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Régimen especial
 

Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

NULIDAD ABSOLUTA

 

DESVIACIÓN DE PODER

 

ÓPTICA PENAL

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, 22 de marzo de 2007, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00107-01(28010).- CONSIDERACIONES.- 2.  La nulidad absoluta de los contratos estatales y el caso concreto.

 

2.2.  La nulidad absoluta por "desviación de poder". 

 

La Sala también referirá el caso, aunque brevemente, a la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993[*] , es decir, cuando el contrato se celebra con abuso o desviación del poder.

 

Sobre esta causal el a quo dijo que prosperaba, porque "... La desviación de poder se presentó en este caso, pues fue evidente que no se respetó el principio de transparencia ni el de selección objetiva, con el interés de favorecer a la Empresa CARGOPLUS LTDA., lo cual quedó corroborado con la suscripción del contrato."

 

La desviación de poder, en materia contractual, se puede definir, al igual que lo ha hecho la jurisprudencia y la doctrina tratándose de actos administrativos unilaterales, como la función administrativa ejercida por el servidor público, con el propósito de favorecer a un tercero, o a sí mismo, dejando de lado el fin legítimo que persigue la ley con la atribución de la respectiva competencia.  Esta finalidad no es otra que la búsqueda del beneficio común y el bienestar de la comunidad, de conformidad con los preceptos constitucionales y legales que la regulan –art. 209 de la CP. y art. 3 del  CCA.- .

 

Desde esta perspectiva "(...) Aparece, entonces claramente la vulneración del mandato constitucional contenido en el artículo 209, conforme al cual  la función pública está al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida con sujeción al principio de moralidad  acorde con los fines  del Estado.  Precepto constitucional desarrollado por el artículo 3° de la ley 489 de 1998, que señala como principios de la función administrativa 'los principios constitucionales, en particular los atinentes a moralidad, responsabilidad y transparencia', lo mismo que por el artículo 23 de la ley 80 de 1993 establece que 'las actuaciones  de quienes intervengan en la  contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía  y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen  la función administrativa'.  De modo que, el marco constitucional y legal prohíbe  ejercer la función  administrativa  dentro de la cual se encuentra  la contratación estatal con violación  de dichos principios erigidos como orientadores de la gestión pública."[*]

 

Igualmente "... el desvío de poder se configura cuando la autoridad administrativa, con competencia suficiente para expedir un acto adecuado a las formalidades, lo ejecuta con fines distintos de aquellos para los cuales se le otorgó  esa competencia, es decir, cuando el acto  administrativo se aleja de los fines esenciales del Estado, señalados en el preámbulo y en el artículo 2 de la Constitución  Política..."[*]

 

A su vez, la doctrina también ha tratado de llenar de contenido la noción de desviación del poder, fundamentalmente cuando estudia el tema de la discrecionalidad administrativa que existe para expedir ciertas decisiones administrativas.  En tal sentido, dice de manera uniforme, que dicha facultad tiene límites, y aunque hay momentos en que las normas le otorgan al funcionario cierta libertad para tomar decisiones, las mismas deben estar dirigidas al beneficio colectivo, porque cuando se expide un acto sin que dicho fin dirija el sentido de las decisiones, se exceden las facultades que las disposiciones otorgan, incursionando en el ámbito de la arbitrariedad, actitud que atenta contra el Estado Social de Derecho.  Así, por ejemplo, el tratadista Tomás Ramón Fernández enseña que:

 

(...) todo poder público es un poder funcional como poder otorgado en consideración a intereses ajenos a los de su titular, es un poder, por tanto obligado a justificarse en su ejercicio, a dar cuenta cumplida de este.

 

"(...) La motivación de la decisión  comienza, pues, por marcar la diferencia  entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen por principio, para el poder puramente personal, lo no motivado es ya, por este solo hecho arbitrario,

 

"(...) La anulación del acto discrecional es la excepción porque el punto de partida de toda la construcción  sigue siendo el mismo: la Administración activa tiene una libertad inicial indiscutida para decidir  lo que estime oportuno cuando la norma que lo habilita para actuar  no le impone expresamente condiciones especiales, y en esa libertad el juez no puede inferir porque la propia Ley penal le prohíbe turbar de cualquier manera que sea la acción de los cuerpos ejecutivos, cuyas decisiones no puede en ningún caso suplantar. El principio de separación de poderes sigue siendo una barrera insalvable que limita excesivamente el control jurisdiccional o, para ser mas exactos, sigue postulando la independencia de la Administración que solo excepcionalmente puede ser quebrada.  Lo que decide la Administración debe aceptarse en todo caso, salvo que, por alguna razón, resulte evidente y notorio que está mal hecho."[*]

 

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que la decisión del a quo, al anular el contrato por la causal tercera del art. 44 de la ley 80, es decir, cuando el negocio "Se celebre con abuso o desviación de poder", fue acertada.

