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Restitución de bienes

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA   

 

NULIDAD DECLARADA POR LA ENTIDAD

 

CAUSALES

 

TERMINACIÓN DEL CONTRATO

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390).- 2.6.2 La facultad de terminación unilateral del contrato estatal consagrada en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993

En relación con este asunto, la Sala reiterará los planteamientos que en ocasiones anteriores efectuó con ponencia del Magistrado que funge como ponente del presente pronunciamiento, para insistir en que

 

“… al regular de manera especial los contratos que celebran las entidades estatales, el legislador ha determinado, a través de muy variados eventos y con importantes diferencias en cuanto a sus efectos, la procedencia de la terminación o finalización de la respectiva relación por decisión unilateral que podrá o deberá, según cada caso, ser adoptada por la respectiva entidad contratante.

 

Esas diversas previsiones legales permiten identificar la terminación unilateral de los contratos estatales como un género, dentro del cual, a su turno, pueden distinguirse algunas especies, las cuales, como es natural, participan de ciertas notas comunes sin que ello signifique que puedan confundirse como una sola y única figura, puesto que, a la vez, son muchas y muy variados los aspectos que las diferencian entre sí.

 

Dentro del aludido género de la terminación unilateral de los contratos estatales por determinación de la entidad contratante, se encuentran las siguientes especies o modalidades de la figura:

 

i).- La terminación unilateral propiamente dicha, regulada por el artículo 17 de la Ley 80;

ii).- La declaratoria de caducidad administrativa del contrato, y

iii).- La terminación unilateral a cuya aplicación hay lugar cuando se configuran algunas causales de nulidad absoluta respecto del contrato estatal correspondiente, de conformidad con las previsiones del inciso 2º del artículo 45 de la misma Ley 80.

 

Como aspectos comunes a todas esas figuras se pueden señalar, entre otros, a) el hecho de que en todos esos casos es la ley la que consagra, de manera expresa, la facultad para que la entidad estatal contratante pueda realizar su declaración; b) cada una de esas figuras produce, en principio, el mismo efecto, consistente en poner fin al respectivo contrato estatal, comoquiera que el objeto de todas ellas es, precisamente, el de dar por terminado el contrato estatal en cuestión; c) como corolario obligado de la característica anterior, se impone destacar que la terminación unilateral del contrato en cualquiera de sus modalidades, por razones de lógica elemental, sólo es posible aplicarla en relación con contratos vigentes, puesto que resulta ontológicamente imposible dar por terminado un contrato que ya hubiere finalizado con anterioridad; d) la declaratoria correspondiente, en cuanto debe ser adoptada por una entidad estatal en desarrollo de su actividad contractual, constituye un verdadero acto administrativo de naturaleza contractual; e) como obvia consecuencia de la nota anterior, cabe indicar que en todos esos casos el respectivo acto administrativo que pone fin a un contrato estatal de manera unilateral, será pasible de control judicial en virtud de la acción de controversias contractuales, cuyo ejercicio deberá realizarse dentro del término de caducidad establecido en la ley; f) una vez ejecutoriada la decisión administrativa que dispone o determina la finalización unilateral del correspondiente contrato estatal, será necesario proceder a la liquidación del contrato estatal en cuestión.

 

Sin embargo, como ya se dejó señalado, las referidas especies del género de la terminación unilateral de los contratos estatales también se diferencian significativamente entre sí, cuestiones que fácilmente se pueden derivar de los aspectos propios de cada una de ellas y que, de manera resumida en cuanto a los más destacados, se presentan a continuación:

 

2.6.2.1.- La terminación unilateral propiamente dicha encuentra su regulación básica y fundamental en los artículos 14 y 17 de la Ley 80.

 

De conformidad con dichas disposiciones legales, es posible precisar que la misma se encuentra consagrada como una institución a la cual pueden acudir las entidades estatales para efectos de desarrollar las funciones que expresamente les consagra la ley (artículo 14-1, Ley 80), consistentes en tener “... la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”.

 

Según los explícitos dictados de la referida Ley 80, es claro que dicha forma de terminación unilateral tiene “… el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo [se refiere a la entidad estatal contratante] y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación …” de los mismos.

 

Esta modalidad de terminación unilateral únicamente puede tener aplicación respecto de aquellos específicos contratos estatales señalados en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80, esto es: a) “en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”; b) en los contratos que tengan por objeto “la prestación de servicios públicos”; c) en los contratos que tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado” y d) “en los contratos de obra”, en cuanto en todos ellos resulta imperativa la inclusión de la cláusula excepcional de terminación unilateral; así mismo podría aplicarse en aquellos f) “contratos de suministro” y g) contratos “de prestación de servicios”, en los cuales se hubiere incluido expresamente esa cláusula excepcional, comoquiera que en estos dos (2) últimos dicha estipulación resulta facultativa.

 

Tal como lo ordena el inciso 2º del numeral 1º del citado artículo 14 de la Ley 80, cada vez que una entidad estatal ejerza esta potestad excepcional de terminación unilateral “… deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensación e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.

 

El aspecto que se acaba de destacar pone de manifiesto que esta especie o modalidad de terminación unilateral de los contratos estatales no comporta la imposición de sanción alguna y, por tanto, a partir de su ejecutoria no se genera inhabilidad alguna en relación con el contratista afectado, lo cual, además, encuentra explicación suficiente en las causales, expresamente consagradas en la ley, que dan lugar a su aplicación.

 

Tales causales, recogidas en el también citado artículo 17 de la Ley 80, son las siguientes:

 

“1º Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

 

“2º Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.

 

“3º Por interdicción judicial o declaratoria de quiebra del contratista.

 

“4º Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

 

“Sin embargo, en los casos a que se refieren los numeral 2º y 3º de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación”.

 

2.6.2.2.- La caducidad administrativa del contrato, figura de carácter sancionatorio cuyo efecto primero consiste en poner fin, de manera anticipada, a la correspondiente relación contractual en virtud de la declaración unilateral que en tal sentido realiza la entidad estatal contratante cuando se configuran las hipótesis fácticas consagradas para ello en las normas legales respectivas.

 

Cuando hay lugar a la declaratoria de caducidad administrativa, como lo dispone perentoriamente la ley (artículo 18, Ley 80) “… no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley”, por lo cual una vez se encuentra en firme la declaratoria de caducidad administrativa, para el contratista que hubiere dado lugar a su declaratoria se genera una inhabilidad que, por una parte, le impedirá, por espacio de cinco (5) años, participar en licitaciones o concursos ante cualquier entidad estatal así como celebrar contratos con cualquiera de dichas entidades estatales (artículo 8-1-c, Ley 80) y, por otra parte, lo obligará a ceder los contratos estatales que ya hubiere celebrado o a renunciar a su participación en los mismos si dicha cesión no fuere posible (artículo 9, Ley 80).

 

2.6.2.3.- La terminación unilateral de que trata el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80. La norma legal en cita dispone, de manera imperativa, que el jefe o representante legal de la respectiva entidad estatal contratante debe dar por terminado el contrato estatal, cuando respecto del mismo se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1º, 2º y del artículo 44 de ese mismo estatuto contractual.

 

Así reza el referido artículo 45 de la Ley 80: “Artículo 45. De la nulidad absoluta: La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. "

 

En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

 

La norma legal transcrita evidencia que esta modalidad de terminación unilateral tiene cabida en relación con cualquier clase de contrato estatal, independientemente de su objeto, siempre que en la celebración del mismo se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad antes referidas, sin que su aplicación pueda extenderse entonces a otras causales de nulidad absoluta diferentes a las específicamente indicadas.

 

Acerca del ejercicio de la potestad de terminación unilateral de los contratos estatales por parte de la Administración, en los eventos de nulidad absoluta del contrato, la Corte Constitucional, en pronunciamiento contendido en Sentencia T-1341 de 2001, sostuvo lo siguiente:

 

“En el caso que se analiza, las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual.

 

“Las causales de nulidad absoluta que permiten el ejercicio de la potestad excepcional contenida en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a la cual se viene haciendo alusión, operan cuando la celebración del contrato estatal se efectúa con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, o contra expresa prohibición constitucional o legal o cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente el respectivo contrato. Esto significa que se refieren a situaciones de orden estrictamente jurídico que vicien el contrato, afectando su validez jurídica e impidiendo que se inicie o se continúe ejecutando”.

 

Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato.

 

En virtud del principio de legalidad, principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la Administración Pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

 

La jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse” .

 

Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente:

 

“(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina, ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (Art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”.

 

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (…)” (la negrilla no es del texto original).

 

La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

 

Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma legal”.

 

2.6.2.4 El cuestionamiento que respecto de la constitucionalidad de esta potestad administrativa formula el demandante.

 

Según se refirió en el acápite de antecedentes, el apoderado de la parte actora censuró la constitucionalidad de la potestad conferida a las entidades públicas por el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 para terminar unilateralmente el contrato cuando concurran las causales de nulidad absoluta en dicho precepto expresamente consignadas; en criterio del apelante, la referida potestad conlleva el desconocimiento del principio de separación de poderes, estructural en un Estado de Derecho, habida cuenta de que comporta la asunción de competencias del resorte exclusivo de los jueces, por parte de autoridades de naturaleza administrativa; además, señala el impugnante que la atribución en comento transgrede el artículo 29 constitucional en la medida en que autoriza a la entidad pública que ejerce la potestad aludida, para declarar terminado unilateralmente el contrato sin que siquiera se escuche de manera previa al contratista, con evidente desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa que a éste le asiste.

 

Toda vez que en el evento de encontrar asidero los planteamientos del recurrente, el Juez del contrato debería inaplicar la previsión contenida en el citado inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, dando curso a la operatividad de la denominada excepción de inconstitucionalidad, que nada distinto supone a acatar lo normado por el artículo 4 superior en punto a la supremacía de la Carta Política en el ordenamiento jurídico interno, despachará la Sala los argumentos esgrimidos por el censor retomando las tesis que en ocasiones anteriores ya ha expuesto, con ponencia del Magistrado que hace las veces de ponente en el presente pronunciamiento, con el fin de clarificar las diferencias existentes entre la terminación unilateral del contrato y la declaratoria de nulidad absoluta del mismo:

 

 “… si bien algunas de las causales legales de nulidad absoluta de los contratos estatales, esto es las previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80, constituyen a la vez razón para que deba disponerse, por parte de la entidad estatal contratante, la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, ello no puede servir de fundamento para confundir esas figuras, puesto que son muchas y muy profundas las diferencias que pueden establecerse entre la nulidad absoluta y la terminación unilateral, así ésta tenga por causa la misma hipótesis normativa de aquella.

 

La terminación unilateral sólo tiene como propósito y efecto la finalización anticipada de un determinado contrato estatal, sin que ello signifique ni pretenda desconocer y mucho menos deshacer todo lo que hasta ese momento se hubiere ejecutado con base en dicho contrato, amén de que tal decisión de terminación anticipada tampoco comporta reproche alguno para las partes o al menos para una de ellas, así sea implícito, respecto de los elementos existentes al momento del perfeccionamiento del respectivo contrato.

 

Muy por el contrario, la nulidad absoluta refleja la existencia de un vicio muy grave que afecta el contrato y que dice relación con la ausencia, al momento de su celebración, de aquellos requisitos que el ordenamiento jurídico reclama y exige para que el respectivo contrato, en cuanto se ajuste a dicho ordenamiento, merezca su tutela y protección.

 

Es por ello que la declaratoria de nulidad absoluta se fundamenta en un examen detallado acerca de las condiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la celebración del contrato; su propósito principal es el de eliminar o expulsar, del mundo jurídico, el contrato estatal que hubiere surgido en contra del ordenamiento al cual debe ajustarse, con el fin de privarlo de la totalidad de sus efectos, sin importar lo que en desarrollo del mismo se hubiere ejecutado y, por eso mismo, por regla general, busca devolver las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato nulo (artículo 1746 C.C.).

 

Esas diferencias permiten advertir también que mientras la terminación unilateral del contrato estatal, incluso con fundamento en alguna de las causales de nulidad absoluta de los contratos contempladas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, únicamente resulta procedente o viable en cuanto el respectivo contrato se encuentre vigente, por la sencilla pero potísima razón de que no es posible dar por terminado un contrato que previamente ya ha finalizado; por el contrario, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal perfectamente puede adoptarse –e incluso solicitarse-, con posterioridad a la terminación del mismo.

 

Además, la declaratoria de terminación unilateral del contrato estatal, por parte de la entidad contratante, en razón a la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, no excluye, en modo alguno, la posibilidad de que cualquiera de los titulares de la acción contractual pueda demandar, simultánea o sucesivamente, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de ese mismo contrato; por el contrario, de ninguna manera podría concebirse, siquiera, la posibilidad de que un contrato que hubiere sido declarado judicialmente nulo, con posterioridad a tal decisión judicial pudiere ser objeto de terminación unilateral por parte de la entidad estatal contratante.

