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Esta página contiene tres (3) jurisprudencias

 

Suspensión del contrato y responsabilidad

estatal por daños causados por obra pública

  

     {§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

SUSPENSIÓN

 

SOBRECOSTO POR PROLONGACIÓN DEL PLAZO

 

MAYOR PERMANENCIA

 

Existe otra decisión jurisprudencial de agosto de 2.011 en la cual se dice que la suscripción de modificaciones sin salvedades no afecta el equilibrio: Ver

 

CONSEJO DE ESTADO,  SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010), Radicación número: 07001-23-31-000-1997-00554-01(16431).-

  

Ahora bien, en relación con la suspensión de los contratos estatales, la Sala ha sostenido:

 

“No tiene discusión alguna que un contrato en curso puede suspenderse por la ocurrencia de diversas circunstancias o por la voluntad de las partes y que uno de los efectos de la suspensión del contrato es la suspensión de las actividades del contratista.  En tanto la suspensión sea provisional o temporal es porque el contrato se reiniciará cuando las partes así lo determinen; el caso es que estando el contrato en ejecución o suspendido con la intención de reiniciarlo, subsiste el vínculo contractual. Para los efectos que la entidad contratante busca con la determinación de la capacidad residual de los oferentes, cual es el de asegurar que el proponente tiene la disponibilidad de ejecutar el objeto del contrato, lo lógico es que tenga en cuenta los contratos que el oferente tiene pendientes, es decir, los que haya celebrado con otra entidades y que al momento de aspirar a uno nuevo, no haya terminado.  En ese sentido debe entenderse la expresión “los contratos que el proponente tenga en proceso de ejecución”, proceso que se inicia con la celebración de los mismos y va hasta que se terminen, independientemente de las fases que en ese proceso ocurran, por ejemplo, la suspensión. Lo que en ese momento se pretende, es  conocer el grado de compromiso que puede adquirir el proponente y ello se define teniendo en cuenta las obligaciones que adquirió con anterioridad a la licitación y que estén vigentes al momento de presentar una nueva oferta. Así que no puede interpretarse literalmente la expresión “en ejecución”, señalada en los términos de referencia como lo pretende el demandante,  por cuanto mientras el proponente tenga obligaciones anteriormente contraídas, aún vigentes, éstas incidirán para que su capacidad de contratación aparezca comprometida y por consiguiente, disminuida.”[1]

 

“…………………….“La prórroga o suspensión del contrato fundada en hechos no imputables al contratista, genera la obligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados con la prolongación del plazo, siempre que tales también aparezcan probados. En el caso concreto la primera suspensión, que duró un mes y diez días, se fundó en la oposición de la comunidad y las demás en el hurto del hierro. Por este motivo, los perjuicios causados al contratista con la primera suspensión del contrato deben serle reparados, en consideración a que la oposición de la comunidad es un hecho que le es ajeno. En relación con las prórrogas y suspensiones fundadas en el hurto del hierro, la Sala precisa que las consecuencias negativas que la carencia del metal causó al contratista, no deben ser asumidas por el IDU, toda vez que aquél tenía a su cargo la vigilancia y guarda de los insumos y elementos de la obra y cualquier pérdida o deterioro del mismo le es por ende imputable. Además porque según consta en la denuncia penal, las personas que retiraron el hierro del lugar de la obra, pertenecían a la sociedad que le vendió el hierro al contratista, obraron asistidas de miembros de la Policía Nacional y fundaron su proceder en que el contratista no había pagado el precio del metal.”[2]

 

“…………………….“No obstante lo anterior, en el Pliego de Condiciones, numeral 3.03, que hace parte integral del contrato de obra pública CVT-0001-91, se reguló la suspensión del contrato por causas imputables a la Administración; significa entonces que en el contrato sí se previó la posibilidad de que las partes pudieran suspenderlo no solo por circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, sino también cuando se dieran hechos o causas imputables a la entidad contratante, que impidieran la continuidad de la obra. A lo anterior se agrega que las partes, de mutuo consenso, admitieron este hecho como fundamento suficiente para convenir la suspensión del contrato y así lo plasmaron en un documento que se convirtió en ley para ellas, según los mandatos del artículo 1602 del C.C., en cuya virtud todo contrato legalmente celebrado debe tenerse como una ley para los contratantes. Las razones anteriores llevan a concluir que el Acta No. 3 de suspensión temporal del contrato está ajustada a la legalidad, por cuanto las motivaciones que llevaron a suscribirla se encuentran enmarcadas por el interés público y el cumplimiento de los cometidos estatales, sin que por ello desaparezca la responsabilidad que le corresponde a la Administración por no contar con los estudios, planos, predios y licencias, requeridos de manera indispensable para la ejecución de la obra.”[3] (negrillas y subrayado adicionales).

 

En esa medida, para el citado 11 de septiembre de 1995, el cesionario Jorge Enrique Romero asumió el contrato estatal, pacto que si bien es irregular porque no se sometió la suspensión a plazo o condición, lo cierto es que ese acuerdo vincula a las partes en los términos del artículo 1602 del Código Civil. En ese contexto, al haberse dejado la constancia expresa de que si bien la suspensión se suscribía de común acuerdo y con fundamento en la autonomía de la voluntad, lo cierto es que, de igual forma, las partes contratantes dejaron constancia expresa de que la interrupción en la ejecución del contrato se debía a una circunstancia estrictamente atribuible a la entidad contratante, consistente en la falta de suministro de los materiales establecidos en el respectivo convenio de obra pública, y que estaban a cargo de la misma. 

