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Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

EQUILIBRIO Y LOS RIESGOS DEL CONTRATO

 

RIESGOS DEL CONTRATISTA

 

ASUNCIÓN DE RIESGOS CONTRACTUALES

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, BOGOTÁ, D. C., VEINTISÉIS (26) DE FEBRERO DE DOS MIL CUATRO (2004), RADICACIÓN: 25000-23-26-000-1991-07391-01(14043).- 3.3 La teoría del equilibrio financiero del contrato y los riesgos del contrato. La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que sumieron.

 

En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió.

 

Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.

 

La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume "un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública.” pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.

 

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.

 

Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad.

 

De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.

 

Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el álea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió

 

(…)

 

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala encuentra que, mediante el contrato bajo estudio, el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión.

 

En efecto, en el caso concreto, el contratista propuso contratar bajo la modalidad III, lo que comportó la asunción de mayores riesgos, relativos a: la selección del inmueble en el que se desarrollaría la obra; la tramitación de los permisos y licencias; la tramitación e instalación de los servicios públicos, el diseño de las obras, la realización de obras urbanísticas etc. Si hubiera querido asumir menores riesgos debió proponer y contratar bajo la modalidad I o II, que comportaba el adelantamiento previo de algunas etapas, lo que implicaba mayor certeza y seguridad respecto de las características y plazos de ejecución de las obras.

 

De conformidad con lo anterior, la Sala deduce que no es dable afirmar que el equilibrio financiero del contrato no se predique respecto de un contrato como el que se estudia, de obra pública bajo modalidades específicas, toda vez que por tratarse de un contrato conmutativo, sinalagmático y oneroso, comprende obligaciones y derechos recíprocos y equivalentes para las partes, que se garantizan durante la ejecución del contrato.

 

Lo que sucede es que las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

 

Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar.  

 

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NORMAS
 
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