 

Lo anterior permite poner de presente que si bien al declarar la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, el jefe o representante legal de la entidad contratante examina y verifica la existencia de los mismos elementos fácticos que dan lugar a la configuración de las causales de nulidad absoluta previstas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, lo cierto es que él no realiza un examen acerca de la validez del contrato ni su pronunciamiento tiene alcances o efectos sobre esos aspectos reservados al juez del contrato.

 

Mientras la terminación unilateral del contrato estatal compete al jefe o representante legal de la entidad estatal contratante, como ya se indicó, la competencia para declarar la nulidad absoluta le corresponde, exclusivamente, al juez del contrato.

 

A la diferencia que acaba de anotarse le sigue, como consecuencia obvia, la distinción adicional de que mientras la terminación unilateral que adopta la entidad estatal es constitutiva de un acto administrativo y como tal pasible de la acción contractual; la declaratoria de nulidad absoluta corresponde a una decisión de naturaleza judicial, a la cual no le son aplicables los controles y revisiones que, por regla general, proceden frente a los actos administrativos y, además, estará acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada.

 

Como ha quedado ampliamente señalado, la terminación unilateral de que trata el artículo 45 de la Ley 80, únicamente podría abrirse camino en cuanto se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 y 4 del citado artículo 44 de la misma Ley 80, al paso que la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal, podría encontrar fundamento en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en el derecho común (artículo 1742 C.C.), o en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del aludido artículo 44 del estatuto de contratación estatal.

 

En firme la decisión administrativa de terminación unilateral del contrato, adoptada por la entidad contratante, es claro que la misma únicamente produce efectos hacia el futuro, “ex nunc”, mientras que la declaratoria judicial de nulidad absoluta, como ya se indicó, tiene como efecto retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, como si éste en realidad nunca hubiere existido, es decir que está llamada a generar efectos “ex tunc"

 

Las evidentes diferencias existentes entre la terminación unilateral del contrato en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y la declaración judicial de nulidad del mismo, según se ha expuesto, descartan que el Legislador, a través de la inclusión de la anotada potestad en el Estatuto General de Contratación Estatal, hubiere transgredido el principio constitucional de separación de poderes, previsto en el artículo 113 superior, confiriéndole atribuciones jurisdiccionales a autoridades administrativas en materias en las cuales la Carta no lo autoriza. Como se viene de explicar, la atribución en comento en manos de la Administración constituye apenas una prerrogativa más de poder público que el Legislador, dentro de su margen de libertad de configuración en la materia, ha decidido entregar, junto con otras, a las entidades estatales, todo en consideración a la preeminencia y salvaguarda del interés general como principio que informa la actividad contractual de las mismas y en el cual se sustenta, a su vez, la función de dirección, control y vigilancia de la referida actividad contractual que tienen a su cargo.

 

El acto administrativo que en ejercicio de la cuestionada facultad se profiere, en consecuencia, se halla plenamente sometido al control judicial posterior por parte del Juez del contrato, en cuya órbita se mantiene incólume, por tanto, la atribución constitucional de decisión posterior y definitiva en torno a la validez del convenio; en ese orden de ideas, el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 tan sólo establece, en un supuesto adicional a muchos otros en los cuales así lo hace el ordenamiento ─en general, siempre que se faculta para la expedición de actos administrativos, a través de los cuales la Administración dice el Derecho para los casos concretos, pero no de manera definitiva, sino provisoria, sujeta a posterior pronunciamiento jurisdiccional, aunque con la firmeza suficiente para ejecutar lo decidido en sede administrativa gracias a la presunción de legalidad y al carácter ejecutivo y ejecutorio que acompaña a los actos correspondientes─ el privilegio de la decisión previa en manos de la Administración.

 

Ese privilegio de decisión previa que se atribuye a la Administración, corolario del privilegio de la autotutela del cual se la inviste en el Estado de Derecho[125] ─y que suele oponerse al rasgo de la heterotutela, como inherente a las relaciones jurídicas trabadas entre particulares─, adicionalmente, no es extraño que el ordenamiento jurídico colombiano lo ponga al alcance de las autoridades administrativas para que éstas puedan pronunciarse previamente respecto de la conformidad a derecho de su propia actuación y/o de sus propias determinaciones; piénsese, en tal sentido, en la facultad de revocatoria directa de los actos administrativos cuando los mismos incurren en manifiesta contradicción con la Constitución o con la ley ─artículo 69-2 del C.C.A.─: en tal evento, en claro paralelismo con lo normado por el referido artículo 45 de la Ley 80 de 1993, se ha atribuido a la Administración la facultad de llevar a cabo un examen de puro Derecho en torno a la juridicidad de sus propias decisiones, con la posibilidad de revocarlas motu proprio y sin que tal decisión constituya un pronunciamiento jurisdiccional; de hecho, nadie discute que se trata de una decisión administrativa plenamente sometida al control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 

Así pues, las razones que se acaban de exponer permiten evidenciar la falta de fundamento que afecta los planteamientos formulados por la sociedad accionante en punto a la supuesta contrariedad con el principio de separación de poderes consagrado en el artículo 113 de la Constitución Política, en relación con la potestad de terminación unilateral del contrato en virtud de lo normado por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993; sin embargo, estima oportuno la Sala expresar su preocupación en torno a una particular comprensión respecto de la manera en que debe ser ejercida la potestad mencionada, la cual podría comportar el desconocimiento de la garantía, también de estirpe constitucional, del debido proceso, si se admite, como lo aduce la sociedad accionante, que la terminación unilateral del contrato puede ser decidida, en los supuestos encuadrables en el mencionado artículo 45 del Estatuto Contractual, de plano, sin audiencia del contratista y sin actuación alguna previa al proferimiento del acto administrativo correspondiente.

 

A este respecto, la posición asumida por la Corte Constitucional es la siguiente:

 

“4. Ineficacia de un procedimiento previo a la terminación unilateral del contrato estatal, para permitir el ejercicio del derecho de defensa del contratista, frente a la declaración de una causal de nulidad absoluta en el respectivo contrato.

 

4.1. La Ley 80 de 1993, en el artículo 45, señala que constituye una potestad del jefe o representante legal de la entidad estatal respectiva dar por terminado unilateralmente el contrato, una vez configuradas en el mismo ciertas causales de nulidad absoluta. Dicha regulación no establece en forma expresa la obligación de adelantar un procedimiento previo tendiente a garantizar el derecho de defensa (y de contradicción) de los contratistas, ante la Administración y en forma previa al ejercicio de esa potestad. Al parecer, la norma estaría afectada por una omisión que desfavorece la garantía del derecho de defensa y contradicción de los contratistas. Sin embargo, la finalidad inscrita en la potestad excepcional aludida y las consecuencias que se derivan para el contrato por razón de las nulidades absolutas señaladas como causantes de su terminación (Ley 80/93, art. 44, nums. 1o., 2o. y 4o.) justifican razonablemente la limitación a ese derecho, lo cual se explica así:

 

4.2. En primer término, la contratación estatal se encuentra al servicio del interés general por cuanto con ella se da cumplimiento a los fines estatales, se prestan los servicios públicos y se satisfacen las necesidades colectivas. De ello, da cuenta el texto del artículo 3o. de la Ley 80 de 1993

 

(…)    La protección de ese interés general se ve reflejada en la posición que asumen las partes en el contrato estatal. En este sentido, se reconoce una primacía a la Administración a través de ciertos privilegios con respecto del contratista, lo que conduce a conformar una relación contractual en la cual no impera el principio de igualdad de las partes contratantes, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado.

 

(…)    En el caso que se analiza, las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o promoviendo el afianzamiento de una atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ella la actividad contractual.

 

Las causales de nulidad absoluta que permiten el ejercicio de la potestad excepcional contenida en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a la cual se viene haciendo alusión, operan cuando la celebración del contrato estatal se efectúa con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, o contra expresa prohibición constitucional o legal o cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente el respectivo contrato. Esto significa que se refieren a situaciones de orden estrictamente jurídico que vician el contrato, afectando su validez jurídica e impidiendo que se inicie o se continúe ejecutando.

 

4.4. El ejercicio del derecho de defensa del contratista a través del agotamiento de un procedimiento previo a la adopción por parte de la Administración de la decisión de terminación unilateral del contrato estatal que los une, es ineficaz jurídicamente.

 

En efecto, si como se señala, la potestad excepcional referida es fruto de la configuración de una determinada causal de nulidad absoluta con ocasión de la celebración del contrato, es evidente que en la constitución de ese vicio grave tuvo injerencia la conducta de quienes participaron en dicho acto, es decir de las partes, por la violación de normas de orden público, las cuales no permiten disposición alguna y presentan unas consecuencias específicas. De manera que, cualquier tipo de controversia que se llegare a admitir preliminarmente al ejercicio de esa potestad excepcional, tendría como único referente el cuestionamiento que se propone hacer la Administración a la validez jurídica del contrato.

 

Pero, ¿por qué la Sala considera que las alegaciones de defensa del contratista tendrían tal connotación? Porque el respeto que se exige a un debido proceso administrativo para ejercer la defensa y contradicción ante la Administración en la oportunidad que se analiza, en este preciso caso no lleva envuelta la garantía de la protección y realización de otros derechos fundamentales por ella desconocidos. Por el contrario, la defensa que pudiere adelantarse está referida a derechos de orden legal claramente derivados de la relación contractual, respecto de lo cual existen las respectivas acciones y procedimientos que permitan satisfacer esa finalidad.

 

El procedimiento previo a la toma de la decisión de la finalización anticipada del contrato estatal no es viable para conseguir la realización objetiva de los derechos sustanciales que pueda alegar el contratista, porque el debate de los aspectos y situaciones específicas atinentes a la vigencia y ejecución del contrato, como sería v.gr la existencia de las situaciones fácticas configuradoras de las causales de nulidad absoluta argumentadas por la entidad estatal, la atribución de una responsabilidad por la formación del vicio, con las connotaciones jurídico económicas que esto tiene, entre otros aspectos, para su definición de fondo constituyen materia de la competencia exclusiva del juez del contrato.

 

Ahora bien, una eventual protección del derecho de defensa del contratista se podría hacer exigible, más bien, una vez expedido el acto que termina unilateralmente el contrato, encontrándose suficientemente garantizada a través del requisito de la motivación del mismo como exigencia para su expedición, así mismo con la taxatividad de las causales de nulidad que lo generan, y con la posibilidad de controvertirlo, primero, ante la Administración mediante el recurso de reposición y, luego, ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante la acción contractual de nulidad (Ley 80 de 1993, art. 77)”.

 

4.5. Por consiguiente, resulta razonable constitucionalmente que el jefe o representante legal de la respectiva entidad contratante, una vez detecte la configuración de la causal de nulidad absoluta, proceda a dictar un acto administrativo que decrete la terminación del contrato viciado de nulidad y ordene la liquidación del mismo en el estado en que se encuentra. Así, el ejercicio de la potestad excepcional supondría el cumplimiento de un deber legal destinado a concurrir con la vigilancia de la efectividad y vigencia material del orden constitucional y legal, impidiendo que éste se siga subvirtiendo con los efectos negativos de un contrato viciado de nulidad absoluta.

 

Lo anterior no supone una habilitación para que la Administración pueda actuar subrepticiamente, acudiendo a engaños o a actuaciones que desconozcan de forma alguna el principio de la buena fe que debe regir las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas (CP, art. 83). De ahí que sea imperioso que la Administración desarrolle la actividad necesaria para que el respectivo contratista conozca su propósito de dar por terminado el contrato de forma unilateral, sin que esto converja en el desarrollo de un procedimiento en el cual deba debatirse la utilización o no de la potestad excepcional por la Administración, para decretar la terminación unilateral del contrato por las causales de nulidad absoluta varias veces aludidas”.

 

No obstante provenir de la Corte Constitucional, no puede la Sala compartir las anteriores aseveraciones. Para el derecho administrativo colombiano actual constituye prácticamente un lugar común sostener que en el procedimiento administrativo formalizado ¾es decir, en el que debe seguirse por la Administración antes, durante y después de la adopción de decisiones contenidas en actos administrativos¾ son claramente diferenciables ¾y están debidamente reguladas en la ley¾ una etapa anterior a la expedición del acto ¾actuación administrativa previa¾ y una ¾o más, según que se incorporen, o no, dentro de la misma, las posibilidades de impugnación, la publicitación y la materialización de lo decidido¾ posterior, consistente en permitir a los administrados controvertir, aún en sede administrativa, la manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos que les conciernen, antes de que la misma sea ejecutada ¾vía gubernativa¾.