 

En efecto, la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que se delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad, sujeta a un término o condición, período este durante el que las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero sin que se impute ese tiempo al plazo pactado inicialmente por las partes.

 

En consecuencia, como quiera que en el proceso se acreditó por la parte demandante que el contrato fue suspendido por cuenta de una circunstancia especial en la que se hallaba el municipio de Arauca, relacionada con la imposibilidad de entregar al contratista los materiales que estaban a su cargo –  obligación que estaba contenida en el clausulado del negocio– es preciso reconocer el incumplimiento de la entidad territorial demandada y, consecuencialmente, ordenar el pago de las sumas correspondientes al valor del contrato que se dejaron de pagar por cuenta de la inejecución del mismo.   

 

En ese orden de ideas, la suspensión de común acuerdo constituye una convención que altera o impide de manera temporal la ejecución de las obligaciones que se derivan del contrato y, por lo tanto, al igual que este último es ley para las partes en los términos fijados por el artículo 1602 del Código Civil[4]. En ese orden de ideas, si de la suspensión se desencadena un incumplimiento de las obligaciones pendientes a cargo de una de las partes, esta queda compelida a cubrir y cancelar los perjuicios que se derivan del mismo.

 

4.3. Así las cosas, la cesión del contrato estatal de obra No. 303 de 1994, fue eficaz porque al margen de que una de las características del contrato estatal es que sea intuito personae, lo cierto es que el artículo 41 de la ley 80 de 1993 avaló la posibilidad de que el contratista ceda el mismo, pero siempre bajo la condición de que medie el consentimiento expreso de la entidad contratante cedida[5]; además, se celebró con las formalidades legales, esto es, por escrito.

 

En el caso concreto las dos cesiones de contrato se produjeron, tal y como se desprende del acervo probatorio y de la aceptación de la entidad demandada, con autorización de esta última, razón por la que ese negocio jurídico tuvo validez y eficacia respecto a los intervinientes y, de allí que, a partir de la segunda cesión Jorge Enrique Romero asumió la posición contractual de contratista, razón por la que ingresó de nuevo a la relación negocial, pero encontrando que el contrato estaba suspendido por mutuo acuerdo de las partes, pero por una circunstancia fáctica imputable o atribuible a la entidad contratante.

 

Sobre el particular, la doctrina con especial sindéresis ha señalado:

 

“En cambio, cuando lo que se cede (o asume) es un contrato, el punto de partida es la presencia de uno o varios créditos y otras tantas obligaciones, entrelazadas en términos de correlatividad y consideradas, tratadas y dispuestas como una unidad, o sea: el objeto de la operación es el traspaso simultáneo de unos créditos y de las obligaciones recíprocas, surgidos a una de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero, esto es, en últimas, la transferencia de una posición o relación contractual, cuyo resultado es la sustitución de una de las partes (acreedora – deudora). O dicho más escuetamente, la cesión o asunción de contrato es el ingreso sustitutivo de un tercero a una relación contractual de prestaciones correlativas. Con una precisión importante: que no es lo mismo indicar que en virtud de ella el cesionario adquiere las pretensiones crediticias, a la vez que asume las obligaciones del cedente, que agregar a ello que el cedente sale de la relación y queda liberado de obligaciones y responsabilidad para con el contratante cedido.”[6]

 

En el asunto sub examine, es evidente que se suspendió de manera irregular el contrato estatal, toda vez que no se fijó el plazo o la condición a la que estaría sometida la misma; no obstante lo anterior, ello no constituye óbice para que el contratista pudiera reclamar judicialmente el incumplimiento, así como el pago de las sumas que se dejaron de cancelar por cuenta del negocio jurídico, las cuales, en el caso concreto, corresponden al saldo que quedó pendiente respecto del valor total del mismo. 

 

Entonces, al margen de que la respectiva acta haya sido suscrita de común acuerdo entre las partes contratantes, lo cierto es que el hecho de haberse dejado la constancia expresa de que el contratista accedía a suspender el contrato por la falta de entrega por parte del municipio de alguno de los materiales y elementos necesarios para ejecutar la obra, constituye la prueba fehaciente de que el negocio jurídico de obra se incumplió por parte de la entidad contratante lo que permite colegir, de paso, por encontrarse debidamente probados, los perjuicios materiales desencadenados de ese incumplimiento.

 

Sobre el particular, la Sala ha puntualizado:

 

“La actividad administrativa debe estar orientada, entre otros, por los principios de economía, eficiencia y eficacia, los cuales imponen a las autoridades la necesidad de adelantar las gestiones en una forma organizada y racional para el cumplimiento de los cometidos estatales, por ello, antes de ordenar la apertura de la licitación o concurso o de celebrar el contrato, según el procedimiento de selección que deba adoptarse, debe haber planificado todas las actividades que deben desarrollarse dentro de las diversas etapas del contrato, tanto la precontractual como la contractual.

 

“La falta de planeación tiene incidencias en la etapa de formación del contrato, pero ella se refleja con mayor importancia en su etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la administración generan graves consecuencias por falta de estudios y diseños definitivos, circunstancias que llevan a modificar las cantidades de obra, las condiciones técnicas inicialmente pactadas y, en el peor de los casos, conducen a la paralización de las obras o a su imposibilidad de realización. Todo esto ocurrió en el sub- exámine.