 

Esta causal, entre otras cosas, constituye para la Sala un supuesto de "causa ilícita", prevista en el art. 1524 del código civil,  pues según esta norma la causa es el motivo que induce a la celebración del acto o contrato, y causa ilícita es aquélla que contraría la moral, las buenas costumbres, el orden público y en general la prohibida por la ley –art. 1524-.

 

En este orden de ideas, toda desviación de poder, y en especial el supuesto analizado en este proceso, se involucra con la causa ilícita del negocio, es decir, que aquélla figura se contiene en ésta.  Incluso, si el numeral 3 del art. 44 no hubiera contemplado esta causal de nulidad, en forma independiente, de todas maneras obrar con desviación de poder generaría el vicio de nulidad del negocio, según lo dispuesto en los arts. 1524 y 1741 del CC., además de lo dispuesto en el art. 899.2 del Co. de Co., normas estas aplicables a los contratos estatales, según ya se dijo.

 

Regresando al caso concreto, se encuentra que el abuso y la desviación del poder, en que incurrió el entonces Presidente de Ferrovías, se encuentra acreditado con el análisis que de los hechos hizo la justicia penal, el cual acoge la Sala.  Allí se indicó que[*]–:

 

Para el efecto obsérvese que OLGA LUCIA CAICEDO RIOJA participó activamente en la creación de la empresa Cargoplus Ltda., al invitar a su amiga GLORIA ALICIA QUIJANO RODRÍGUEZ y LICENIA TREJOS DE ESTUPIÑÁN a conformar la mencionada firma sin tener que aportar cantidad alguna de dinero, a cambio de "obtener empleo", propuesta que le llamó la atención a GLORIA QUIJANO, enviándole la propia OLGA CAICEDO el dinero a ésta última para que se trasladara hasta Bogotá, sitio en el que debía firmar la escritura respectiva, y posteriormente le sufraga idéntico viaje para que cediera las cuotas.

 

Tanto Cargoplus como Asesorías Jurídicas Especializadas se crearon con el único propósito de suscribir con Ferrovias los multimillonarios contratos, no se quiso invitar a Empresa alguna diferente a estas, sin que la excusa de inexistencia de firmas expertas en esa materia esgrimida por PALACIO LUJAN sirva, puesto que EDGAR BRUCE MACMASTER, cuando tuvo que suministrar asesoría de sistemas a la Estatal, se vio en la necesidad de adquirir un "Software APRA" y conseguir personal especializado en esa labor, entonces tampoco él era experto en sistemas, como para sostener que se trató de un contrato intuito personae (sic), o que en todo el territorio patrio no existiera una persona que aventajara en conocimiento a BRUCE MAC MASTER.

 

Como ya se sabía a quién se iba a otorgar el contrato, no agotó LUJAN PALACIO todos los esfuerzos para conseguir una firma con experiencia en la materia; así no existiera en Colombia, allende en las fronteras con seguridad existen muchas, con suficiente trascendencia, experiencia, seriedad, good will, etcétera, pero ello no le convenía puesto que el propósito era adjudicarle el contrato a sus conocidos con quienes ya había pacto económico de beneficio mutuo de por medio.

 

El estudio realizado por el Cuerpo Técnico de la Fiscalía arrojó como resultado algo esperado, como lo es que Cargoplus, regentada por EDGAR BRUCE MACMASTER, presentaba erogaciones de dinero no destinados al desarrollo del objeto del contrato, además de no cumplir los comprobantes con los requisitos  que exige el Código de Comercio.

 

Todas las irregularidades avistadas, acaecieron frente a la suscripción de contratos por sumas exorbitantes, verbi gracia, se autorizó a través de documento apócrifo, como se verá mas adelante, a MACMASTER para que contratara como gerente de Cargoplus hasta por veinte mil millones de pesos, empresa en cuya creación intervino precisamente la esposa del presidente de Ferrovías, coincidencia que se explica por la potísima razón de existir como trasfondo el interés particular por parte de ellos en los contratos que tenía PALACIO LUJAN que suscribir en desarrollo de la misión  que le fuera encomendada.  (…)

 

Cargoplus fue creada para el propósito de adjudicarle el contrato de Ferrovías, esa firma, para entonces, no obtuvo ningún otro contrato, pero lo mas diciente, es que a los dos meses de la constitución de Cargoplus, con un capital societario de treinta millones de pesos, consiguió suscribir con Ferrovías contratos por cifras multimillonarias.

(...)

