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Régimen especial
 

Esta página contiene dos (2) jurisprudencias

 

 

{§-0001}       JURISPRUDENCIA 

 

FORMA DEL CONTRATO

 

CONTRATO SOLEMNE

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00403-01(15596) 

 

3.1.1. Solemnidad de los contratos estatales.

 

De conformidad con la teoría general, los contratos, en relación con las exigencias legales para su eficacia, existencia y validez, se pueden clasificar en tres grupos, a saber: reales, solemnes y consensuales, según la definición que de tales categorías recoge el artículo 1500 del Código Civil en los siguientes términos:

 

“Artículo 1500.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.”

 

En atención a lo anterior, la clase predominante y general de los contratos corresponde a los consensuales, lo cual significa que ante la falta de una norma que califique cierto contrato como real o solemne se considerará consensual y, por ende, bastará con el consentimiento de las partes respecto de los elementos esenciales del mismo para que se dé el perfeccionamiento del contrato.

 

No obstante lo anterior, en el caso específico de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 determina en forma expresa que todos los que participan de esta naturaleza son contratos solemnes, según lo reflejan los textos de sus artículos 39 y 41, así:

 

“Artículo 39.- De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos qe conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

(…)

 

Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”

 

De conformidad con las normas transcritas, respecto de los contratos estatales no es posible afirmar que con el simple consentimiento de las partes puedan ser perfeccionados, de lo cual se colige, de manera directa, que la modificación de los mismos, consistente en adición de obras, valor y período para la ejecución, también debe constar por escrito para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez. Esto último, en cuanto que la modificación respecto de un acuerdo que consta por escrito debe surtir el mismo proceso que se dio para su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo originario y la solemnidad que se predica legalmente del segundo ha de ser exigida para el reconocimiento de eficacia, existencia y validez del primero. El artículo 1602 del Código Civil, claramente consagra esta regla bajo la definición de que: “[T]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” En este caso, el consentimiento mutuo para adicionar esa ley particular que es el contrato debe corresponder a las condiciones legales que se exigían para la creación del vínculo jurídico originario.

 

En el caso concreto, el actor afirmó en la declaración que rindió en el proceso que la realización de la obra adicional habría sido acordada verbalmente con el Gobernador del Departamento de Casanare, William Pérez, con anterioridad al mes de febrero de 1996, lo cual significa, de acuerdo con la versión del demandante, que respecto del Contrato 247 - 95 se habría intentado efectuar una modificación con el mero consentimiento de las partes, razón por la cual jamás alcanzó existencia, desde la perspectiva contractual, para el mundo del Derecho.

 

Sobre ese particular, la Sala considera, en primer lugar, que no existe desde el punto de vista probatorio otro elemento que corrobore lo dicho por el demandante sobre el supuesto acuerdo verbal que se habría alcanzado para tratar - sin eficacia jurídica - de modificar el aludido contrato de obra, razón por la cual no existen elementos que permitan declarar con suficiencia que tal acuerdo modificatorio ciertamente hubiere tenido lugar como supuesto fáctico. En segundo lugar, dada la solemnidad que caracteriza a los contratos estatales de conformidad con la legislación especial que regula esta materia, la Sala concluye que, incluso frente a la hipótesis de que en el caso concreto se hubiere acreditado el acuerdo verbal de las partes para tratar de modificar el Contrato 247 - 95, no sería posible reconocerle efecto alguno a tal acuerdo puesto que la modificación consensual, de un acuerdo que legalmente se debe extender por escrito, es decir, que es solemne, está llamada a ser desestimada por el ordenamiento jurídico. 

 

{§-0002}       JURISPRUDENCIA 

 

FORMA DEL CONTRATO

 

DOCUMENTO AD SUBSTANTIAM ACTUS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, BOGOTÁ, D.C.  VEINTE (20) DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO (2008), PROCESO NÚMERO: 27001-23-31-000-3003-01.- RADICACIÓN NÚMERO: 16247.-

 

Ocurre que la demandante, a quien corresponde la carga de probar la existencia del contrato en el cual se originó la expedición de los actos administrativos enjuiciados, tan solo aportó al expediente una copia del alegado contrato, pero dicho ejemplar aparece en forma simple y sin las firmas de las partes que intervinieron en el supuesto negocio jurídico, amén de no haber tenido el cuidado de solicitar como prueba el envío, por parte del Municipio de Quibdó, de una fotocopia firmada y autenticada del citado documento.