 

“(…) Sin embargo, en el caso que aquí se examina probado está que correspondía a la Administración la obligación de disponer de los terrenos y de los estudios ambientales y de los estudios de suelos, de manera previa y como requisitos indispensables para que el contratista pudiera acometer la construcción de las obras. Fueron las continuas omisiones y la negligencia de la entidad contratante en solucionar los problemas que se encontraban a su cargo, en plazos razonables, los eventos que pusieron al contratista en imposibilidad razonable de continuar con la ejecución de la obra. Es más, TELECOM ni siquiera se tomo el trabajo de atender las solicitudes y los requerimientos que en tres oportunidades le hizo el contratista para que le informara cuándo se reiniciaría el contrato y fue tan solo después de que este demandó judicialmente la declaratoria del incumplimiento contractual, cuando la Administración lo llamó para que continuara con la ejecución de las obras, aún sin haber solucionado, de manera definitiva, la problemática que dio lugar a la suspensión del contrato.

 

“Así las cosas resulta claro que la Administración no podía exigirle, ni mucho menos endilgarle al contratista el incumplimiento de sus respectivas obligaciones contractuales, mientras ella no se aprestaba a cumplir las propias, las cuales además, constituían presupuesto indispensable para que el contratista, a su vez, pudiera dar cumplimiento a  las suyas.”[7]


[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. 14945, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 

[2] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 2003, exp. 10883, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 14287, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[4] “Esta autonomía es reconocida por el orden jurídico, en el campo del Derecho privado, exclusivamente en la segunda de las funciones citadas. Es decir, como actividad y potestad creadora, modificatoria o extintiva, de relaciones jurídicas entre individuo e individuo; relaciones cuya vida y vicisitudes están ya disciplinadas por normas jurídicas existentes. La manifestación suprema de esa autonomía es el negocio jurídico. El cual es precisamente concebido como acto de autonomía privada, al que el derecho atribuye el nacimiento, la modificación o la extinción de relaciones jurídicas entre particulares. Tales efectos jurídicos se producen en cuanto están dispuestos por normas, las cuales, acogiendo como presupuestos de hecho el acto de autonomía privada, se remiten a él como supuesto necesario y suficiente.” BETTI, Emilio “Teoría General del Negocio Jurídico”, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 2ª edición, 1959, pág. 47.

[5] “La figura de la cesión del contrato es una manifestación significativa de la “despersonalización” del funcionamiento de las obligaciones, de que se ha hecho mención; en la economía contemporánea, en la que tanto auge y trascendencia han cobrado los contratos de larga duración, se ha convertido en un instrumento que, podría decirse, más que útil es indispensable para la subsistencia de ellos en medio de vicisitudes personales…” HINESTROSA, Fernando “Tratado de las obligaciones”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Tomo I, 2002, pág. 522.

[6] HINESTROSA, Fernando Ob. Cit., pág. 520.

[7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 14287, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

     {§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA

 

PRUEBA DE LOS PERJUICIOS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854).- 6.   La mayor permanencia en la obra y los perjuicios sufridos por el contratista. Se encuentra probado en el sub lite que el contrato 051 de 1991, celebrado entre el IDU y el Ingeniero Hernán Duarte Esguerra, fue objeto de cuatro prórrogas sucesivas que extendieron el plazo inicialmente pactado en 4½ meses, a 10 meses y 5 días, todas ellas, imputables fundamentalmente a la conducta de la Administración por no haber hecho entrega oportuna de los predios requeridos para la construcción de la obra; por no disponer de los recursos económicos necesarios para adquirir tales inmuebles; por no haber adelantado las gestiones necesarias para que la zona en donde se ejecutarían las obras se encontrara libre de perturbaciones y por no haber pactado un plazo adicional para ejecutar las obras nuevas que fueron contratadas, circunstancias que obligaron al contratista a permanecer en la obra por lapso de 5 meses y 20 días adicionales al plazo que fue inicialmente previsto en el contrato.

 El demandante considera que la extensión del plazo contractual le causó perjuicios consistentes en los costos adicionales que debió asumir por la mayor permanencia en la obra, los cuales concreta en los siguientes rubros: i) sobrecostos por concepto de administración y demás costos indirectos causados entre el 26 de noviembre de 1991 y el 31 de mayo de 1992; ii) sobrecostos por concepto de maquinaria y mano de obra causados entre el 26 de noviembre de 1991 y el 31 de mayo de 1992.

 Se observa que el plazo del contrato terminó el 15 de mayo de 1992, fecha que determinó la finalización del vínculo negocial entre las partes; en consecuencia, las reclamaciones formuladas por el contratista, respecto de los sobrecostos causados durante la ejecución del contrato no pueden exceder este límite. Se hace esta precisión por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener reconocimientos económicos hasta el 31 de mayo de 1992, (fls. 2 y 3 cd. ppal), fecha que no tiene ningún significado para el contrato toda vez que, según la última prórroga contenida en el contrato adicional No. 5 de 30 de abril de 1992 (fl. 1, cd. 7), el plazo pactado en la cláusula octava del contrato principal se prorrogó hasta el 15 de mayo de 1992.