 

Tanto interés tenían los esposos PALACIO-CAICEDO en la suscripción de los contratos entre Ferrovías y Cargoplus, que según palabras de GLORIA ALICIA QUIJANO (folio 182 C. 3), esta última se asoció con MACMASTER para conformar Cargoplus sin siquiera conocerlo, sin aportar dinero, es mas, el estado en que se encontraba la firma le era informado por OLGA LUCIA CAICEDO RIOJA  a su amiga GLORIA ALICIA al referirle 'le pregunté como va la sociedad (pregunta GLORIA ALICIA QUIJANO) tranquila, tranquila, va bien (contesta OLGA LUCIA CAICEDO).  Repárese que en lugar de GLORIA ALICIA QUIJANO comunicarse con MAC MASTER, su socio, se comunicaba era con su amiga OLGA LUCIA CAICEDO que era la real interesada y quien estaba al tanto del estado de la sociedad.

 

Lo que quiere evitar el legislador penal es justamente lo acá sucedido, que entre amigos se conformen sociedades para obtener contratación  con una empresa Estatal; la esposa del Presidente de Ferrovías coadyuvando mediante terceras personas (para no caer en el régimen de incompatibilidades  e inhabilidades), a formar una sociedad que consigue a los dos meses jugoso contrato concedido por su esposo JULIAN PALACIO LUJAN. 

 

Más adelante se agrega que:

 

"Ciertamente, si tenemos en cuenta que sólo el presidente de FERROVIAS era la persona que tenía la posibilidad de asignar contratos, al ser el ejecutor del gasto, su esposa fue requerida para que consiguiera unas amigas y conformaran las empresas para favorecerlas con los contratos  y obtener el provecho particular buscado, a que fuera ella quien determinara a JULIAN PALACIO. El presidente de Ferrovías era el funcionario público, tenía la autonomía para contratar, es decir, pudo haber actuado sólo o haber acudido a cualquiera persona para que le colaborara en el propósito criminal, ..."

(...)

 

Demostrado quedó, al ponderar el interés ilícito de los contratos suscritos entre el presidente de Ferrovías y Cargoplus y Asesorías Jurídicas Especializadas, que JULIAN PALACIO LUJAN inclinó su decisión a favor de las aludidas firmas, con el claro propósito de obtener un provecho económico indebido, al lograrlo se configura un concurso heterogéneo con el de peculado por apropiación, sin interesar si llegó a sus arcas o quedó en el patrimonio de terceros esa ganancia ilícita.

 

Los jugosos contratos fueron el medio para acceder alas exorbitantes sumas de dinero que pertenecían a la Estatal, creándose para ese fin empresas como Cargoplus ( que suscribió contratos por mas de dieciocho mil millones de pesos) y Asesorías Jurídicas Especializadas de Colombia (que obtuvo contratos por más de cuatro mil doscientos millones de pesos)

 

Dilapidados la gran mayoría de esos dineros, solo algo más de seis mil millones de pesos lograron congelarse, el resto se evaporó en contrataciones, pago de asesorías, adquisición de lotes de terrenos por desmedidas cuantías, algunos de ellos pertenecientes al otrora Secretario General de Ferrovías JUAN JOSE NEIRA, y parte necesariamente quedó en los bolsillos de los implicados, aunque se itera, al margen de cabal demostración de esto último, para la consumación del punible de peculado por apropiación basta que los bienes salgan de la órbita de disponibilidad del Estado, que fue lo que fehacientemente se demostró.

 

El anterior análisis, contenido en la sentencia que obra en copia auténtica en este proceso, y que acoge la Sala, demuestra que la Empresa CARGOPLUS Ltda., fue creada con el propósito de que FERROVÍAS le adjudicara este contrato,  para lo cual se evadió el proceso del concurso público, tratando de asegurar el contrato por medio de una contratación directa.

 

Además, en la constitución de la empresa contratista se advierte que hubo socios que solo prestaron el nombre, sin siquiera hacer los aportes respectivos al capital social.  Asimismo, se acreditó que el Presidente de FERROVÍAS adjudicó el contrato a CARGOPLUS Ltda., con el propósito de obtener provecho económico indebido, configurándose el concurso heterogéneo de los tipos penales de peculado por apropiación y de interés ilícito en la celebración de contratos.

 

La Sala comparte el análisis expuesto por la sentencia de primera instancia de este proceso, pues del fallo proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, es suficiente para demostrar que la actuación del representante legal de Ferrovías tuvo motivaciones diferentes al buen funcionamiento del servicio y la realización satisfactoria de los fines del Estado.

 

Por estas razones se confirmará la decisión del a quo, en relación con el análisis de la causal tercera del art. 44 de la ley 80.

 

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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