 

Empero, hasta antes de la entrada en vigor del Decreto 01 de 1984, brillaba por su ausencia la regulación de la actuación administrativa a observar con anterioridad a la expedición del acto administrativo, pues el Decreto 2733 de 1959 regulaba tan sólo el derecho de petición y la vía gubernativa, omitiendo referirse al procedimiento de formación de la decisión; con el advenimiento del citado Decreto 01 de 1984, el derecho positivo colombiano señaló la obligatoriedad, para la Administración, de instruir un expediente que convierta el procedimiento administrativo previo a la toma de la decisión en un escenario verdaderamente participativo, al que puedan concurrir no sólo aquellos que podrían verse directamente afectados con el contenido de la determinación, sino los terceros interesados en las resultas de un trámite en particular y con el fin de que, a unos y a otros, se les garanticen el debido proceso y el derecho de defensa y además con el propósito de que, también a unos y a otros, les sea posible concurrir a y colaborar en el proceso de formación de la voluntad administrativa.

 

Sin duda la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991 y en particular de dos de sus disposiciones ¾los artículos 29 y 209¾ constituye una baza fundamental en la progresión que en la referida dirección ya venía evidenciándose, de manera que favoreció la consolidación del procedimiento administrativo como un espacio aún más propicio para garantizar la protección de los intereses generales y particulares, porque resultaba injustificable que en materia judicial se garantizaran, sin ambages, el derecho de defensa y el debido proceso, mientras que, en materia administrativa, tan caras garantías no tuvieran reconocida tal entidad, al menos no con la claridad que era deseable.

 

Lo anterior, de todas formas, no puede hacer perder de vista que el debido proceso administrativo debe coexistir con la necesidad y la obligación, a cargo de la Administración, de asegurar la efectividad de los principios de eficiencia, de economía, de celeridad y de eficacia en el cumplimiento de las tareas a su cargo, con miras a la satisfacción del interés general, circunstancia que le impone, en su cotidiano quehacer, la carga de llevar a cabo una adecuada ponderación entre tales intereses y propósitos, en aras de obtener una óptima gestión de lo público, en el marco de un procedimiento respetuoso de los derechos fundamentales. En la dirección anotada, esta Sala ha sostenido lo siguiente:

 

“Lo anterior explica por qué, pese a que nuestro CCA reguló de modo general, los procedimientos administrativos, la administración -en algunas épocas y en determinados casos- impuso sanciones de plano, es decir, sin fórmula de juicio, y, en todo caso, se limitó a la observancia de aquellos derechos contemplados expresamente en el CCA, olvidando otros que, si bien no explicita dicho código, integran, sin duda, la aludida garantía.

 

Este estado “prebecariano” del procedimiento administrativo sancionador[127], fue superado de manera plena con la nueva Carta Constitucional ─art. 29─, aunque su desarrollo y determinación concretos debe hacerse caso por caso, para definir adecuadamente el espacio de cada uno de los derechos propios del debido proceso, aplicables en materia administrativa.

 

En este sentido debe destacarse ─como lo señala Juli Ponce Solé─ que el debido proceso, aplicado a la administración, garantiza dos cosas. De un lado, la administración queda mejor equipada para adoptar decisiones administrativas, pues “... facilita a priori la investigación y toma en consideración los datos e intereses relativos a un caso concreto... a fin de proceder a la ponderación para la adopción de las futuras decisiones adecuadas en su servicio de interés general...”. De otro lado, contribuye a la legitimación de la administración pública, pues en el modelo de estado actual ya no basta el qué o el cuánto de las cosas, sino el cómo de ellas, lo cual se garantiza con el procedimiento administrativo debido, es decir “... con un reforzamiento de la racionalidad procedimental: el procedimiento administrativo permite el análisis de los intereses envueltos en el caso concreto y la elaboración de razones que fundamentan la decisión final...”.

 

Agrega este autor que el procedimiento permite la discusión pública, fomenta la existencia de una democracia deliberativa e influye en la legitimidad, desde la perspectiva de la equidad, con lo que incide favorablemente en el adecuado cumplimiento del deber de realizar una buena administración pública.

 

(...)    Lo anterior impone como desafío y tarea de la jurisprudencia administrativa, y también de la doctrina, para los próximos años, determinar el espacio propio y adecuado del derecho al debido proceso en cada uno de los diferentes -y también disímiles- procedimientos gubernativos, pues de eso dependerá el nivel de racionalidad administrativa que penetre en cada uno de ellos» (subrayas fuera del texto original).

 

A los enunciados argumentos de índole constitucional, doctrinal y jurisprudencial, al menos dos razones más pueden aportarse con el fin de justificar que, también tratándose del ejercicio de la facultad de terminar unilateralmente el contrato en virtud de lo normado por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, debe respetarse el debido proceso y, consecuencialmente, por lo menos, garantizarse la audiencia del contratista antes de la adopción de la respectiva decisión: en primer lugar y si se razonare ad absurdum, se tendría que, de admitirse la tesis de la Corte Constitucional en esta materia, entonces en ningún caso en el cual la Administración debiere llevar a cabo análisis “de puro Derecho” con el propósito de adoptar sus decisiones, resultaría necesario adelantar una actuación administrativa previa al proferimiento del respectivo acto, lo cual cobijaría, por ejemplo, los eventos en los cuales se pretendiere ejercer la facultad de revocatoria directa de un acto administrativo por considerarlo contrario a la Constitución o a la ley ─facultad prevista en el artículo 69-1 C.C.A. y que, como se ha visto, guarda evidentes similitudes con la contemplada en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993─, puesto que según tal argumentación no sería necesario agotar el procedimiento ni obtener el consentimiento del titular de la situación jurídica de la cual se trate, a pesar de que existen normas expresas que así lo exigen en el Código Contencioso Administrativo ─artículos 73 y 74 C.C.A.─, las cuales no hacen cosa diferente que concretar, en los procedimientos administrativos, la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 constitucional.

 

Y, en segundo término, existen contundentes razones arraigadas en el derecho positivo ─a través de preceptos que constituyen preciso desarrollo de los artículos 29 y 209 superiores─ que tornan imperativo garantizar, cuando menos, la audiencia del contratista, antes de que se adopte la decisión que autoriza el artículo 45 de la Ley 80: evidentemente el artículo 77 de ese mismo cuerpo normativo preceptúa que “en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales”. Tal remisión a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo comporta la obligatoriedad de observar, en las actuaciones contractuales, las exigencias que este último Estatuto formula en cuanto a la instrucción de actuaciones administrativas de oficio, modalidad de actuación que regularmente debe conducir a que se declare unilateralmente terminado el contrato con base en lo normado por el artículo 45 de la referida Ley 80.

 

Así pues, debe aplicarse en esta materia lo establecido por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, disposición del siguiente tenor literal:

 

“Artículo 28. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

 

En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35” (subraya la Sala).

 

En el anterior orden de ideas, nada relacionado con “la finalidad y los principios” de la Ley 80 hace pensar que los mismos resulten incompatibles con la regulación que el Código Contencioso Administrativo efectúa de las actuaciones administrativas de oficio; al contrario, entre los principios y las finalidades del Estatuto Contractual también se encuentran el de transparencia y los demás que rigen la función administrativa ─artículo 23 ibídem─, entre ellos, sin lugar a la menor hesitación, el debido proceso; ahora bien, tampoco se trata de exigir a las entidades estatales la instrucción de complejas actuaciones previas a la adopción de la decisión que se comenta; por eso el artículo 28 C.C.A., preceptúa que las exigencias que formula en relación con las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se aplicarán, en lo pertinente, junto con las reglas de los artículos 14, 34 y 35 ejusdem.

 

Por tanto, tratándose de un examen eminentemente jurídico el que debe realizarse a efectos de dilucidar si procede, o no, terminar unilateralmente el contrato por encontrarlo incurso en alguna de las causales de nulidad absoluta contempladas en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, razonablemente bastará con que se comunique el inicio de la actuación administrativa correspondiente al contratista, para garantizarle su derecho de audiencia y que se le brinde una oportunidad real para ser oído, a continuación de lo cual puede procederse a adoptar la determinación que corresponda. Pero la omisión de esta mínima garantía procedimental, sin duda, puede comprometer la legalidad de la decisión que posteriormente se adopte.

 

2.6.2.5 Causales que dan lugar al ejercicio de la facultad y alcance de la causal prevista en el artículo 44-2 de la Ley 80 de 1993.

 

Tal y como lo ha sostenido la Sala en precedentes ocasiones, con ponencia del Magistrado que ha tenido a su cargo la tarea de elaborar la ponencia para la discusión del presente pronunciamiento, la nulidad como negación de la validez, "… es la carencia de valor legal de un acto jurídico, derivada de la ausencia o pretermisión de los requisitos señalados por la ley. En los contratos, la nulidad ha de entenderse como la pérdida de validez del contrato o de alguna de sus cláusulas, la cual puede ser absoluta o relativa, pero interesa, para el asunto que se debate, la nulidad absoluta que se configura por vicios de imposible saneamiento y constituye la sanción más grave que es posible imponer a un contrato cuando quiera que se compruebe la existencia de hechos que dan lugar a ella.

 

Así el legislador, instituyó algunos eventos que dan lugar a la nulidad absoluta de los contratos estatales por trasgredir normas de carácter superior que los rigen, los cuales constituyen vicios que afectan su validez y determinan la desaparición de sus efectos jurídicos.

 

La Ley 80 de 1993, en el artículo 44, consagra de manera expresa las causales que dan lugar a la nulidad absoluta del contrato, norma cuyo tenor literal es el siguiente:

 

“Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21480 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

 

La norma pretranscrita adoptó como causales de nulidad de los contratos estatales aquellas que se encuentran previstas en el derecho común, al tiempo que estableció otras, propias de la contratación estatal, razón por la cual resulta pertinente hacer referencia a las normas del Código Civil que regulan la nulidad de los contratos.

 

El artículo 6º del C.C., establece: “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.

 

En cuanto a la nulidad de los actos y contratos, en materia civil, el artículo 1741 prescribe lo siguiente: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas…”.

 

De otra parte, el artículo 1519 de la misma codificación dispone: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto; norma que se complementa con lo establecido en al artículo 1521, a cuyo tenor, también hay objeto ilícito cuando se enajenan cosas que no están en el comercio, como los bienes de uso público; cuando se enajenan derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra personas, como en los bienes gravados, o con limitaciones en el ejercicio de la propiedad; o en la disposición de cosas embargadas por decreto judicial. Y de conformidad con el artículo 1523 del C.C., hay objeto ilícito cuando los actos jurídicos se encuentren prohibidos por las leyes.

 

Sucede entonces que en la legislación civil, la nulidad absoluta de tales actos o contratos deviene, entre otras, por la contravención de normas imperativas del ordenamiento jurídico en cuanto ello resulta constitutivo de ilicitud en el objeto, cuestión que, como ya se dijo, fue incorporada expresamente por el régimen de contratación estatal.

 

Interesa al sub lite el examen de la causal establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, norma a cuyo tenor los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”.

 

Del contenido y alcance del texto de esta norma se infiere que para que ésta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, se requieren los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala y, ii) La prohibición respectiva, establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa, como también lo ha sostenido la jurisprudencia, según lo refleja el siguiente pronunciamiento:

 

“Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la Ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares –art. 355 CP-, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años –ley 1 de 1991-, o un comodato supere 5 años –ley 9 de 1989, etc.

 

De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “... contra expresa prohibición constitucional o legal.” Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente” (negrillas fuera del texto original).

 

Bajo esta perspectiva, se tiene que si con la celebración de un contrato estatal se violan normas constitucionales o legales, ello acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del respectivo contrato, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico en asuntos de orden público dará lugar a la ilegalidad del acto correspondiente; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos dará lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que se han dejado señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita.

 

A lo anterior se agrega que las normas que imponen sanciones o establecen prohibiciones, al igual que ocurre con las que consagran nulidades, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por consiguiente, en relación con ellas no cabe su interpretación extensiva o su aplicación por vía de analogía, es decir que esa clase de disposiciones no puede aplicarse a casos, situaciones o hipótesis diferentes de aquellos que se encuentren expresamente regulados por las mismas.

 

Ahora bien, resulta pertinente establecer si la prohibición general que en materia contractual contiene el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, enmarca dentro de la causal de nulidad absoluta consagrada en el citado numeral 2º del artículo 44 de la misma Ley 80.

 

El artículo 24-8 de la Ley 80 reza así: “Las autoridades no actuarán con abuso o desviación de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en esta ley. Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el presente estatuto” (subrayas fuera del texto original).

