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Régimen especial
 

Esta página contiene dos (2) jurisprudencias

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

PROHIBICIÓN GENERAL

 

ELUSIÓN DE PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390).-

 

Resulta importante precisar, como es bien sabido, que el contrato estatal no solo debe reunir los requisitos esenciales exigidos por el ordenamiento jurídico para su existencia, sino que además debe nacer en condiciones de validez, la cual ha sido definida por la Sala como la cualidad jurídica de adecuación al ordenamiento jurídico desde la iniciación del procedimiento hasta el momento de celebración del contrato.

 

Para que el contrato sea plenamente válido se requiere el cumplimiento tanto de los requisitos establecidos para el efecto en el derecho privado, fuente primigenia de todo contrato, como de aquellos que se encuentran establecidos en las normas que regulan la contratación estatal, según las cuales el interés general prima frente a la autonomía de la voluntad. 

(...)

 

Como resulta apenas natural, hay lugar a señalar que aquellas causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que provienen del Código Civil, por la incorporación que de las mismas dispuso a la Ley 80 la parte inicial de su artículo 44, sin perjuicio de adaptarlas a algunos de los principios que regulan y orientan tanto la contratación pública como el Derecho Administrativo en general, deberán ser interpretadas y aplicadas en los términos en que las mismas han sido entendidas tanto por la Jurisprudencia que al respecto ha construido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, como por la doctrina desarrollada a partir, precisamente, del estudio de las normas que integran esa codificación y en idéntico sentido habrá que concluir que en este campo también serán aplicables aquellas otras disposiciones legales contenidas en el Código Civil que se ocupan de precisar el sentido y el alcance de las nociones que sirven para estructurar las causales de nulidad absoluta consagradas en los artículos 6 y 1741 de ese cuerpo normativo (como el caso de la ilicitud en el objeto, la ilicitud en la causa, la incapacidad absoluta, etc.; artículos 1503, 1504, 1517, 1518, 1519, 1521, 1523, 1524 C.C.).

 

Con fundamento en las anteriores precisiones en punto al catálogo de causales de nulidad absoluta de los contratos estatales en el ordenamiento jurídico colombiano y visto y explicado como está, suficientemente, en el presente proveído, que al tratarse el contrato número 002 de 1994, celebrado entre la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá y Coinverpro Ltda., de un negocio jurídico de concesión y que la selección del contratista en este caso no se llevó a cabo siguiendo el procedimiento administrativo de licitación que para la escogencia de concesionarios demanda la normatividad contenida en la Ley 80, queda evidenciado que el contrato estatal en mención adolece de uno de los elementos necesarios para su validez, en cuanto no se observó el procedimiento que la ley imponía para la selección del contratista; a su turno, tal circunstancia da lugar a la configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 6 del Código Civil ─incorporada en el Estatuto Contractual del Estado por virtud de lo normado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80, según se explicó─, consistente en la vulneración de normas legales de orden público, en este caso, de las que condicionan el procedimiento de formación del contrato y, concretamente, de la prohibición general que contiene el numeral 8º del artículo 24 de la citada Ley 80, en el sentido de que las autoridades tienen prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva de contratistas.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

NULIDAD ABSOLUTA

 

PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL O LEGAL

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, 22 de marzo de 2007, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00107-01(28010).- CONSIDERACIONES.- 2.  La nulidad absoluta de los contratos estatales y el caso concreto.

 

2.3.  La nulidad absoluta, declarada por el a quo, por celebración del contrato "contra expresa prohibición constitucional o legal". 

 

El a quo también declaró la nulidad del contrato por encontrar configurada la causal segunda del artículo 44 de la ley 80 de 1993, esto es, porque el contrato se celebró contra expresa prohibición constitucional o legal.

 

Para la Sala, este criterio es incorrecto, porque el contrato que se estudia no está prohibido por las normas jurídicas, al contrario, el artículo 32 de la ley 80 permite expresamente su celebración.

 

La diferencia con el Tribunal radica en que él entiende, equivocadamente, que el contrato objeto de este proceso se encontraba prohibido por la ley, ya que "... Ferrovías al realizar la contratación directa... desconoció los elementos esenciales del contrato al existir objeto ilícito... cuando requería de proceso licitatorio no sólo por la naturaleza del contrato sino además por la cuantía, violó el principio de transparencia y selección objetiva..."  