 Como ya se indicó, el demandante sostuvo que el hecho de permanecer más tiempo en la obra, como consecuencia de las sucesivas prórrogas del plazo contractual, le ocasionó perjuicios consistentes en asumir mayores costos directos e indirectos durante el lapso adicional. De los costos directos reclama concretamente los correspondientes a la maquinaria utilizada y el personal destinado a la ejecución de la obra y de los costos indirectos, los del rubro de administración.

 Es cierto que el Estatuto Contractual aplicable para el momento en que se celebró el contrato consagró que cuando la Administración ordenara la modificación del contrato y por tal hecho el contratista debiera permanecer por un tiempo adicional en la obra, tendría derecho a reclamar los perjuicios que este hecho le generara, pero no es menos cierto que para que el contratista pueda hacer efectivo su derecho está en el deber de demostrar que realmente sufrió los perjuicios alegados.

 Acerca de este tema, resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento que hizo la Sección Tercera en el siguiente sentido:

 “Si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume produce el dinero y a la actualización de la suma debida, que responde al principio del pago integral de la obligación. Pero si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados. Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos.” (Negrilla y subrayado de la Sala) 

Bajo este contexto, resulta claro que aunque en el sub lite se encuentre plenamente demostrado que la mayor extensión del plazo contractual, ocurrió por las sucesivas prórrogas de que fue objeto el contrato de obra pública No. 051 de 1991 y que, además, se encuentra probado que las mismas fueron imputables, al incumplimiento de la entidad pública contratante, tales circunstancias determinarían, en principio, la viabilidad de efectuar el reconocimiento de perjuicios a favor del contratista, quien por causas ajenas a su voluntad se vio obligado a permanecer en la obra por mayor tiempo del previsto en el contrato original, ocurre que, tal evidencia no resulta suficiente para proceder al reconocimiento de los perjuicios que dice haber sufrido, sino que además se requiere que el demandante haya demostrado, de una parte que sufrió efectivamente los perjuicios a que alude en los hechos y pretensiones de su demanda y, de otra, que determine el quantum, toda vez que a él le corresponde la carga de la prueba, según los mandatos del artículo 177 del C. de P.C. 

 La prueba aportada para demostrar los costos directos (maquinaria y personal) e indirectos (costos de administración) durante el plazo de extensión del contrato.

 Para probar los perjuicios sufridos como consecuencia de la extensión del plazo contractual, el demandante solicitó la práctica de un peritazgo (fl. 5, cd. ppal), prueba que fue ordenada por el Tribunal mediante auto de 11 de noviembre de 1994 (fl 27, cd. ppal). Los peritos rindieron su dictamen el 24 de noviembre de 1995, dando respuesta, entre otras, a las preguntas contenidas en las letras a), b), c), d y e) del cuestionario contenido en la demanda (fl.5 cd. ppal) y que en el auto de pruebas corresponde a las letras a) y c). (fl. 27, cd. ppal.)

 En el auto de pruebas se solicitó a los peritos dictaminar sobre:

 a) “el valor de los sobrecostos por concepto de administración y demás costos indirectos, maquinaria y personal derivados de la mayor permanencia en la obra entre el 26 de noviembre y el 31 de mayo de 1992.”

 

“c) Diferencia entre los costos de administración para un período de 10 meses cinco días y un período de 4.5 meses y si esta diferencia constituye un sobrecosto en el que incurrió el contratista.”

 Referido a esta misma materia, en el cuestionario formulado por el demandante para que fuera absuelto por los peritos, se solicito:

 “a) Con fundamento en la propuesta del CONTRATISTA y en el tipo de obra objeto del contrato 051 de 1991, deduzcan los señores peritos el costo de administración y demás costos indirectos del proyecto objeto de dicho contrato para un período de 4.5 meses, plazo inicial del contrato.”

 Esta pregunta se repite, en idénticos términos, en las letras b) y c) del cuestionario, respecto de: “el costo de personal del proyecto” y “el costo de maquinaria del proyecto

 De otra parte, en la letra d) del cuestionario se preguntó:

 “d) Si para un período de 4.5 meses los señores peritos han encontrado o deducido unos costos o valores correspondientes a costos indirectos, costos de personal y costos de maquinaria, sírvanse indicar cuáles serían los costos por los mismos conceptos para un período de diez (10) meses cinco (5) días”.

 Y en la letra e), la pregunta es del siguiente tenor:

 “e) Una vez hecha la operación anterior, sírvase indicar cuál es la diferencia entre los costos para un período de diez (10) meses y cinco (5) días y un período de 4.5 meses y si esta diferencia constituye un sobrecosto en el que incurrió el contratista por su culpa o sin su culpa”

  

Los peritos respondieron a estas preguntas de la siguiente manera:

 Tomaron los valores correspondientes a los costos indirectos A.I.U., por los 4.5 meses del plazo original del contrato, contendidos en la propuesta presentada por el contratista, los cuales ascendieron a la suma de $100’701.934,23, discriminados de la siguiente manera (fl. 111, cd. 2):

Administración:        $ 48’253.010,17, porcentaje 11,5%

Imprevistos:           $ 21’734.834,14, porcentaje 5,18%

Utilidad:              $ 30’714.089,95 porcentajes 7,32%

Estos porcentajes se encuentran calculados sobre el costo directo que, según la propuesta, es del monto de $ 520’293.327.