 

Si bien es cierto que el texto legal transcrito consagra una prohibición expresa y genérica, en cuya virtud se limitó a las autoridades administrativas, de manera categórica, la posibilidad de que en materia contractual actúen con abuso o desviación de poder, para la Sala resulta evidente que en aquellos eventos en los cuales se verifique que la celebración del correspondiente contrato estatal estuviere afectada o viciada, precisamente, por abuso o desviación de poder, en realidad no se configuraría la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino aquella que recoge el numeral 3º de esa misma disposición legal.

 

La anterior conclusión encuentra fundamenta en dos razones que la Sala estima suficientes, en el presente asunto, para efectuar la distinción anotada.

 

En efecto, de un lado resulta claro que el criterio de especificidad obliga a preferir la aplicación de la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 3º, por sobre la causal del numeral 2º, ambas del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que éste último hace referencia, de manera genérica y abstracta, a la violación de cualquier prohibición constitucional o legal, al paso que el mencionado numeral 3º se edifica sobre una situación que, para la situación que ahora se analiza, resulta especial frente a aquella, puesto que contempla de manera exacta la celebración del contrato con abuso o desviación de poder.

 

De otro lado se tiene que el efecto útil, como criterio de interpretación normativa, también obliga a adoptar esa conclusión, puesto que si se asumiere que en la causal de nulidad absoluta de los contratos estatales establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, referida a la celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional o legal, ya estaría inmersa o incorporada la celebración de contratos públicos con abuso o desviación de poder, todo porque ese proceder se encuentra expresamente prohibido por la ley en el transcrito numeral 8 del artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal, habría que concluir entonces que el también referido numeral 3º del artículo 44, que recoge como causal autónoma de nulidad absoluta de los contratos estatales la celebración de los mismos con abuso o desviación de poder, dejaría de generar efectos y nunca habría lugar a su aplicación, todo por la sencilla razón de que cualquiera de los casos que ese numeral contempla deberían tenerse como subsumidos en la causal anterior, esto es en la del numeral 2º.

 

La conclusión a la cual ha arribado la Sala encuentra apoyo adicional en una consideración más, consistente en destacar que las prohibiciones expresas que, de manera imperativa, recoge el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, según las cuales las autoridades administrativas no actuarán con desviación o abuso de poder y no podrán eludir los procedimiento de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el Estatuto de Contratación Pública, por su contendido genérico y abstracto no están prohibiendo, de manera expresa y concreta, la celebración de un determinado contrato como se requeriría para su violación o desconocimiento configure la causal de nulidad absoluta establecida en el aludido numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80.

 

Lo anterior no significa, en modo alguno, que puedan considerarse válidas o lícitas las conductas de las autoridades administrativas mediante las cuales se desconozcan las prohibiciones expresas que trae la Ley 80 de 1993 en su artículo 24-8, puesto que es evidente que la pretermisión de las mismas también ha de viciar de nulidad absoluta el correspondiente acto o contrato; lo que aquí se examina y discute dice relación, exclusivamente, con la identificación de la causal específica que habrá lugar a invocar y a aplicar en cada caso particular, cuestión que cobra importancia en atención a las facultades que la ley ha otorgado a la Administración, según que se configure una u otra causal.

 

En efecto, cuando el hecho constitutivo de nulidad enmarca dentro de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 44, la propia ley impone al Jefe de la Entidad Estatal el deber de dar por terminado el contrato, de manera unilateral, en el estado en que se encuentre, mientras que si tales hechos resultan constitutivos de la causal prevista en el numeral 3º ibídem, la Administración no podrá ejercer esta facultad y tan solo podrá acudir por vía judicial a demandar la nulidad absoluta del contrato”.

 

2.6.3 El procedimiento legalmente previsto para la escogencia del contratista en los contratos de concesión.

 

 De acuerdo con tales premisas, ha de sostenerse que la licitación pública se encuentra regulada por disposiciones de orden público, incorporadas en el ordenamiento en interés de la colectividad, por manera que en aquellos eventos en los cuales se omita la realización de dicho procedimiento administrativo de selección del contratista, a pesar de no concurrir ninguno de los excepcionales supuestos legales que eximen de la obligatoriedad de dicha exigencia, se incurre en flagrante transgresión de lo normado por los artículos 16 del Código Civil y 24-8 de la Ley 80 de 1993; de ahí que la jurisprudencia de esta Sección haya considerado que la pretermisión del procedimiento de la licitación cuando no existe norma legal expresa que lo autorice, conduce a la invalidez del contrato por incurrir en la causal de nulidad absoluta, prevista en el entonces vigente aparte b) del artículo 78 del Decreto-ley 222 de 1983, de conformidad con la cual el contrato resulta absolutamente nulo “cuando contravenga normas de derecho público”

 

El procedimiento empleado para la celebración del contrato de concesión de la actividad industrial y comercial monopolizada, se opone abiertamente al decreto 222 de 1983, adoptado por el código fiscal de Córdoba para regular la formación y adjudicación de los contratos, reglamentación que en el art. 29 señalaba que había lugar a la licitación pública para la celebración de los contratos de la administración, siempre que no se permitiera la licitación privada, ni la contratación directa.

 

En relación con el contrato cuya nulidad se demanda en este proceso, no se presentó ninguno de los casos que permitían la contratación directa, ni la licitación privada. Por consiguiente, la celebración del contrato debió estar precedida de licitación pública y la omisión de tal procedimiento estructura la causal de nulidad absoluta del contrato establecida en el aparte b del art. 78 del decreto 222 de 1983” (subraya la Sala).

 

Por lo demás, entre los supuestos excepcionales que autorizan prescindir de la obligación de adelantar el procedimiento administrativo de licitación para la esocogencia del contratista ─artículo 24 de la Ley 80 de 1993─ no se contempla previsión alguna que resulte aplicable al contrato de concesión celebrado entre la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá y Coinverpro Ltda., mismo que, por tanto, ha de entenderse comprendido en la regla general que la aludida disposición contempla; por consiguiente, al haberse celebrado el contrato de concesión en estudio bajo la égida de las disposiciones de la Ley 80, prescindiendo de la licitación como mecanismo obligatorio para seleccionar al concesionario, sin que resultare aplicable una sola de las excpeciones que la ley prevé en dicho sentido, el negocio jurídico así concluido, por las razones expuestas en el presente apartado, se encuentra viciado de nulidad.

 

2.6.4 Conclusión: la omisión del procedimiento legalmente previsto para la selección del contratista vicia de nulidad el contrato estatal, más no encuadra en la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el artículo 44-2 de la Ley 80 de 1993; en consecuencia, las resoluciones demandadas son ilegales.

 

Según el texto de los actos administrativos demandados ─resoluciones números 0089, del 23 de febrero de 1994 y 0183 del 29 de marzo del mismo año, proferidas por el Director Ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá─, las razones que adujo la entidad accionada para dar por terminado unilateralmente el contrato No. 002 de 1994 obedecen al vicio de nulidad que ─según lo estimó la Administración actuante─ se habría configurado al adelantarse la selección del contratista sin acatar del procedimiento administrativo de licitación exigido para la celebración de un contrato de concesión ─auténtica naturaleza jurídica del referido contrato número 002 de 1994, según lo establecieron los actos demandados─ por la Ley 80.

 

Con base en lo anterior, la entidad demandada consideró que, en estas circunstancias, el contrato se había celebrado contra expresa prohibición legal y que por tal razón se habría configurado la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80, circunstancia que, de conformidad con lo prescrito por el inciso segundo del artículo 45 de la misma ley, facultaba al jefe de la entidad contratante para declarar la terminación unilateral del contrato y ordenar su liquidación, como en efecto se ordenó.

 

Las reflexiones precedentemente efectuadas por la Sala en relación con los alcances de la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, así como respecto de la incidencia que en la validez del negocio tiene la omisión del procedimiento de selección del contratista previsto en la ley, obligan a concluir que si bien es cierto que en la celebración del aludido contrato No. 0002 de 1994 se pretermitió el procedimiento de selección objetiva y ello dio lugar a la violación de los principios de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia, planeación y selección objetiva que deben orientar la contratación estatal ─irregularidad que determina la nulidad absoluta del contrato por violación de normas de orden público y de obligatorio cumplimiento─, no resulta menos verídico que la entidad pública accionada carecía de la facultad consagrada en el segundo inciso del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 para declarar la terminación unilateral del contrato, pues por las razones que ya se han explicado, la pretermisión del procedimiento de selección objetiva de los contratistas no es constitutivo de la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80, comoquiera que la prohibición contenida en el artículo 24-8 ejusdem no reúne los requisitos para ser catalogada como una “expresa prohibición legal”. (IR AL SALVAMENTO)

 

En consecuencia, la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá, al expedir los actos administrativos acusados y declarar la terminación unilateral del contrato No. 002 de 1994, por haberse pretermitido el procedimiento de selección objetiva impuesto por la ley, actuó por fuera del ámbito de su competencia al ejercer una facultad que no le había sido atribuida previamente por el ordenamiento, de suerte que las resoluciones así expedidas se encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia funcional; dicha nulidad deberá ser declarada, previa revocatoria de la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión formulada en este sentido en el libelo introductorio del proceso.

ACLARACIÓN DE VOTO NULIDAD DE OFICIO

CAUSALES APLICABLES

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390).-

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA DOCTORA RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Aunque comparto la decisión que se adopta en la Sentencia de 18 de marzo de 2010, en cuanto declara la nulidad absoluta del contrato estatal No. 002 de 1994 y ordena la restitución inmediata del Coliseo Cubierto el Campín en el caso de que no se hubiese hecho, me permito aclarar voto en relación con las consideraciones expresadas en la parte motiva del fallo, según las cuales cuando se celebra un contrato eludiendo los procedimientos de selección objetiva no se está en presencia de la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993: “2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”, sino que se configura la causal del numeral 3 de la misma disposición: “3o. Se celebren con abuso o desviación de poder” o, como se aplicó en este evento, la contemplada en el artículo 6º del Código Civil.

 

Mi discrepancia con el anterior criterio, estriba en que considero que el supuesto del numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se subsume en la causal de nulidad absoluta del contrato estatal consagrada en el numeral 2 del artículo 44 ibídem, lo que significa que cuando la Administración Pública suscribe un contrato pretermitiendo el respectivo proceso de selección objetiva dispuesto por la ley, lo celebra contra expresa prohibición legal, interpretación a la que llego con base en las siguientes reflexiones:

 

1.- Las nulidades del contrato estatal

 

La Administración y los particulares pueden celebrar los contratos que se estimen necesarios para la satisfacción del interés público, actividad que para surta eficacia, esto es la plenitud de los efectos jurídicos deseados, debe respetar los límites impuestos por las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres (art. 16 C.C.).

 

Para su plena eficacia el contrato de la Administración debe cumplir con los requisitos de su existencia, es decir, aquellos sin los cuales no existiría o degeneraría en otro (art. 1501 C.C.), como de validez, previstos en el orden jurídico. Dentro de los requisitos de validez se encuentra la capacidad de las partes para obrar; el objeto lícito, la causa lícita y el consentimiento exento de vicios (art. 1502 C.C).

 

El objeto se refiere a los intereses o en general a las atribuciones patrimoniales (bienes, cosas, derechos, etc.) sobre los que versa el contrato con aptitud para recibir el orden jurídico que lo regula; e ilícito es el contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres, dentro del cual también se enmarca la violación de las normas imperativas en general (arts. 1519, 1521, 1523 C.C). La causa es el motivo que induce o impulsa a las partes a contratar y es ilícita cuando también vulnera la ley, el orden público y las buenas costumbres, siempre que el móvil determinante del contrato sea común o conocido por los contrayentes, quienes convergen en esa intención (art. 1524 C.C.).

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales e inmorales, en los términos descritos.

 

Dicho de otro modo, la nulidad del contrato es la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irregulares, pues hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, o la cláusula pactada cuando el vicio recae únicamente sobre alguna de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus efectos jurídicos, con el fin de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.

 

Los artículos 6, 1740 y 1741 del Código Civil, sobre el particular establecen:

 

“Artículo 6.- La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.

 

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esa nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”.

(…)

Artículo 1740.- Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

 

La nulidad puede ser absoluta o relativa.”

 

“Artículo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

 

“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

 

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” (Subrayado por fuera del texto original).

 

Tal y como se puede deducir de los anteriores textos del Código Civil, la nulidad en nuestro medio admite dos categorías: absoluta o relativa, según la trascendencia de la norma vulnerada y dependiendo de si ella está consagrada en interés general, en el primer caso; o en interés particular de las personas, para el segundo.

 

A su vez, el Código de Comercio en armonía con la legislación civil, preceptúa:

 

“ART. 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

 

“1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

“2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y

“3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.”