 

Esta situación fue advertida por la Delegada del Ministerio Público al emitir concepto de fondo, oportunidad en la cual manifestó: “En el plenario no obra prueba del perfeccionamiento del contrato de compraventa celebrado entre las partes, toda vez que la copia allegada por el actor, carece de las respectivas firmas (fls. 72 a 74);”. (fl. 501, cd. ppal)

 

Pues bien, además de la falta de mérito probatorio que debe predicarse respecto de la aludida copia simple documental, cabe señalar que la inexistencia de firmas autógrafas de los otorgantes del supuesto contrato, impide conocer si en realidad hubo manifestación de voluntad vinculante por parte de aquellas personas que ejercían legalmente la representación tanto de la entidad pública contratante como de la empresa contratista y, por lo tanto, no es posible saber si de verdad el contrato nació a la vida jurídica, máxime en tratándose de un contrato estatal que, por expresa disposición legal, requiere para su perfeccionamiento, esto es como presupuesto de su existencia, que el acuerdo de voluntades cumpla con la solemnidad del escrito y, por supuesto, que el documento que contenga dicho negocio jurídico se encuentre firmado por las partes; es decir que la falta de la instrumentación escrita, cuando la ley la exige como requisito “ad substantiam actus”, obliga a tener por no celebrado el contrato correspondiente.

 

Así pues, el documento que dice contener el llamado contrato de compraventa de 29 de diciembre de 1994, en cuanto se encuentra aportado al expediente en fotocopia simple y sin firmas autógrafas de los intervinientes en el negocio jurídico, en modo alguno sirve o puede servir de prueba para admitir que el aludido contrato realmente hubiere sido celebrado.  

 

2.1.    El criterio de la Sala respecto del contrato escrito como prueba “Ad substantiam actus” y “Ad solemnitatem”.

 

La jurisprudencia de la Sección Tercera ha reiterado[1], en relación con la prueba de la existencia de los contratos celebrados por el Estado, que en la generalidad de los casos su existencia pende y se debe acreditar a través del documento escrito, es decir, que los contratos estatales se reputan solemnes.

 

Igualmente señaló que constituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado, la formalidad del escrito, según lo dispuesto en los estatutos contractuales que antecedieron al actualmente vigente; así el artículo 18 del Decreto-ley 150 de 1976 y el artículo 26 del Decreto-ley 222 de 1983 exigían el cumplimiento de varios requisitos que sólo podían satisfacerse si el contrato constaba por escrito. Esta formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento también ha sido requerida por el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, artículo 25, normatividad que en la actualidad rige la actividad contractual de las entidades públicas.

 

Sostuvo igalmente que no existe ni ha existido en los distintos estatutos contractuales una regulación sobre la forma específica de probar los contratos, por cuanto el artículo 43 del Decreto-ley 150 de 1976, como el artículo 55 del Decreto-ley 222 de 1983, disponían que la existencia de los contratos podía demostrarse “por cualquiera de los medios probatorios admitidos por las leyes”, salvo que estuvieran sujetos a la formalidad de la escritura pública.

 

A juicio de la Sala las normas contractuales, como lo es el texto anteriormente trascrito, no pueden interpretarse aisladamente sino, en armonía con las normas procesales, concretamente con los artículos 175 del C. de P. C., disposición en la cual se establecen los medios de prueba que pueden hacerse valer ante el juez y 187 ibídem a cuyo tenor “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos, bajo el principio de hermenéutica del efecto útil de la interpretación de la norma que permite al juez preferir la interpretación normativa que confiere un mejor efecto a aquella que no la tiene.

 

A continuación se transcriben algunos de los apartes de las conclusiones adoptadas por la Sala en cuanto a esta materia:  

Por lo tanto, una interpretación sistemática de las disposiciones contractuales antes transcritas y las de orden procesal contenidas en los artículos 175 y 187 del C. de P. C., conduce a concluir lo siguiente:

 

1) La regla general es que las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, pues, éste constituye requisito ad substantiam actus y ad solemnitatem, en la forma y condiciones señaladas en los artículos 18 del decreto ley 150 de 1976, 26 del decreto ley 222 de 1983, 39 y 41 de la ley 80 de 1993.

 

Es más, en los casos en que se celebren contratos que recaigan sobre derechos reales con respecto a inmuebles, ese escrito o documento, además, debe tener la forma específica de escritura pública.

 

2) Inclusive, el instrumento de carácter documental, es también requerido por la ley, en aquellos eventos en los que, por la cuantía o por la situación de urgencia manifiesta, si bien no se exige el escrito para la celebración del contrato, el legislador impone la necesidad de resolución motivada para el reconocimiento de las obligaciones a cargo de la Nación, de acuerdo con las previsiones de los incisos segundos de los artículos 18 del decreto 150 de 1976 y 26 del decreto 222 de 1983 y, autorización escrita de la entidad contratante para las situaciones de urgencia manifiesta, de conformidad con los artículos 41 y 42 de la ley 80 de 1993.