Igualmente, manifestaron los peritos que, con base en la propuesta presentada por el contratista para el período inicial del contrato 051 de 1991, es decir 4,5 meses, calcularon los costos directos correspondientes a los rubros mano de obra y maquinaria, estableciendo los siguientes montos:

Mano de obra:          $ 88’311.997,01

Maquinaria:            $ 111’147.138,93,

Seguidamente los peritos, tomando en cuenta los valores antes indicados, obtenidos de la propuesta presentada por el contratista para la adjudicación del contrato 051 de 1991, procedieron a efectuar el cálculo para el período total de 10 meses y 5 días que corresponden al plazo final del contrato, incluidas las prórrogas que fueron acordadas. De este ejercicio matemático obtuvieron las siguientes cifras para un período de 10 meses y 5 días:

Costos indirectos:               $ 227’586.371,43

Costos de personal:              $ 199’585.113,20

Costos de maquinaria y equipo:    $ 251’192.533,90

Luego procedieron a establecer la diferencia entre las cifras que resultaban del contrato ejecutado en un plazo de 10 meses y 5 días (plazo final) y aquellas que correspondían al contrato original, cuyo plazo fue pactado en 4.5 meses, obteniendo el siguiente resultado:

Costos indirectos:       $ 227’586.371,43 - $100’701.934,23 = $ 126’884.437,17

Costos de personal:     $ 199’585.113,20 - $ 88’311.997,01 =  $ 111’273.116,19

Costos de maquinaria:   $ 251’192.533,90 -111’147.138,93 =   $ 140’045.394,97

                                                    ______________

Valor total de la diferencia:                              $ 378’202.948,97

 Como puede observarse, los peritos se limitaron a repetir en el dictamen, las cifras de costos directos e indirectos consignados en la oferta presentada por el contratista para la adjudicación del contrato de obra No. 051 de 1991, cuyo plazo se convino en 4 ½ meses y a partir de dichas cifras procedieron a efectuar un cálculo proporcional en razón del tiempo total que duró la obra, esto es, 10 meses y 5 días, para finalmente establecer la diferencia entre estas dos cifras, pero sin aportar ningún juicio de valor encaminado a establecer si los costos reclamados por el demandante realmente se efectuaron, esto último, entre otras razones, porque el examen de esos no les fue encargado ni formaban parte de la tarea que debían cumplir.

 Costos directos (personal y mano de obra, maquinaria y equipos.

 Se observa que para determinar los costos de personal, los peritos en ningún momento indagaron si existían documentos en el archivo del contratista que les permitieran establecer los valores de la nómina de los trabajadores que fueron contratados entre el 26 de noviembre de 1991 y el 15 de mayo de 1992, o los montos que efectivamente fueron girados para hacer los pagos de salarios y prestaciones en su favor, o las consignaciones efectuadas en bancos a favor de dichos trabajadores, o los documentos de afiliación al sistema de seguridad social.

 Tampoco los peritos se detuvieron a analizar si la maquinaria y equipos que fueron ofrecidos en la propuesta estuvieron permanentemente en la obra, pues bien puede suceder que algunos de ellos no se necesitaren en determinados tiempos debido a la reprogramación de obra impuesta por las distintas prórrogas, como es normal en la construcción y, siendo así, es bastante probable que los equipos y maquinaria ofrecidos, por no requerirse en la obra, en los tiempos inicialmente previstos, pudieran ser utilizados en otras obras o simplemente no fueren tomados en alquiler sino hasta el momento que en realidad se necesitaran, lo cual corresponde a un proceder diligente del contratista que tiene experiencia en la construcción de obras de infraestructura y, por lo tanto, resulta perfectamente válido y factible que el contratista no incurriera en la totalidad de los costos calculados por los peritos, que por demás, en el presente caso, no fueron cuantificados en la demanda.

 Todo ello debió establecerse a partir de diversos elementos de prueba (testimonios, inspecciones, exhibiciones, etc.) como por ejemplo los documentos que deben hacer parte del archivo del contratista para establecer si hubo pagos o consignaciones por concepto de maquinaria y equipos, contratos de alquiler u otro documento que permitiera probar las erogaciones hechas por estos conceptos.

 Lo cierto es que del dictamen pericial no puede deducirse que realmente el contratista incurrió en mayores costos originados en el empleo de maquinaria y mano de obra durante la extensión del plazo contractual; en consecuencia, la prueba así obtenida no resulta suficiente, ni ofrece la certeza necesaria para comprobar que el contratista se vio afectado patrimonialmente con el pago de salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores y costos de equipos o maquinaria como consecuencia de las cuatro prórrogas que tuvo el contrato, sencillamente porque no se hizo ningún tipo de análisis para determinar si estos costos eran reales, sino que, a partir de los costos de la propuesta, se hicieron los respectivos cálculos matemáticos, teniendo como único factor el tiempo de ejecución del contrato, sin tomar en cuenta que la finalidad de este medio probatorio es la de obtener la opinión de profesionales expertos en la materia para que demuestren si los costos que reclama el demandante efectivamente se causaron en la proporción pretendida o si son menores o mayores a los previstos en el contrato inicial, todo ello con suficientes elementos de juicio que ofrezcan convicción y certeza.