 

Por lo tanto, según lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, concordante con la legislación comercial, es nulo el contrato cuando no cumpla con los siguientes presupuestos: a) capacidad de las partes contratantes, b) licitud del objeto; c) licitud de la causa; d) consentimiento exento de vicios; y, e) algunas formalidades, ad solemnitatem, prescritas por el legislador por la naturaleza misma del contrato o por la calidad de las personas que lo celebran (artículo 1500 del Código Civil), pero de las que no se derive su existencia, es decir con exclusión de las solemnidades ad substantiam actus.

 

De cuanto antecede, también se desprende que la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del objeto y de la causa y la omisión de una formalidad impuesta por la naturaleza misma del contrato, constituyen nulidad absoluta, y los demás vicios nulidad relativa, tales como la incapacidad relativa de alguna de las partes y los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo).

 

Cabe precisar que los artículos 1741 y 1742 del Código Civil, en materia de contratos celebrados por la Administración, se acogieron primero en el Decreto Ley 222 de 1983 en sus artículos 78 y 79, y luego en la Ley 80 de 1993 en sus artículos 44 y ss., así como en el artículo 87, subrogado por el Decreto ley 2304 de 1989, artículo 17, y luego modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que se refiere a las controversias contractuales y a sus nulidades.

 

Actualmente en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, se regula el tema de la nulidad de los contratos estatales, siguiendo los lineamientos de la legislación civil y comercial y señalando causales propias para los mismos. Así, el artículo 44 de este estatuto, consagra las causales que dan lugar la nulidad absoluta del contrato estatal (...) Como puede apreciarse, la norma reproducida del estatuto de contratación de las entidades públicas acogió como causales de nulidad de los contratos estatales las establecidas en el derecho común antes citadas, y adoptó otras específicas, no susceptibles de saneamiento por ratificación (art. 45 ejusdem). Y en cuanto a las nulidades relativas, el artículo 46 ibídem señaló que “los demás vicios que se presentan en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa,  las que “…pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio…”. Además, la nulidad del contrato estatal puede ser total o parcial, en cuanto la nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada (art. 47 del Estatuto Contractual).

 

Por consiguiente, en cuanto a la validez y regularidad de los contratos estatales, es decir, su ajuste a la ley, debe tenerse en cuenta además de las causales de nulidad absoluta propias de la peculiaridad de los mismos, aquellas que fueron atrás enunciadas, concernientes a la ilicitud del objeto y de la causa y el incumplimiento de la formalidad impuesta por la naturaleza misma del contrato, las cuales podrán ser alegadas por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio (art. 45 Ley 80/93); y respecto de las nulidades relativas aquellas también del derecho común que versan sobre la incapacidad relativa, consentimiento viciado de error, fuerza y dolo, y la ausencia de formalidades establecidas en la ley en consideración a la persona contratante, las cuales sólo pueden ser alegadas por las partes contratantes o sus causahabientes (art. 46 ídem).

 

De esta forma, tratándose de la invalidez del contrato estatal se requiere de una valoración del mismo para determinar su disconformidad con el ordenamiento jurídico, esto es, para establecer si se presenta el supuesto específico que se consagra por la ley como vicio o irregularidad que amerita negar la relevancia ordinaria del contrato, mediante la imposición de una sanción, esto es, su nulidad, que debe ser declarada judicialmente.

 

En suma, el contrato estatal que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero tiene un vicio congénito y concluyó de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 y ss. del Código Civil) es inválido, por valoración negativa posterior, esto es, nulo o anulable dependiendo de que el vicio esté calificado legalmente como de nulidad absoluta o como nulidad relativa (artículos 1502 y 1740 y ss. del Código Civil, 899 y ss. del Código de Comercio, 44 de la Ley 80 de 1993), sanción legal que en uno u otro evento requiere de declaración judicial, lo que implica que el juez debe realizar una comparación o cotejo entre la conducta que se contempla en el contrato y los intereses y valores señalados en el sistema y tutelados por él, de manera que si encuentra una contraposición o colisión, deber privar al negocio de todos los efectos que está llamado a producir o que produjo, para volver la situación al estado inicial al momento de su celebración, como si jamás hubiese existido (art. 1746 C.C.).

 

2. Alcance de la causal de nulidad de los contratos estatales “cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal” (No. 2 art. 44 Ley 80/93) y su aplicación en el caso concreto 

La ley permite a las personas que configuren sus relaciones jurídicas de acuerdo con su propia voluntad, y con ese propósito pone a su disposición el negocio jurídico, pero esa autonomía privada la sujeta a precisos límites; en casos excepcionales, priva de efectos a los negocios de cierto contenido y los declara susceptibles de nulidad o establece que no pueden efectuarse, mediante normas prohibitivas que limitan la autonomía negocial (leges perfectae, o de nulidad).  

Así, el orden jurídico restringe la autonomía privada de los sujetos para negar a determinados negocios efectos jurídicos o prohibir su conclusión, en los casos en que contraríen las leyes imperativas, el orden público y las buenas costumbres. De esta suerte, el contrato se califica como ilegal cuando vulnera normas imperativas (coactivas), especialmente de naturaleza prohibitivas, contra legem agere; o vulnera el orden público, esto es, en aquellos eventos en que se rebela contra los principios fundamentales y los intereses generales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurídico del Estado y que, por lo mismo, son indisponibles e inderogables por convenio entre particulares (art. 16 C.C).  

A propósito de los negocios prohibidos, anota Von Thur que la utilización de esta denominación se hace“…quizá con cierta inexactitud, porque cuando la ley niega a un determinado negocio su eficacia jurídica, no lo prohíbe, sino que lo imposibilita, esto es, no limita el campo de lo que al sujeto le está permitido, sino de lo que el sujeto puede hacer. A pesar de esto puede hablarse de prohibición del negocio cada vez que la ley niega sus efectos a un acuerdo entre las partes. Sin embargo, en el Código, y con mayor frecuencia en otras leyes, existen casos en que la ley prohíbe la celebración de un negocio jurídico. En ciertos casos la prohibición se manifiesta expresamente, estableciendo la ley que no está permitido celebrarlo o que no se debe celebrar, en tanto que, en otros, la prohibición se deduce de la circunstancia de que por la celebración del negocio se conmina una pena y, en efecto, toda norma penal tiene fundamento en una norma prohibitiva. En algunos casos la ley declara expresamente que el negocio prohibido es nulo, pero, por lo general, se abstiene de manifestar cuál es la sanción de derecho privado. (…) La validez del negocio prohibido puede resultar de la circunstancia de que la ley prohibitiva está redactada como norma imperfecta o de que la ley conmina la nulidad únicamente para ciertos casos de violación de la prohibición, o de que en lugar de la nulidad establece consecuencias jurídicas distintas.”

En el régimen jurídico colombiano, como se vio, existe la nulidad absoluta por objeto ilícito: (i) en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación (art. 1519 C.C.); o (ii) cuando se enajenan cosas que están por fuera del comercio (art. 1521 C.C.); o (iii) cuando el contrato se encuentre prohibido por las leyes (arts. 1523 C.C.), o cuando los actos se ejecutan contra expresa prohibición de la ley, siempre que en ella misma no se disponga otra cosa (art. 6 C.C.). Según señala Ospina Fernández, nuestro Código Civil superó el criterio según el cual las nulidades, por estar sustentadas en el orden público y constituir una limitación a la autonomía de voluntad, tenían que ser expresadas mediante leyes prohibitivas, por cuanto sanciona con la nulidad absoluta el contrato por objeto ilícito no solamente cuando se quebrantan prohibiciones expresas y concretas de la ley, sino también cuando se atenta contra el orden público o las buenas costumbres, lo que corresponde determinar al juez en cada caso, sin que para ello deba fundamentarse en una expresa prohibición, sino en el análisis de los conceptos mencionados.

Por lo tanto, de acuerdo con estas nociones legales, es viable afirmar que en nuestro ordenamiento no es nueva la causal de nulidad absoluta en la que recae el contrato estatal cuando se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, consagrada en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, dado que el artículo 6º del Código Civil ya la establecía, como una manifestación de objeto ilícito (art. 1519 C.C.), como quiera que es de orden público e imperativa aquella norma que prohíbe celebrar un contrato, aunque de todos modos fue querer del legislador adoptar en forma específica este grave supuesto de vulneración del orden jurídico en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De otro lado, cabe recalcar que lo viciado, para efectos de aplicar esta causal de nulidad del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, es la celebración de un contrato prohibido expresamente por la Constitución o la ley y no la celebración de un contrato que viole cualquier disposición constitucional o legal, por cuanto la causal que opera, en este último caso, es únicamente la general proveniente de objeto ilícito.

Es decir, usualmente dentro de la acepción de negocios prohibidos se distingue entre negocios que se entienden prohibidos por ser ilegales y negocios cuya celebración está expresamente prohibida, a los que la ley dispone su nulidad y, por ende, les priva de sus efectos, siendo la última categoría la que contempla la causal de nulidad absoluta de que trata el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, dado que la primera se sanciona por medio de la causal de nulidad absoluta por objeto ilícito del régimen común.

Esta distinción resulta de singular importancia, porque de ella depende la terminación unilateral del contrato que la ley de contratación dispone en el inciso segundo del artículo 45 ejusdem por parte del jefe o representante legal de la entidad respectiva en el caso de configurarse esta causal, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público.

Con todo, debe advertirse que se incurre en la celebración de un contrato contra expresa prohibición constitucional o legal, no sólo cuando la norma correspondiente de la Constitución o la ley, utiliza esa expresión o locución, sino también en aquellos eventos en que la disposición esté impidiendo o imposibilitando que se pueda hacer. A este respecto, resulta ilustrativo el criterio expresado por Valencia Zea: 

“Por motivos de seguridad, de protección o de alguna otra circunstancia, suele prohibir la ley la celebración de determinados negocios. Distinguiremos entre negocios prohibidos en forma absoluta, de los prohibidos en forma relativa. Está prohibido un negocio cuando por ningún motivo se autoriza su celebración. (…) 1) La celebración de negocios prohibidos en forma absoluta, genera la nulidad absoluta [dentro de éstos cita la enajenación de cosas que no están por fuera del comercio –art.1521 No.1 C.C.-, la enajenación de derechjos o privilegios que sólo pueden transferirse a una persona –arts. 411 y ss. C.C-. en materia de alimentos, y los derechos reales de uso y habitación –art. 878 C.C.-, el derecho a suceder por causa de muerte que no puede ser objeto de donación o contrato –art 1520 C.C.-, la compraventa entre cónyuges no divorciados y entre padre e hijo -art. 1852 C.C.-]; la celebración de negocios prohibidos en forma relativa, sólo genera nulidad relativa [dentro de éstos cita la enajenación de cosas embargadas por decreto judicial, excepto que el juez lo autorice o el acreedor lo consienta, o la enajenación de cosas o créditos  que se litigan excepto que el juez autorice -art 1523 Nos. 3 y 4 C.C.-, y la venta por los administradores de los bienes que administran, salvo autorización de autoridad competente -art. 1853 C.C-] . 2) La ilicitud propiamente dicha la referiremos a los negocios prohibidos en forma absoluta. (…) Como el principio directo de nuestro ordenamiento jurídico es que las voluntades de las personas son autónomas y libres para concluir toda clase de negocios, dedúcese que las prohibiciones de ley son de interpretación restrictiva, puesto que deben mirarse como excepciones de un principio o regla general. La pauta para saber si se trata de una prohibición absoluta o simplemente relativa, es sencilla: el intérprete debe examinar si la ley prohíbe terminantemente un negocio, o si, por el contrario, en vez de prohibirlo se limita a exigir alguna formalidad o requisito para su validez. No importan las palabras empleadas por la ley sino, ante todo, su sentido y fin, Por ejemplo, el art. 1854 del Código prohíbe al empleado público ‘comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio’, trátase de una prohibición absoluta, pues no se enuncian requisitos o condiciones para que tal compra pueda tener validez…”  (negrilla ajena al texto original).

 

En este orden de ideas, para establecer si esta causal en examen se configura en un determinado evento, resulta necesario analizar el contenido de la norma constitucional o legal de que se trate, con el fin de verificar que expresamente prohíben la celebración del contrato, bien porque la disposición lo da a entender claramente con esas palabras (verbigracia, diciendo literalmente “se prohíbe”, “será prohibido”, “prohíbase”, etc.), ora con otros vocablos o términos (por ejemplo, “no podrá”, “no debe”, etc.) que en forma patente llevan a concluir que explícitamente está vedada o se impide su realización, o sea, que según se desprende de su sentido y finalidad, no queda duda que no está permitido ni es posible celebrarlo, o que por ningún motivo se autoriza su celebración.

