivación, partiendo del contenido del fallo, cuales son, de una parte, que cuando el contratista ejecutante presentó su demanda de ejecución, para ese época, las partes habían desistido tácitamente – por sus conductas -  de la ejecución del contrato y que, de otra parte, en el evento hipotético que no fuera así, el juicio de ejecución sí es medio idóneo para reclamar el cumplimiento de la obligación de entrega del anticipo, cuando se reúnen las calidades en la misma de ser expresa, clara y exigible.

 

1.         Dentro del primer punto de vista, considero que si un contrato celebrado el día 29 de diciembre de 1994; que goza de certificación de registro presupuestal desde antes de su celebración – 20 de diciembre del mismo año – y que era para ejecutarse en el año de 1995 en el término de tres meses es obvio que si la  Administración no cumple con su obligación de poner en estado de ejecución al contratista – entregándole el anticipo -, y que si el contratista solo presenta demanda ejecutiva el 2 de septiembre de 1996, esas dos conductas son indicadoras de que  Administración y contratista no tienen interés en la ejecución del negocio jurídico convenido. Y como los contratos estatales no sólo buscan la satisfacción de su objeto, sino éste dentro del plazo convenido, aquella conclusión es jurídicamente posible.

 

2.         Dentro del segundo punto de vista, creo, respetuosamente, que en el juicio contractual estatal ejecutivo el contratista sí puede ejecutar al contratante para obtener la entrega del anticipo, pues tal juicio tiene como objeto materializar “obligaciones, claras, expresas y exigibles”. Basta recordar el Código Civil el cual enseña que las obligaciones pueden ser de dar, hacer o no hacer (art. 1.605, 1.610 y 1.612).

 

En armonía con esa codificación el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 488, indica que pueden demandarse ejecutivamente “las obligaciones expresas, claras y exigibles que provengan del deudor o (  )” y más adelante señala que esas obligaciones podrán ser “de sumas de dinero”, de dar o hacer y de no hacer (arts. 491, 493 y 494).

 

Si un contrato pacta el anticipo como obligación del contratante público y señala cuándo le es exigible a la Administración, es claro que cumplidas las modalidades de plazo o condición, o conjuntamente, según el caso, hay derecho a exigir su cumplimiento; así lo dice el artículo 1.527 ibídem, que refiere a las obligaciones civiles.

 

Si bien es cierto que el pacto del anticipo no es convenio que esté dirigido a “pagar” una contraprestación – esto es indudable – si será una obligación clara y expresa y exigible cuando se cumplan los términos de exigibilidad acordados sobre esa obligación; debe tenerse presente que no siempre las obligaciones son conmutativas; y que por lo tanto la exigibilidad no se condiciona a la existencia de conmutatividad, como parece insinuarlo el fallo. Para esta deducción baste recordar que según el Libro cuarto del Código Civil las obligaciones nacen “ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de una persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia” (art. 1494).

 

En consecuencia, si una de esas obligaciones es expresa y clara y se dan los supuestos de exigibilidad, puede ejecutarse (concepto general de ejecución). Particularmente, en los contratos estatales siempre que al juez de la ejecución se le represente el título, simple o complejo, en el cual (s) aparezca (n) visible (s) la (s) calidad (es) exigida (s) por la ley para ejecutar, y en algunos casos se le solicite la medida previa de requerimiento podrá librar mandamiento de pago, siempre que no esté probado en forma fehaciente un hecho que de lugar o la destrucción del título o que enerve la pretensión de ejecución – parcial o total - .

 

Para tal efecto valga recordar el concepto del Maestro Fernando Hinestrosa, quien refiriéndose al pago enseña que “El pago significa una identidad entre lo ocurrido y lo previsto, entre la conducta exigida del deudor y su comportamiento frente al acreedor, y por lo mismo sus requisitos son ante todo los puntualizados en el título o fuente de la obligación, sin perjuicio de la reglamentación general del fenómeno aplicable por ley en toda oportunidad o apenas cuando no se ha dispuesto cosa diferente, según las circunstancias y las disposiciones del ordenamiento”.

 

B.       Al efectuar la aclaración de voto, encontré otra situación distinta a la planteada por mí a la Sala, cual es la relativa a que en el expediente existe prueba de que el ejecutante ya recibió el anticipo. Sobre los antecedentes de este pago está probado que:

 

el anticipo se pactó por el 50% del valor del contrato: $14’750.000; a esa suma se le hicieron varias deducciones (por sobretasa, turismo, retención en la fuente y otros); el contratista recibió $12´803,000.