 A lo anterior se agrega que al examinar la propuesta presentada por el contratista, para la ejecución de obras adicionales, las cuales dieron lugar al contrato adicional al valor No. 4 (fls. 65 a 71, cd. 7), se observa que en ella se incluyeron algunos de los ítems previstos en el contrato inicial cuyos precios ya estaban determinados y otros nuevos que fueron pactados, aspecto en relación con el cual se impone destacar que en dichos precios estaba contenido el costo de la mano de obra, maquinaria y equipo, por lo tanto, no habría lugar a reclamar nuevamente este valor por lo que correspondía al tiempo de la última prórroga pactada, identificada como contrato adicional No. 5 de 30 de abril de 1992, la cual básicamente se celebró para ejecutar estas nuevas obras.

 Así las cosas, debe concluirse que el dictamen pericial no aporta elementos de juicio para que pueda tenerse como prueba que permita demostrar que el contratista incurrió en los sobrecostos allí calculados, por concepto de mano de obra, equipos y maquinaria durante el plazo de extensión del contrato y tampoco el demandante allegó al proceso otros elementos probatorios que permitieran demostrar los perjuicios que dijo haber soportado por este concepto.

 En otras palabras, aunque se encuentra probado el hecho que dio lugar a la extensión del plazo contractual y, por ende, a la mayor permanencia en la obra, el demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, no logró demostrar que este hecho le hubiere ocasionado perjuicios consistentes en mayores costos por concepto de maquinaria, equipos y mano de obra.

 Como consecuencia de lo anterior se denegará la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento de sobrecostos por concepto de mano de obra, maquinaria y equipo.

 Costos indirectos (Administración).

 En cuanto a los costos indirectos y concretamente el correspondiente al ítem administración, cuyo pago se demanda, el cual también fue calculado por la pericia a partir de los valores establecidos en la propuesta y de acuerdo con el plazo total del contrato, encuentra la Sala que tales cálculos resultan admisibles, en la medida en que mientras subsista el vínculo contractual entre la entidad contratante y el contratista, los costos de administración continúan generándose en igual forma, independientemente de que la obra se encuentre diferida en el tiempo o que la construcción se realice a un ritmo menor, máxime que en el presente caso no se presentó suspensión en la ejecución del contrato, sino que la obra estuvo permanentemente en construcción y, por esta razón, el contratista debió, al menos, conservar la oficina con su mobiliario, pagar servicios, disponer de papelería, contratar secretaria, mensajero, contador y director del proyecto, pagar el importe de la ampliación de las pólizas originada en las prórrogas del contrato, tener celaduría en la obra, cerramientos provisionales y campamentos etc., durante el tiempo de la extensión del plazo contractual, como en realidad ocurrió, tal como se deduce de la correspondencia cruzada entre las partes, la cual obra en el expediente (cuadernos 6 y 10).

 Significa entonces que los costos de administración, correspondientes a las prórrogas pactadas en los contratos adicionales número 1 de 7 de noviembre de 1991, No. 2 de 24 de enero de 1992 y No. 3 de 25 de marzo de 1992, que como quedó demostrado en el presente proceso, tuvieron lugar por causas imputables exclusivamente a la Administración, al no tener disponible la zona en donde se ejecutarían las obras, deben ser reconocidos al contratista.

 Se destaca igualmente, que la prórroga contenida en el contrato adicional No. 5, al haber tenido como causa o justificación fundamental la ejecución de las obras adicionales pactadas en el contrato adicional al valor No. 4, de 7 de abril de 1992 -en el cual no se pactó plazo para su construcción-, la misma no generó costos administrativos adicionales a aquellos contenidos en la propuesta presentada por el contratista para estas nuevas obras (fls. 66 a 70, cd. 7) y reflejadas en el contrato adicional, por lo tanto, tales costos ya se encontraban reconocidos y al hacerlo de nuevo se generaría un doble pago.

 En efecto, se pudo establecer que en el contrato adicional al valor No. 4 referido, suscrito para adelantar la ejecución de obras no previstas en el contrato original, pero necesarias para la culminación total del proyecto, por cuantía de $11’348.365,17, se incluyeron los costos directos e indirectos del proyecto (A.I.U.) calculados estos últimos en un porcentaje del 24% de los primeros, según la oferta presentada por el contratista para la ejecución de la obra adicional (fls. 65 a 82, cd. 7), así:

Costos directos:      $ 9’151.907,39

Costos indirectos:    $ 2’196.457,78

                    _____________

Total              $ 11’348.365,17

Como los costos de administración hacen parte de los costos indirectos y estos fueron calculados en la oferta del contratista en un porcentaje del 11,50% sobre los costos directos (ver folio 209 de la propuesta), se tiene que en el contrato adicional No. 4, tal porcentaje equivale a la suma de                $ 1’052.469, 349, lo cual significa que los costos administrativos de la última prórroga del contrato 051 de 1991, comprendida entre el 1º y el 15 de mayo de 1992, se encuentran cubiertos dentro del valor referido y, en consecuencia, no puede existir un doble pago por razón o con cargo al rubro de administración para la última prórroga del contrato.