 

 3.- La prohibición de eludir los procedimientos de selección objetiva, como supuesto de la causal de nulidad absoluta del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

 

Para desarrollar los principios de moralidad, transparencia, responsabilidad, economía y el deber de selección objetiva en la contratación pública, los diversos estatutos sobre la materia han consagrado los mecanismos, modalidades o procesos de selección de la persona más idónea y la oferta más favorable o ventajosa para la celebración del contrato con la Administración, en función a ciertos elementos, como la cuantía, el tipo o naturaleza del contrato o el objeto de los bienes y servicios requeridos.

 

La Ley 80 de 1993, en sus disposiciones originales y vigentes para la época de los hechos de la demanda que ocupó la atención de la Sala, estableció tres modalidades: la licitación pública, el concurso público y la contratación directa. La licitación y concurso públicos fueron consagrados como regla general para la selección del contratista y la contratación directa como excepción; el artículo 24 numeral 1 de la citada ley, al desarrollar el principio de transparencia, así expresamente señaló que “…la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de la licitación o concurso públicos…”, salvo en los casos indicados en la misma norma en que se podía contratar directamente por determinadas condiciones especiales que ameritan cierta rapidez o especificidad para satisfacer las necesidades de las mismas. 

Como corolario de la regla anterior, el artículo 24 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, para garantizar el principio de transparencia, prohibió expresa y categóricamente omitir el adelantamiento de los procesos o mecanismos de selección contractual, en los siguientes términos: “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el presente estatuto.” (Negrilla ajena al texto original) 

La norma del artículo 24 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 debe ser entendida de acuerdo con el tenor literal de sus palabras, en su sentido natural y obvio (arts. 27 y 28 C.C.) y se encuentra dividida en dos partes o supuestos. La primera parte versa sobre la prohibición de no actuar con desviación de poder en la contratación; y la segunda parte, que es la que por lo pronto interesa en esta aclaración, establece la prohibición concreta y expresa en el sentido de que no se pueden omitir, pretermitir, soslayar o eludir los procesos de selección objetiva, cuya culminación es la escogencia del contratista y la celebración con éste del contrato estatal; o lo que es igual, está prohibido celebrar contratos estatales sin cumplir el previo proceso de selección objetiva indicado en la ley. En consecuencia, la inobservancia de este precepto en la celebración del contrato, se sanciona con nulidad absoluta del mismo, en los términos del numeral 2 del artículo 44 ibídem.

 

Ahora bien, en la providencia que suscita esta aclaración, la Sala reiteró el criterio expresado en las Sentencias de 16 de agosto de 2006, Exp. 31.480, 29 de agosto de 2007, Exp. 15.324, y 2 de mayo de 2007, Exp. 15.599, en las que se llega a conclusiones como que la pretermisión de un proceso de selección objetiva (licitación pública) no es un vicio de nulidad que se encuadre en la causal del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sino que es un vicio que se sanciona con otras causales de nulidad absoluta, como la indicada en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 u otras del régimen civil.

Sin embargo, visto el tenor de la disposición, es claro que el supuesto contemplado en el aparte segundo del numeral 8 del artículo 24 de la misma ley, según el cual a las autoridades “les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el presente estatuto”,  encaja en la causal 2 del artículo 44 ibídem, por cuya virtud el contrato estatal es nulo cuando se “Celebra contra expresa prohibición constitucional o legal”. A mi juicio, contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sala, el numeral 8 del artículo 24, en su segunda parte, establece de manera expresa y concreta –acorde con los agregados que la jurisprudencia de la sección ha exigido para el efecto- una prohibición de celebrar un determinado contrato, esto es, el “contrato estatal”, cuando previamente a su suscripción no se adelante o agote por la entidad pública el proceso de selección objetiva que ordena la ley. 

De otra parte, las consideraciones que se hacen en la providencia en este aspecto, retomando la jurisprudencias antes citadas, que dan a entender que el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece una sola prohibición general y no particular, o que en el fondo cuando las autoridades pretermiten los procedimientos de selección objetiva del contratista están actuando con abuso o desviación de poder, y traslada la omisión del proceso de selección a la causal del numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y no a la del numeral 2 ibídem, o a la señalada en el artículo 6º del Código Civil, como ocurrió en este caso, parte de la idea equivocada de que toda violación a la ley es desviación de poder o configura otra causal como la del mencionado artículo 6º del Código Civil -cuyo supuesto como se anotó no es diferente al del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993-, siendo la premisa contraria, es decir, toda desviación de poder es violación a la ley, pero no a toda infracción a ésta se llega por abuso.

A este respecto, recuérdese, en primer lugar, que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto fue expedido por un órgano o autoridad competente, y con las formalidades debidas, pero en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto; por tanto, el criterio jurisprudencial que se reitera en la sentencia impone la difícil tarea de demostrar motivaciones secretas o preferencias, interés particular o motivación subjetiva por parte de los funcionarios, cuando es claro que el solo hecho objetivo de omitir un proceso de selección objetiva para celebrar un contrato, conlleva que el mismo se celebró contra expresa prohibición legal, en forma independiente a que también concurra, y ello de ordinario puede ocurrir, una desviación de poder.

Y en segundo lugar, adviértase que la nulidad del artículo 6 del Código Civil, que fue la aplicada en la providencia, no es diferente -como atrás mencioné- a la establecida en el causal del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en tanto ambas parten del supuesto de que es nulo el acto celebrado o ejecutado contra expresa prohibición de la ley.

 

Así las cosas, si bien es cierto que el contrato estatal No. 002 de 1994, violó el artículo 6 del Código Civil, dado que en verdad no era de arrendamiento sino de concesión y se suscribió pretermitiendo el proceso de selección de licitación pública, no lo es menos que fue celebrado contra expresa prohibición legal y, por tanto, considero que era aplicable al caso concreto examinado la causal de nulidad absoluta del numeral 2 del artículo 44 de Ley 80 de 1993, razón por la cual no se debieron anular los actos que lo terminaron unilateralmente y ordenaron su liquidación, pues el artículo 45 ibídem permite que cuando se configura esta causal, la Administración tiene la facultad para darlo por terminado unilateralmente.

 

En síntesis, a mi juicio, por ningún motivo se autoriza a las autoridades públicas o, mejor aún, está expresamente prohibido hacer contratos estatales soslayando los procesos de selección objetiva -como ocurrió en este evento-, en las voces del numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y según su sentido y finalidad, y eso configura el supuesto de nulidad del artículo 6 del Código Civil, pero también encaja en la del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que por razón de especialidad y peculiaridad de los contratos estatales debe ser aplicado con preferencia o, por lo menos, en forma concurrente.

 

No sobra subrayar, que la postura indicada en nada alteraría la justa decisión final que adoptó la Sala al desestimar las demás súplicas de la demanda, declarar la nulidad absoluta del contrato estatal No. 002 de 1994 por contravención a las normas imperativas y de orden público e incurriendo en un negocio expresamente prohibido y, en consecuencia, ordenar la restitución inmediata del Coliseo Cubierto el Campín en el caso de que no se hubiese hecho.

 

Fecha ut supra RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

[125] Elemento distintivo cardinal entre el derecho administrativo y el derecho privado, que el profesor Santamaría Pastor explicita de muy ilustrativa manera: “Para comprender gráficamente en qué consiste exactamente el poder de autotutela, nada mejor que comparar la posición de la Administración frente a los Tribunales con la de los sujetos privados.

(…) Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de hecho existente (statu quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase de buen grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un Tribunal, el cual la valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con éste, dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución ejecutoria no fuese cumplida de buen grado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el respaldo coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá de la asistencia de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la resolución que trata de imponerse goza de fuerza ejecutoria (…) Así pues, la tutela de los derechos e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela, por cuanto ha de llevarse a cabo normalmente a través de una declaración y ejecución dictadas por un órgano judicial.

(…)

Comparada con la de los sujetos privados, bien puede decirse que la posición de la Administración es justamente la opuesta. La Administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades. Dos son, pues, las manifestaciones fundamentales de la autotutela:

- En primer lugar, la autotutela declarativa o decisoria, consistente, como ya se expresó, en la potestad de la Administración de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.

(…)      - Y, en segundo lugar, la autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, e igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales (apartados en negrilla destacados en el texto original; subrayas añadidas por la Sala). Cfr. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, volumen I, tercera edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2004, pp. 101-103.

[127] Nota original de la sentencia citada: Esta expresión es tomada de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández quienes dicen, comentando la precariedad y olvido en que se mantuvo el debido proceso administrativo, que “Históricamente esa separación de principios se mantuvo como derivada de una supuesta y nunca explicada ‘sustantividad’ de las sanciones administrativas.... se ha podido hablar, como uno de nosotros lo hizo en 1976, de la persistencia de un ‘Derecho represivo prebeccariano’ esto es, anterior a todos los refinamientos técnicos que el acogimiento de los principios de BECCARIA ha supuesto para el derecho penal actual...” (Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Ed. Civitas. Sexta edición. 1999. Madrid. Pág. 163)

{§-0002}    JURISPRUDENCIA        

 

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR NULIDAD

 

DEBIDO PROCESO

 

INEFICACIA DE UN PROCEDIMIENTO PREVIO

 

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA T-1341/0.- En forma adicional a la anterior potestad excepcional, en la legislación contractual estatal existe otra prerrogativa estatal similar que también da lugar a la terminación unilateral de los contratos estatales. Se encuentra prevista en la Ley 80 de 1993, artículo 45, inciso 2o., y se produce una vez que la Administración comprueba la configuración en el contrato de ciertas causales de nulidad absoluta, como son las que tienen que ver con la celebración de los contratos estatales -con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, o -con expresa prohibición constitucional o legal o -por haber sido declarados nulos los actos administrativos en que se fundamenten (Ley 80 de 1983, artículo 44, numerales 1o., 2o. y 4o.). Esta potestad se concreta en la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, por el jefe o representante legal de la respectiva entidad contratante, en el cual debe ordenarse la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre (Ley 80 de 1993, art. 45, inciso 2o.).

 

(…)

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado la potestad de terminación unilateral del contrato estatal por causa de una nulidad absoluta constituye un “deber legal” a cargo de la Administración, que ha de ser ejercitada una vez comprobada la configuración de la causal, pero que no invade la competencia judicial sobre la declaratoria de la nulidad absoluta y la invalidez jurídica del contrato viciado, ya que la misma está reservada al juez contencioso administrativo:

 

“Si bien  la nulidad, esto  es, la declaratoria de   pérdida de  validez  del contrato o de alguna de sus  cláusulas es materia de  definición jurisdiccional,  como quiera  que  la ley ha  radicado bajo  la   competencia del  juez administrativo la   decisión   sobre la nulidad absoluta o relativa del contrato celebrado  por las entidades estatales (Código Contencioso Administrativo arts. 87 y  136 numeral 10. letras e) y f)),  el legislador ha impuesto  a la  administración   el deber    legal de dar por terminado   el contrato estatal, según el artículo 45 inciso 2º de la ley 80, mediante acto administrativo debidamente   motivado del jefe   o representante legal de la entidad  respectiva,  cuando  se    presenten los hechos prefijados en los numerales 1o., 2o. y 4o. del citado artículo 44.  Además, se ordena la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre.

 

En estos eventos, señalados  expresamente por   la ley  y correspondientes   a algunas  de las  causales  de  nulidad absoluta de los contratos estatales, la  entidad  debe   acudir  a  sus  atribuciones  excepcionales para dictar actos  administrativos unilaterales, adicionales  a aquellos  que la ley prevé  para  la terminación  unilateral de los contratos.

 

(...)

 

Fuera de  los  eventos  contenidos  en el  artículo 17 de la ley 80 de 1993,  se  acude  a la  terminación unilateral cuando se presenta alguna de las causales de nulidad  absoluta del contrato,  que la ley prevé y a  las que  ya se  ha  hecho referencia  (ley 80 de 1993  artículo 44  numerales 1º, 2º y 4º, y artículo 45 inciso 2º). En este  caso,  además  de constituir un  vicio  de nulidad declarable por  la  autoridad judicial para desvirtuar la presunción de validez  del acto  jurídico  contractual, se permite  a la  administración  hacer  cesar los  efectos  jurídicos  del contrato viciado, utilizando la modalidad  de  la terminación unilateral, en ejercicio de sus poderes excepcionales como organismo estatal.

 

De otra parte,   debe  advertirse que la  administración carece de competencia  para declarar la nulidad, total o parcial, absoluta o relativa,  de un contrato celebrado por  una entidad estatal. Su declaratoria  es  materia  de competencia de la autoridad judicial  (Código Contencioso Administrativo arts. 87 y  136 numeral 10. letras e) y f)).