 

Lo anterior se advierte en la orden de pago No. 2.986 de 13 de febrero de 1995;  a folio 4 del cuaderno 1 - a mano derecha y final - se observa la firma del ejecutante y su cédula de ciudadanía previa la leyenda de “recibí”; este documento se autenticó en diligencia judicial de 10 de noviembre de 1995.

 

En el expediente está demostrado que el demandado solucionó la obligación del anticipo el 13 de febrero de 1995 es decir desde antes que el ejecutante hubiese presentado la demanda, la cual interpuso el día 2 de septiembre de 1996 (fol. 2 c.1).

 

Por lo tanto como entre los modos de extinguirse las obligaciones está la “la solución o pago efectivo” (num 1º art 1.625 C.C.) habrá de concluirse, como lo dijo el fallo, que no existe título ejecutivo pero porque la obligación que se pretendía ejecutar se extinguió por el pago total.

 

En los anteriores términos aclaro el voto afirmativo que expresé respecto de la sentencia que precede.

NOTA DE ESTA PROVIDENCIA: DIFERENCIA ENTRE ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO

La diferencia que la doctrina encuentra entre anticipo y pago anticipado, consiste en que el primero corresponde al primer pago de los contratos de ejecución sucesiva que habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales, mientras que el segundo es la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos de ejecución instantánea; los valores que el contratista recibe como anticipo,  los va amortizando en la proporción que vaya ejecutando el contrato; de ahí que se diga que los recibió en calidad de préstamo; en cambio en el pago anticipado no hay reintegro del mismo porque el contratista es dueño de la suma que le ha sido entregada.

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

MORA EN LA FIRMA DEL CONTRATO

 

MORA EN EL PAGO DEL ANTICIPO

 

REAJUSTES

 

SOBRECOSTOS EN OBRA PÚBLICA 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., VEINTICINCO (25) DE NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE (1999), RADICACIÓN NÚMERO: 10873.- En el caso sub judice no tiene discusión que se establecieron unos precios unitarios fijos y que el reajuste de los mismos dependería de acuerdo con la cláusula vigésima tercera del contrato, del advenimiento de circunstancias que alteraran gravemente el equilibrio financiero del contrato.  Son dos las situaciones imputables a la administración que incidieron negativamente en la economía contractual.

 

La demora de un lado del Distrito Capital para suscribir el contrato No. 674 de 1990, ya que éste se firmó el día 9 de noviembre de 1990, es decir casi tres meses después de su adjudicación que se produjo el 30 de julio de 1990.

 

También le es imputable a la administración el retardo en el pago del anticipo, toda vez que en la cláusula cuarta del contrato se acordó que el valor del anticipo equivalente al 50% del valor del contrato se pagaría una vez perfeccionado el mismo y la administración sólo pagó dicha cuenta el 23 de abril de 1991, es decir, casi cinco meses después de su perfeccionamiento.

 

 El ordinal 8° del Art. 4° de la Ley 80 de 1993, en los contratos a precio global o por precios unitarios  se refiere  a la variación de los costos, de manera que si se presenta un aumento significativo de la carga que debe soportar el contratista en el cumplimiento de su prestación, los principios de equidad y el mismo derecho positivo imponen que dichos sobrecostos deban ser trasladados a la administración como comitente y beneficiaria de la obra. 

 

En este orden de ideas, si bien es cierto en el contrato de obra pública el contratista a la hora de contratar tiene que prever cierto grado de riesgo en torno a los beneficios finales que reportará por la ejecución del mismo, hay que tener en cuenta que dicho riesgo debe encontrarse dentro de un grado de normalidad y previsión tal que no suponga alteración de la economía del contrato; esto en aras de proteger el resultado económico obtenido por el cocontratante de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originarias. 

 

En el caso de autos, las circunstancias que generaron la situación de desequilibrio en manera alguna pueden considerarse como normales, toda vez que está demostrado que el retraso provocado por causas enteramente imputables a la entidad contratante así como la razón sin fundamento válido alguno que adujo para negar el reconocimiento de los reajustes solicitados por el  contratista, afectaron de manera grave el equilibrio financiero del contrato y hacen procedente el reconocimiento solicitado por el demandante, a título de indemnización por los perjuicios causados por el referido desequilibrio. 

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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