Para calcular los costos de administración correspondientes a las tres primeras prórrogas que tuvo el contrato No. 051 de 1991, es decir, por el lapso comprendido entre el 25 de noviembre de 1991 y el 30 de abril de 1992, esto es, por 5 meses y 5 días se tomará como punto de partida el valor calculado en la propuesta del contratista como costos de administración para los 4½ meses (135 días) de ejecución del contrato, cuyo monto es de $48’253.010 y a través de una simple regla de tres se establecerá a cuánto ascienden los costos de administración por el tiempo de extensión del contrato 5 meses y 5 días (155 días), así:

 $ 48’253.010 x 155 días

---------------------------------= $ 55’401.604

         135 días

 Se tiene entonces que los costos de administración causados entre el 25 de noviembre de 1991 (fecha original prevista para la terminación de las obras) y el 30 de abril de 1992 (fecha hasta la cual se extendía la prórroga contenida en el contrato adicional No. 3), que deberán reconocerse al contratista, ascienden a la suma de $ 55’401.604

 Indexación del monto adeudado

El valor histórico a reconocer al contratista es de $ 55’401.604, (precios de marzo de 1993), teniendo en cuenta que la liquidación del contrato se efectuó el 31 de marzo de 1993, documento en el cual el contratista presentó las salvedades que dieron lugar al juicio que es materia de decisión. Esta suma será actualizada con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

                     Vh x Indice final

Vp=                ----------------------

               Indice inicial

 Vp: Corresponde al valor presente

Vh: Es el valor histórico o inicial ($ 55’401.604)

Indice Final:            Es el IPC vigente a la fecha de este fallo (julio 2007) (176,34)

                    Indice inicial: Es el IPC vigente utilizado para calcular los valores previstos en el acta de liquidación final del contrato (marzo de 1993)

 

$55’401.604 x 176,34 (julio /2007)

Vp=                ---------------------------------------------- = $ 269’876.211

36.20 (marzo /1993)

 Vp=                $ 269’876.211

  El valor total de los costos administrativos, mas indexación que deberá ser reconocidos al contratista, calculado con el IPC al mes de julio de 2007, asciende a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS ONCE PESOS M/CTE ( $ 269’876.211).

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO                            

 

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SENTENCIA DE 2 DE OCTUBRE DE 2.003, MAGISTRADO PONENTE MARÍA ELENA GÓMEZ GIRALDO. EXP. 14.394.- Suspensión del contrato y equilibrio contractual. Terminación del contrato estatal. "Realizada la suspensión del contrato habrá de estarse a sus términos, esto es, a la duración de la suspensión, al manejo de los recursos físicos y personales dispuestos para la ejecución de la obra, a la asunción de obligaciones por cada una de las partes, etc. Puesto que si se han regulado claramente los efectos de la suspensión del contrato, habrán quedado definidas las prestaciones mutuas derivadas de tal situación.

 

Pero cuando esos efectos no quedan regulados en el acta de suspensión, cuando las partes guardan silencio sobre lo que la suspensión representa para cada una de ellas, habrá que analizar los hechos o actos determinantes de la suspensión y sobre todo, si resultan imputables a uno u otro cocontratante.

 

En estas condiciones se tiene que si las partes de un contrato acordaron mutuamente suspenderlo, no regularon los efectos de la suspensión en el correspondiente documento y se prueba que esa suspensión determinó perjuicios para alguno de los contratantes, se impone analizar el motivo de la suspensión y su imputación, a efecto de establecer la responsabilidad contractual correspondiente. La jurisprudencia ha estudiado la necesidad de que el contratista demandante pruebe la existencia de perjuicios derivados de la suspensión del contrato; en fallo dictado por esta Sección del Consejo de Estado, el día 15 de octubre de 1999 se dijo:

 

“En el caso que ocupa la atención de la Sala, donde las partes guardaron silencio sobre los efectos que traería la suspensión para el contratista, debe tenerse en cuenta que la circunstancia de que el contrato haya estado suspendido por sí sola no confiere derecho al contratista para reclamar por una mayor permanencia en la obra o a que se presuman perjuicios por haber estado a disposición de la entidad contratante por un plazo mayor al que se pactó en el contrato. Es necesario que tales perjuicios sean demostrados por la parte demandante de acuerdo con el principio de la carga de la prueba que contempla el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil”

 

Son entonces dos las condiciones que debe probar el contratista para que procedan tanto la declaratoria de incumplimiento fundada en la suspensión del contrato como la consecuente reparación de los perjuicios:

 

• La existencia de perjuicios derivados de la suspensión y

 

• El hecho determinante de la suspensión es imputable a la entidad pública, contratante".

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA

 

PRÓRROGAS Y SUSPENSIONES DEL CONTRATO 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, ABRIL VEINTINUEVE (29) DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE (1999). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 14855.- .2- LA MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA.- El Contratista solicitó el reconocimiento y pago por la entidad contratante del valor del aumento de los costos indirectos por extensión del plazo del contrato en 8 meses, los cuales obedecieron a dos prórrogas del contrato (6 meses) y a la suspensión del mismo (2 meses).

 

Afirmó que el IDU desconoció sus deberes contractuales al obligarlo a permanecer en las obras por un mayor tiempo del previsto en el contrato; indicó que los motivos que impusieron la mayor permanencia no le son imputables, que constituyen un aumento del plazo inicial en un 80% del tiempo estimado, situación esta que ya fué reconocida y cuantificada por el Subdirector de Construcciones del IDU en $28'380.582,40.-

 

El demandante también encontró como causa del mayor tiempo de permanencia en la obra que: "A pesar de los requerimientos hechos al IDU, se presentaron demoras en los trámites de las licencias y permisos ante la Secretaría de Obras Públicas del Distrito y ante las empresas de servicios públicos; así como también en los pagos que debía hacer el IDU a la Constructora."