 

Adicionalmente, cabe destacar en esta doctrina consultiva que, en el ámbito en análisis, la potestad de terminar unilateralmente el contrato estatal que se viene caracterizando no pugna, ni impide el ejercicio del derecho a ejercer la acción contenciosa para la declaratoria judicial de la nulidad correspondiente, ante el juez contencioso administrativo:

 

“Materia diferente  es que la existencia de  algunas de las  causales establecidas por la ley   para  provocar la  nulidad del contrato estatal, impongan a la administración el deber legal  de  darlo  por terminado, hecho que  debe  ser cumplido por ésta  tan  pronto  tenga certeza  jurídica  y  fáctica de  la configuración de las  causales de  nulidad  que  obligan a la terminación, sin perjuicio  del  ejercicio de la  acción contenciosa pertinente incoada  incluso  por  parte   de la   misma administración, toda  vez  que  al ser parte  del contrato está revestida  de legitimidad  para   su ejercicio,  al poder  ser alegada  la nulidad absoluta  por las partes contratantes,  por el agente del Ministerio Público, por  cualquier  persona interesada, o declarada  de oficio.

 

Debe  distinguirse  el carácter imperativo  para la administración de dar por terminado el contrato, ante  la  existencia  de  causales de nulidad  señaladas por la  ley, del derecho  de acción en el que  se  faculta a la  misma  administración, igual que a otras personas,  para iniciar  la  acción pertinente y alegar  la nulidad  del contrato del  que  forma o formó parte. Esta facultad  para buscar restablecer la legalidad de la gestión contractual  es optativa, allí  no se conmina  imperativamente   a  la entidad estatal  al ejercicio de la acción, como  sí ocurre  con la  obligación de terminar el contrato.

 

El legislador  no condiciona  la  expedición  del acto administrativo de terminación del contrato por existencia de causales  de nulidad, al ejercicio de la acción contractual de nulidad,  ni viceversa,  de modo  que  el cumplimiento del deber legal o el ejercicio del derecho de acción, se asumen independientemente. En el caso  de que se alegue  nulidad  absoluta  el término de caducidad de la acción es de  dos ( 2) años, contados  a partir de su perfeccionamiento o máximo de cinco cuando el término de vigencia  es superior a dos años (Código Contencioso Administrativo art. 136 numeral  10 letras  e) y f)), margen de tiempo del  que  no goza la entidad  para  la terminación del contrato.

 

En todo caso, y con prescindencia del mencionado factor temporal  de oportunidad procesal, si la  entidad  estatal  tiene  por existentes  algunas  de las causales  de  nulidad  que  la obligan  a  dar por  terminado el contrato y,  en consecuencia, procede a la expedición del acto administrativo correspondiente, la misma  valoración la  conduciría, así la ley contractual no la constriña a hacerlo, a  incoar la  acción contractual de nulidad destinada a  obtener la declaratoria judicial correspondiente”.

 

Con base en lo expuesto, es importante resaltar que el legislador en la Ley 80 de 1993, en desarrollo de la facultad de las entidades estatales de adelantar la dirección general de la contratación estatal y por virtud de la responsabilidad que tienen las mismas frente al control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales, estableció dos potestades excepcionales para darlos por terminados unilateral y anticipadamente, en aras de la protección del interés general involucrado en esta materia, pero que difieren sustancialmente la una de la otra, en virtud de su finalidad y en sus específicas causales.

 

Así las cosas, mientras la potestad excepcional del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 resulta de las exigencias impuestas por el servicio público y por la situación de orden público, al igual que por la imposibilidad de garantizar el cumplimiento del objeto contractual por causas atribuibles al contratista, que le impiden obtener de manera oportuna y eficiente los bienes y servicios propuestos, en el caso de la potestad excepcional del artículo 45 de esa misma normatividad, con ésta se busca interrumpir los efectos jurídicos de un contrato viciado de nulidad absoluta que atenta contra el orden jurídico, hasta tanto el juez del contrato defina de fondo la situación de la validez jurídica del mismo, diferencia que necesariamente debe resultar reflejada en otras materias atinentes al campo de los contratos estatales.

 

(…)

 

4. Ineficacia de un procedimiento previo a la terminación unilateral del contrato estatal, para permitir el ejercicio del derecho de defensa del contratista, frente a la declaración de una causal de nulidad absoluta en el respectivo contrato.

 

4.1. La Ley 80 de 1993, en el artículo 45, señala que constituye una potestad del jefe o representante legal de la entidad estatal respectiva dar por terminado unilateralmente el contrato, una vez configuradas en el mismo ciertas causales de nulidad absoluta. Dicha regulación no establece en forma expresa la obligación de adelantar un procedimiento previo tendiente a garantizar el derecho de defensa (y de contradicción) de los contratistas, ante la Administración y en forma previa al ejercicio de esa potestad.

 

Al parecer, la norma estaría afectada por una omisión que desfavorece la garantía del derecho de defensa y contradicción de los contratistas. Sin embargo, la finalidad inscrita en la potestad excepcional aludida y las consecuencias que se derivan para el contrato por razón de las nulidades absolutas señaladas como causantes de su terminación (Ley 80/93, art. 44, nums. 1o., 2o. y 4o.) justifican razonablemente la limitación a ese derecho, lo cual se explica así:

 

4.2. En primer término, la contratación estatal se encuentra al servicio del interés general por cuanto con ella se da cumplimiento a los fines estatales, se prestan los servicios públicos y se satisfacen las necesidades colectivas. De ello, da cuenta el texto del artículo 3o. de la Ley 80 de 1993 que establece lo siguiente:

 

(…)

 

La protección de ese interés general se ve reflejada en la posición que asumen  las partes en el contrato estatal. En este sentido, se reconoce una primacía a la Administración a través de ciertos privilegios con respecto del contratista, lo que conduce a conformar una relación contractual en la cual no impera el principio de igualdad de las partes contratantes, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado. En pronunciamiento previo de esta Corte, al estudiarse la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 80 de 1993, se avaló este criterio, de la siguiente manera:

 

“El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas.

 

Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración,  son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general”.

 

Ahora bien, la prerrogativa especial de la cual es titular la Administración  para terminar unilateralmente el contrato estatal, en protección de dicho  interés general, es limitada y solamente ejercitable con respecto de ciertas causales de nulidad absoluta, contenidas en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, de manera que, están regidas por el principio de taxatividad, establecido, precisamente, siguiendo la especificidad de la naturaleza de dichas causales.

 

4.3. En términos generales, las nulidades absolutas constituyen vicios e imperfecciones en las que puede incurrir el proceso de formación de los contratos, de tal gravedad, que impiden que éstos se celebren o se continúen ejecutando. Su declaración pretende proteger el interés jurídico que rodea a la materia contractual, dando lugar a normas imperativas o de orden público que no pueden ser desconocidas ni discutidas por las partes.

 

Por ello, las nulidades absolutas pueden ser demandadas por las partes, el ministerio público y cualquier persona. Además, atendiendo a la afectación que producen en el orden jurídico no son susceptibles de reparación, enmienda o saneamiento por las partes; por el contrario, imponen la terminación de forma inmediata del contrato que las contiene.

 

En el caso que se analiza, las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o promoviendo el afianzamiento de una atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ella la actividad contractual.

 

Las causales de nulidad absoluta que permiten el ejercicio de la potestad excepcional contenida en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a la cual se viene haciendo alusión, operan cuando la celebración del contrato estatal se efectúa con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, o contra expresa prohibición constitucional o legal o cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente el respectivo contrato. Esto significa que se refieren a situaciones de orden estrictamente jurídico que vician el contrato, afectando su validez jurídica e impidiendo que se inicie o se continúe ejecutando.

 

4.4. El ejercicio del derecho de defensa del contratista a través del agotamiento de un procedimiento previo a la adopción por parte de la Administración de la decisión de terminación unilateral del contrato estatal que los une,  es ineficaz jurídicamente.

 

En efecto, si como se señala, la potestad excepcional referida es fruto de la configuración de una determinada causal de nulidad absoluta con ocasión de la celebración del contrato, es evidente que en la constitución de ese vicio grave tuvo injerencia la conducta de quienes participaron en dicho acto, es decir de las partes, por la violación de normas de orden público, las cuales no permiten disposición alguna y presentan unas consecuencias específicas. De manera que, cualquier tipo de controversia que se llegare a admitir preliminarmente al ejercicio de esa potestad excepcional, tendría como único referente el cuestionamiento que se propone hacer la Administración a la validez jurídica del contrato.

 

Pero, ¿por qué la Sala considera que las alegaciones de defensa del contratista tendrían tal connotación? Porque el respeto que se exige a un debido proceso administrativo para ejercer la defensa y contradicción ante la Administración en la oportunidad que se analiza, en este preciso caso no lleva envuelta la garantía de la protección y realización de otros derechos fundamentales por ella desconocidos. Por el contrario, la defensa que pudiere adelantarse está referida a derechos de orden legal claramente derivados de la relación contractual, respecto de lo cual existen las respectivas acciones y  procedimientos que permitan satisfacer esa finalidad.

 

El procedimiento previo a la toma de la decisión de la finalización anticipada del contrato estatal no es viable para conseguir la realización objetiva de los derechos sustanciales que pueda alegar el contratista, porque el debate de los aspectos y situaciones específicas atinentes a la vigencia y ejecución del contrato, como sería v.gr la existencia de las situaciones fácticas configuradoras de las causales de nulidad absoluta argumentadas por la entidad estatal, la atribución de una responsabilidad por la formación del vicio, con las connotaciones jurídico económicas que esto tiene, entre otros aspectos, para su definición de fondo constituyen materia de la competencia exclusiva del juez del contrato.

 

Ahora bien, una eventual protección del derecho de defensa del contratista se podría hacer exigible, más bien, una vez expedido el acto que termina unilateralmente el contrato, encontrándose suficientemente garantizada a través del requisito de la motivación del mismo como exigencia para su expedición, así mismo con la taxatividad de las causales de nulidad que lo generan, y con la posibilidad de controvertirlo, primero, ante la Administración mediante el recurso de reposición y, luego, ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante la acción contractual de nulidad (Ley 80 de 1993, art. 77).

 

4.5. Por consiguiente, resulta razonable constitucionalmente que el jefe o representante legal de la respectiva entidad contratante, una vez detecte la configuración de la causal de nulidad absoluta, proceda a dictar un acto administrativo que decrete la terminación del contrato viciado de nulidad y ordene la liquidación del mismo en el estado en que se encuentra. Así, el ejercicio de la potestad excepcional supondría el cumplimiento de un deber legal destinado a concurrir con la vigilancia de la efectividad y vigencia material del orden constitucional y legal, impidiendo que éste se siga subvirtiendo con los efectos negativos de un contrato viciado de nulidad absoluta.

 

Lo anterior no supone una habilitación para que la Administración pueda actuar subrepticiamente, acudiendo a engaños o a actuaciones que desconozcan de forma alguna el principio de la buena fe que debe regir las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas (CP, art. 83). De ahí que sea imperioso que la Administración desarrolle la actividad necesaria para que el respectivo contratista conozca su propósito de dar por terminado el contrato de forma unilateral, sin que esto converja en el desarrollo de un procedimiento en el cual deba debatirse la utilización o no de la potestad excepcional por la Administración, para decretar la terminación unilateral del contrato por las causales de nulidad absoluta varias veces aludidas.

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

OBLIGACIÓN DE DAR POR TERMINADO EL CONTRATO

 

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SENTENCIA DE 7 DE SEPTIEMBRE DE 1.998, MAGISTRADO PONENTE Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.660.- Obligación de la administración de dar por terminado un contrato cuando se omitieron requisitos previos a su celebración.

 

"Concluye la Sala que para la celebración del contrato objeto de esta controversia se omitieron algunos requisitos previos a su celebración, concretamente no hay constancia de que se haya seleccionado un mínimo de tres posibles proponentes (tal como se había dispuesto en el numeral 2º del artículo 1º de la resolución mediante la cual se ordenó la convocatoria al concurso de méritos).

 

Tampoco existe constancia de un documento que corresponda a los términos de referencia o condiciones del concurso, ni se conoció el número y los participaron(sic) que conjuntamente con la sociedad actora hubieren presentado propuesta y en consecuencia tampoco existe prueba de la calificación de las mismas ni del acto de adjudicación que dé cuenta del resultado final del concurso.

(...).

Ahora bien, si la liquidación del contrato se debe dar “en el estado en que se encuentre”, tal como lo dispone la norma porque su fin no es otro que el de suspender efectivamente la ejecución de un contrato que no tuvo por qué celebrarse por tener vicios de nulidad, en el presente proceso la situación del contrato y del contratista mismo debe tener un tratamiento diferente, toda vez que las omisiones en el procedimiento de su celebración son imputables a la entidad demandada además de que permitió que el contratista iniciara la prestación de los servicios y los continuara prestando aun después de haber declarado la terminación del contrato, lo cual deja ver la buena fe de este en espera seguramente de que se resolviera en forma favorable el recurso de reposición interpuesto contra la medida tomada, sobre el cual no se pronunció la entidad demandada.