 

Se debe aclarar, a propósito del alcance de esta causal de nulidad, que ella se aplica cuando el ordenamiento jurídico haya prohibido expresamente la celebración de determinados tipos contractuales, o el pacto de ciertas cláusulas, o que determinados contenidos de un contrato lícito no los pueda pactar el Estado, como proscripción general o especial; pero la causal no comprende, como lo entiende el Tribunal, cualquier violación al ordenamiento jurídico, pues de lo contrario, habría que concluir que ella comprende todos los demás. 

 

Esta Sección ha dicho, sobre esta casual de anulación - Sentencia de agosto 16 de 2006, exp. No. 31.480-, que: 

 

6.3.1.  El concepto de "ley", en el contexto del numeral 2 del art. 44 de la ley 80 de 1993. 

El numeral 2 del art. 44 de la ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son nulos cuando "se celebren contra expresa prohibición  constitucional o legal", por lo que es necesario establecer, en este contexto, a cuáles disposiciones  el ordenamiento jurídico les confiere el carácter de Ley prohibitiva cuya trasgresión genere la sanción de nulidad absoluta.  Para el a quo los acuerdos son leyes en "sentido material", y por tanto sirven de fundamento para estructurar la causal prevista en el numeral citado. 

 

Para responder esta pregunta hay que remitirse a la Constitución Política, la cual define, de manera taxativa, cuáles normas tienen naturaleza de ley, tanto en sentido formal como material. 

 

En este orden de ideas, y en primer lugar, la potestad legislativa sólo la ostentan el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, éste último cuando se presentan las condiciones establecidas en los artículos que a continuación se analizarán.

 

El congreso es el legislador por excelencia y, en término de los artículos 150, 151 y 152 –entre otros --, le corresponde hacer las leyes. 

 

No obstante, en forma extraordinaria, el Gobierno Nacional puede expedir normas con fuerza de ley, a lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan leyes en sentido material, aunque formalmente no lo sean.  En esos casos, la nota común radica en que, sin excepción, la Constitución expresa en cada caso que la norma que se expide, con fundamento en ellas, tendrá "fuerza de ley", de manera que este se convierte en el criterio jurídico preciso para distinguir cuáles normas, además de las leyes expedidas por el Congreso, tienen la misma fuerza normativa.  A contrario sensu, cualquier otra norma que no disponga de un fundamento constitucional de esta naturaleza carece de fuerza de ley y pertenecerá a otra categoría normativa. 

 

Precisado lo anterior, la Sala encuentra que la segunda causal de nulidad de los contratos estatales consiste en que estos se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, lo que significa que el negocio jurídico debe estar prohibido bien por una "norma constitucional" -cuyo alcance y contenido es bastante preciso-, o por una norma con fuerza de ley. 

 

En el último caso, es necesario que la norma que prohíba el negocio jurídico sea una ley en sentido formal o en sentido material, entendiendo por esta última acepción aquellas normas que, según la Constitución Política, tienen "fuerza de ley", es decir, las que se relacionaron párrafos atrás.   Cualquier otra norma del ordenamiento jurídico carece de fuerza de ley, luego su violación no genera el vicio de nulidad del contrato. 

 

Esta conclusión se refuerza, además,  con otros argumentos: 

 

De un lado, el concepto de "ley", contenido en el numeral 2 del art. 44, debe ser interpretado en forma restrictiva, o mejor en forma estricta, pues se trata de una norma que establece una sanción para los actos jurídicos que incurren en los supuestos fácticos previstos en ella; luego, la hermenéutica propia de este tipo de normas no es la extensiva, sino la rigurosa y estricta, es decir, la que concibe los conceptos allí contenidos en forma precisa y muy técnica.

 

(...)        Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con  i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares –art. 355 CP[*]

 

 De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato "... contra expresa prohibición constitucional o legal."  Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente. 

 

Según lo dicho, el contrato suscrito entre FERROVÍAS y CARGOPLUS LTDA. no está prohibido por la Constitución ni por la ley, al contrario, tal como se indicó atrás, tanto el contrato de prestación de servicios como el de consultoría están previstos, expresamente, en la propia ley 80 de 1993 –art. 32-.

 

 Por las razones expuestas, la declaratoria de nulidad, declarada por el a quo, se confirmará en esta providencia, pero no se extenderá a la violación del art. 44.2 de la ley 80.  Por estas mismas razones se corregirá, en lo pertinente, la sentencia consultada.

 

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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