 

El demandado reconoció la mayor duración de las obras pero adujo que las causas por las cuales se extendió el contrato en el tiempo no le eran imputables al considerar que: "la causa de las prórrogas fueron las fuertes lluvias que impidieron el normal desarrollo de las obras, causa no imputable al IDU pero que si se tuvo en cuenta para efectos del equilibrio económico del contrato con los reajustes que pagó el IDU en cuantía de $ 116.859.175,86 que la demandante no menciona y que se puede constatar en el acta de liquidación del contrato."

 

En el expediente obra prueba de que el plazo inicial del contrato pactado fué de10 meses, en tanto que el término real de duración del mismo fue de 18 meses, y que los ocho meses de diferencia obedecieron a las prórrogas y suspensiones de que fué objeto el contrato.

 

Las partes celebraron tres contratos adicionales; N° 1 del 27 de marzo de 1989 , por medio del cual se prorrogó el plazo por tres meses. N° 2 del 28 de junio de 1989 por medio del cual se prorrogó por tres 3 meses mas. Consta en el expediente que la primera prórroga del contrato tuvo como primera causa las modificaciones hechas al proyecto arquitectónico a solicitud de la Secretaría de Salud de Bogotá, lo que impidió el normal desarrollo de las obras y la paralización de las mismas en algunas zonas; y como segunda causa las fuertes lluvias ocurridas en Noviembre y Diciembre de 1988.

 

La segunda prórroga fue motivada por la adición de las obras en 99,12 m2, que se produjeron por las modificaciones arquitectónicas solicitadas por la Secretaría de Salud de Bogotá en las áreas de cirugía, cafetería, depósito, almacén y cocina, que determinaron la demolición de lo construido, la ejecución de la nueva construcción y variaciones en los acabados con respecto a lo inicialmente convenido.

 

El contrato fué suspendido por dos meses según consta en actas N° 03 del 1 de septiembre de 1989 y en el acta de reiniciación 04 del 1° de noviembre de 1989. La primera suspensión se produjo por dos motivos "1. Aprobación de los planos de instalaciones técnicas por parte de la Secretaría de Salud de Bogotá, y 2. Aprobación y perfeccionamiento de las adiciones para autorizar obras no previstas originadas por modificaciones al proyecto arquitectónico y necesidades propias de la obra."(folio 286 C.B)

 

De lo expuesto se infiere que la mayor permanencia en la obra se fundó esencialmente en causas imputables a la entidad contratante y a la Secretaría de Salud de Bogotá; en menor parte, a las fuertes lluvias presentadas en noviembre y diciembre de 1988, pero de toda suerte ajenas a la acción o inacción del contratista.

 

(…)

 

Lo anterior evidencia que con este contrato adicional no se reconocieron ni se dispuso pagar, como lo aduce el demandado, los costos indirectos en que incurrió la contratista por la mayor permanencia en la obra, sino tan solo se ocupó del sobre costo por la mayor cantidad de obra.

 

En relación con las demoras en los trámites de las licencias e instalación de los servicios, encuentra la Sala que si bien el contratista era el obligado a tramitar tales licencias y autorizaciones ante las autoridades competentes de conformidad con lo estipulado en el contrato, (fl 111 y ss), el desarrollo de tales procedimientos estaba condicionado al suministro oportuno por la contratante de la totalidad de los documentos que las entidades competentes requerían al efecto.

 

Obran pruebas en el proceso de que en no pocas oportunidades la firma contratista requirió al IDU para que le facilitara prontamente la documentación exigida por las dependencias ante quienes se tramitaba la licencia de construcción, muestra de ello lo es el 0ficio 422430 13 junio de 1990, por medio del cual el Subdirector de Construcciones del IDU, reconoce que el trámite de la licencia de construcción se demoró por faltar copia de la escritura y del certificado de libertad vigente del lote donde se construyó el hospital.- (Fl 119 C B), carga contractual a instancia de la contratante.

 

De lo anterior se deduce que la mayor permanencia en las obras obedeció a las prórrogas y suspensiones del contrato, las que a su vez tuvieron por causa la aprobación y ejecución tardía de las adiciones y modificaciones introducidas a los diseños y a las obras en ejecución, por la Secretaría de Salud de Bogotá y por el IDU, por completo ajenas a la acción u omisión del contratista. Por otra parte, obsérvese como no se dispuso por las partes que ésta no tuviera derecho a reclamar por dicha extensión del plazo, como se estila o acostumbra cuando así lo entienden y regulan los cocontratantes.

 

A igual conclusión llegaron los peritos luego de las evaluaciones y estudios que motivaron sus conclusiones obrantes a folio 41 y siguientes del cuaderno C.

 

Liquidación

 

Para calcular la suma que la entidad contratante le adeuda a la contratista por este concepto, la Sala tomará en cuenta los costos administrativos mensuales previstos en la propuesta de la constructora, y la multiplicará por los 8 meses de mayor permanencia en la obra. Monto que actualizará conforme a las fórmulas correspondientes.

 

$3.547.572,80 x 8 meses = $28.380.582,40.-

 

Capital adeudado a 30 de julio de 1990

por concepto de Mayor Permanencia en la obra = $28.380.582,40.-

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
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