 

Y es aquí donde resulta aplicable el principio de la buena fe estipulado en el artículo 1603 del Código Civil y elevado a rango constitucional por el artículo 83 de la Carta que ordena presumir la buena fe de los particulares en todas las gestiones que aquellos adelanten ante las autoridades públicas".

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., PRIMERO (1O.) DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE (1999). RADICACIÓN NO. 1.230.- 1.1. Causales de nulidad y terminación de los contratos estatales. La validez de los actos jurídicos, y particularmente de los contratos, está sometida a presupuestos y requisitos previstos por la ley (capacidad, consentimiento, objeto lícito y causa lícita), cuya falta sanciona el derecho, según su especie y la calidad o estado de las partes, con el efecto jurídico de nulidad del acto, consistente en hacer desaparecer la relación que nació viciada por carecer de requisitos o formalidades esenciales, originando las restituciones a que haya lugar.

 

La ley 80 señala en forma expresa los eventos en que se produce nulidad de los contratos estatales, para lo cual acoge las causales del derecho común y agrega algunas específicas en razón de la naturaleza pública de la gestión administrativa contractual, conforme lo establece el artículo 44 de esa ley:

(…)

 

Si bien la nulidad, esto es, la declaratoria de pérdida de validez del contrato o de alguna de sus cláusulas es materia de definición jurisdiccional, como quiera que la ley ha radicado bajo la competencia del juez administrativo la decisión sobre la nulidad absoluta o relativa del contrato celebrado por las entidades estatales (Código Contencioso Administrativo arts. 87 y 136 numeral 10. letras e) y f)), el legislador ha impuesto a la administración el deber legal de dar por terminado el contrato estatal, según el artículo 45 inciso 2º de la ley 80, mediante acto administrativo debidamente motivado del jefe o representante legal de la entidad respectiva, cuando se presenten los hechos prefijados en los numerales 1o., 2o. y 4o. del citado artículo 44. Además, se ordena la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre.

 

En estos eventos, señalados expresamente por la ley y correspondientes a algunas de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, la entidad debe acudir a sus atribuciones excepcionales para dictar actos administrativos unilaterales, adicionales a aquellos que la ley prevé para la terminación unilateral de los contratos.

 

En la actividad contractual de las entidades estatales, como es propio en este tipo de relaciones en que concurren voluntades para la creación de obligaciones, procede el ejercicio de la autoridad administrativa manifestada en forma unilateral mediante la expedición de actos administrativos debidamente motivados, susceptibles de impugnación por vía gubernativa y del ejercicio de las acciones contenciosas pertinentes (nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y contractual), de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo (art.87) y ley 80 de 1993 (art.77).

 

Como la entidad estatal tiene la dirección general, el control y vigilancia administrativos de la ejecución del contrato, ella puede interpretar los documentos y estipulaciones contractuales, modificar los contratos y "cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado", con el objeto de evitar la paralización o afectación grave de un servicio público y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación (ley 80 de 1993, art. 14.1.).

 

La procedencia de la expedición del acto administrativo de terminación unilateral y anticipada del contrato estatal está prevista por el legislador cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga; por muerte o incapacidad física permanente del contratista si es persona natural, por disolución de la persona jurídica del contratista; por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista o por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten el cumplimiento del contrato (art. 17).

 

Ha dicho la Corte Constitucional, sobre la previsión legal de la terminación unilateral del contrato: " En cuanto hace a la terminación unilateral del contrato, la ley 80 de 1993 establece los casos en que ésta podrá darse, ya que la administración expresa el interés público y éste debe prevalecer en caso de conflicto con el interés contractual y meramente económico; claro está, las correspondientes causales deben ser taxativamente señaladas por la ley, ya que obedecen a circunstancias de interés colectivo, o situaciones sobrevinientes que impiden la continuación en la ejecución del contrato y afectan los derechos de los contratistas". ( Sentencia del 20 de octubre de 1994).

 

Fuera de los eventos contenidos en el artículo 17 de la ley 80 de 1993, se acude a la terminación unilateral cuando se presenta alguna de las causales de nulidad absoluta del contrato, que la ley prevé y a las que ya se ha hecho referencia (ley 80 de 1993 artículo 44 numerales 1º, 2º y 4º, y artículo 45 inciso 2º). En este caso, además de constituir un vicio de nulidad declarable por la autoridad judicial para desvirtuar la presunción de validez del acto jurídico contractual, se permite a la administración hacer cesar los efectos jurídicos del contrato viciado, utilizando la modalidad de la terminación unilateral, en ejercicio de sus poderes excepcionales como organismo estatal.

 

De otra parte, debe advertirse que la administración carece de competencia para declarar la nulidad, total o parcial, absoluta o relativa, de un contrato celebrado por una entidad estatal. Su declaratoria es materia de competencia de la autoridad judicial (Código Contencioso Administrativo arts. 87 y 136 numeral 10. letras e) y f)).

 

Materia diferente es que la existencia de algunas de las causales establecidas por la ley para provocar la nulidad del contrato estatal, impongan a la administración el deber legal de darlo por terminado, hecho que debe ser cumplido por ésta tan pronto tenga certeza jurídica y fáctica de la configuración de las causales de nulidad que obligan a la terminación, sin perjuicio del ejercicio de la acción contenciosa pertinente incoada incluso por parte de la misma administración, toda vez que al ser parte del contrato está revestida de legitimidad para su ejercicio, al poder ser alegada la nulidad absoluta por las partes contratantes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona interesada, o declarada de oficio.

 

Debe distinguirse el carácter imperativo para la administración de dar por terminado el contrato, ante la existencia de causales de nulidad señaladas por la ley, del derecho de acción en el que se faculta a la misma administración, igual que a otras personas, para iniciar la acción pertinente y alegar la nulidad del contrato del que forma o formó parte. Esta facultad para buscar restablecer la legalidad de la gestión contractual es optativa, allí no se conmina imperativamente a la entidad estatal al ejercicio de la acción, como sí ocurre con la obligación de terminar el contrato.

 

El legislador no condiciona la expedición del acto administrativo de terminación del contrato por existencia de causales de nulidad, al ejercicio de la acción contractual de nulidad, ni viceversa, de modo que el cumplimiento del deber legal o el ejercicio del derecho de acción, se asumen independientemente.

 

En el caso de que se alegue nulidad absoluta el término de caducidad de la acción es de dos ( 2) años, contados a partir de su perfeccionamiento o máximo de cinco cuando el término de vigencia es superior a dos años (Código Contencioso Administrativo art. 136 numeral 10 letras e) y f)), margen de tiempo del que no goza la entidad para la terminación del contrato.

 

En todo caso, y con prescindencia del mencionado factor temporal de oportunidad procesal, si la entidad estatal tiene por existentes algunas de las causales de nulidad que la obligan a dar por terminado el contrato y, en consecuencia, procede a la expedición del acto administrativo correspondiente, la misma valoración la conduciría, así la ley contractual no la constriña a hacerlo, a incoar la acción contractual de nulidad destinada a obtener la declaratoria judicial correspondiente.

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

TERMINACIÓN UNILATERAL POR CAUSAL DE NULIDAD

 

INHABILIDAD

 

INHABILIDAD SOBREVINIENTE EN LA LICITACIÓN

 

REVOCATORIA DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, BOGOTÁ, D.C., QUINCE (15) DE AGOSTO DE DOS MIL DOS (2002), RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2000-2368-01(20923).- De esta última norma se desprende para la administración pública la obligación de terminar unilateralmente el contrato por la concurrencia de vicios que afectan su validez, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo que sucede en los contratos entre particulares, en los que la declaratoria de nulidad de los actos y negocios jurídicos es una materia reservada exclusivamente al juez.

 

Se trata, por tanto, de una potestad que le permite a la entidad pública  extinguir el vínculo jurídico cuando se presenta una causal de nulidad absoluta en su formación o su celebración, que constituye una sanción que el ordenamiento positivo contempla por la transgresión de las normas superiores a las cuales debe estar sometido el contrato.

 

Se le otorga a la administración el privilegio de la autotutela declarativa con el fin de velar por la legalidad de sus contratos, esto es, se la revistió de la facultad  de darlos por terminados sin necesidad de pronunciamiento judicial, en tanto está en la obligación de obrar de tal manera cuando en el contrato concurra cualquiera de estas tres circunstancias: i) cuando se haya celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad, ii) o contra expresa prohibición constitucional o legal o iii) cuando se declare la nulidad de los actos administrativos en que se fundamenta el contrato.

 

Ya desde los decretos ley 150 de 1976 y 222 de 1983, se imponía a la administración la obligación de terminar los contratos que infringieran el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, sin que hubiera lugar al reconocimiento o pago de indemnización alguna (arts. 11 y 13, respectivamente) y con una mejor técnica la ley 80 mantuvo para la administración esta potestad, sumada a la ocurrencia de otras circunstancias, todas encaminadas a preservar el ordenamiento jurídico.

 

Si ante la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la entidad contratante tiene la potestad -o mejor la obligación- de dar por terminado el contrato en el estado en que se encuentre, sin que requiera de decisión judicial previa que declare la nulidad del contrato, no puede afirmarse prima facie, que el acto de adjudicación que resulte viciado de nulidad por violación del mismo régimen por parte del adjudicatario que todavía no es en rigor jurídico el contratista porque falta la formalización del contrato, sea irrevocable.

 

No parece lógico que ante la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la entidad pública contratante pueda unilateralmente dar por terminado el contrato y liquidarlo en el estado en que se encuentre y no pueda,  por el contrario, dejar sin efectos el acto mediante el cual adjudicó el contrato por la ocurrencia de la misma razón, con el argumento de que ese acto es irrevocable.

(…)

 

El demandante alega que es ilegal la revocatoria del acto por el cual se le adjudicó el contrato, por cuanto lo prohíbe el artículo 30 num. 11 de la ley 80 de 1993 y no medió su consentimiento como lo exige el art. 73 del c.c.a.  En el recurso de apelación agrega, que se estaba frente a una inhabilidad sobreviniente por cuanto si recaía en uno de los miembros del consorcio se permitía a éste ceder su participación a un tercero y a la sociedad que no lo estaba ejecutar el contrato.

 

Para la sala el acto demandado no viola en forma manifiesta las normas superiores invocadas por el actor, con fundamento en la interpretación que se hizo de  las normas de la ley 80 de 1993 que le permite a la administración dar por terminado el contrato unilateral y directamente cuando se contraríe entre otras causales, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

(…)

 

Al examinar esta disposición la Corte Constitucional señaló:

 

“Se trata de evitar en tales casos que el contratista, pese a su situación, prosiga vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo continúe tomando parte en los procesos de adjudicación y selección, y ello independientemente de si la persona incurrió en la causal correspondiente por su propia voluntad o por un motivo ajeno o externo a su deseo, puesto que la ley parte del supuesto, enteramente ajustado a la Carta, de que en las aludidas condiciones, de todas maneras, no es posible ya la contratación, por lo cual debe interrumpirse si se ha iniciado, o impedir que se perfeccione con el afectado en el evento de que todavía no exista vínculo contractual.

 

Es que las consecuencias señaladas en la norma que se demanda no corresponden a sanciones o castigos derivados de la conducta observada por la persona en la cual recae la incompatibilidad o inhabilidad, por lo cual, para que estas situaciones se configuren no hace falta establecer la culpabilidad de aquélla.

 

Las previsiones mencionadas no tienen, pues, un sentido sancionatorio sino el carácter de reglas objetivas, correspondientes a situaciones de la misma índole, en guarda de la pureza y la transparencia de la contratación administrativa.”

 

(…)

 

De la norma citada se infiere que cuando la inhabilidad sobreviviente recae en un proponente durante la licitación, éste debe renunciar a su participación en la licitación y si recae en uno de los miembros del consorcio o de la unión temporal debe ceder su participación a un tercero, previa autorización de la entidad contratante y no distingue la disposición el momento en que el consorciado debe ceder su participación, si es la de la licitación o la que tiene en el contrato.

 

Del acto acusado no se desprende que se haya vulnerado en forma manifiesta el art. 9º de la ley 80  de 1.993 porque, como se ya se dijo, no se invocó en la solicitud de suspensión provisional del acto. Definir si la entidad contratante en el presente caso vulneró los derechos de la sociedad que resultó inhabilitada al no haberle dado la oportunidad de ceder su participación en el contrato y los perjuicios que se pudieron ocasionar a la otra sociedad integrante del consorcio al impedírsele la celebración del mismo, resultará del debate probatorio que adelanten las partes y será materia de la sentencia.

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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