 

3) Ahora bien, a partir de la aplicación del principio de efecto útil en la interpretación normativa, la Sala entiende que el contenido de las disposiciones que consagran al escrito como requisito ad substantiam actus de formación y perfeccionamiento del contrato y, aquellas que consagran la posibilidad de probar el contrato por cualquiera de los medios de convicción permitidos por la ley, se adecuan en forma armónica a la previsión del artículo 187 del C. de P. C., bajo la siguiente interpretación:

 

a) Esa disposición probatoria autoriza la utilización de cualquiera de los medios de convicción relacionados en el artículo 175 ibídem, a saber: testimonios, indicios, etc., pero, con la siguiente advertencia expresa: “sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.

 

b) Por su parte, las disposiciones contractuales de naturaleza sustancial contenidas en los artículos 18 y 39 del decreto ley 150 de 1976, 26 y 51 del decreto ley 222 de 1983 y 41 de la ley 80 de 1993 -según el caso-, imponen, perentoriamente y por regla general, la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico contractual, constituyéndose así en requisito ad substantiam actus y ad probationem, que, imposibilita probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, dado el carácter especial que revisten aquellas normas.

 

c) Esa situación probatoria ad solemnitatem también se predica, en forma estricta y con mayor razón, cuando se trata de instrumentar esa relación mediante escritura pública, en los casos que así lo exige expresamente la ley.

 

d) En ese contexto, habrá de interpretarse que el artículo 43 del decreto ley 150 de 1976 y el artículo 55 del decreto ley 222 de 1983, que daban vía libre a la posibilidad de probar la existencia del contrato con cualquier medio de convicción de los previstos en el artículo 175 del C. de P. C., serían aplicables, como por ejemplo: frente a aquellos negocios jurídicos en los que la ley no exigió que el contrato constara por escrito o, cuando el contrato se destruye materialmente, entre otros eventos.

 

En efecto, a título de mención, se hace referencia a los contratos cuya cuantía fuera menor a: $50.000,oo, en vigencia del decreto ley 150 de 1976 (art. 18) y, $300.000,oo, en aplicación del decreto ley 222 de 1983 (art. 26). Actualmente, en la ley 80 de 1993, el legislador exceptuó la solemnidad escrita para los negocios jurídicos que pueden celebrarse sin formalidades plenas, pero, exige la orden previa y escrita de las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato expedida por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto (art. 39).

 

Todo lo anterior hace parte del entendimiento integral de las normas relacionadas con la forma, perfeccionamiento y prueba del contrato, sin perjuicio de la posibilidad de que la parte contractual solicite al juez, por vía de la acción de controversias contractuales, la declaratoria de existencia del contrato cuando el negocio no se ha perfeccionado o no se ha legalizado, de conformidad con el artículo 87 del C. C. A..

 

En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala, en sentencia de 30 de noviembre de 2000[2], se pronunció sobre la posibilidad de demandar en acción de controversias contractuales, con pretensión de declaratoria de existencia del contrato, pues, el suministro de víveres se solicitaba a través de documentos como vales y formatos escritos, pero, sin perfeccionamiento ni legalización, dijo:

 

“Dado que, en algunos eventos –especialmente cuando el daño causado proviene de la prestación de un servicio o el suministro de unos bienes, entre otros casos, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes–, puede solicitarse la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual, ha expresado la Sala, adicionalmente, que para efectos de establecer si procede dicha acción o la de reparación directa, debe establecerse si las partes, en la práctica, han recorrido o no la definición del tipo negocial, esto es, si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron a celebrar. Si la respuesta es afirmativa, deberá concluirse que se cumplieron los requisitos previstos en la norma para declarar la existencia y eficacia del negocio, por lo cual la acción procedente será la acción contractual; si es negativa, dicha acción no podrá prosperar. En efecto, la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente.[3]” (negrillas adicionales).

 

De conformidad con las orientaciones jurisprudenciales antes expuestas resulta claro que la prueba del contrato escrito constituye requisito ad substantian actus, razón por la cual la acreditación de dicho documento, debidamente suscrito por las partes y autenticado, resulta indispensable para el ejercicio de la acción contractual, salvo que la misma se encuentre orientada a obtener la declaratoria de existencia del contrato.

 En el sub lite, es evidente que las pretensiones de la demanda tuvieron como finalidad obtener la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración Municipal declaró el incumplimiento del contrato y lo liquidó unilateralmente, evento en el cual resulta indispensable, para el ejercicio de la acción contractual, acreditar la existencia del contrato escrito, lo cual se cumple aportando al proceso un ejemplar del documento debidamente firmado y autenticado, para que el mismo tenga valor probatorio, lo cual se echa de menos.

 (…)

Quedó claramente establecido que en este proceso se controvierte la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Municipio de Quibdó, Resoluciones 1396 y 1655 de 21 de noviembre de 1995 mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato de compraventa presuntamente celebrado entre dicha entidad municipal e HIDROLUX LTDA., y se resolvió el recurso de reposición interpuesto, al igual que de las Resoluciones Nos. 025 de 15 de enero de 1997 y 246 de 25 de febrero de 1997 mediante las cuales el Municipio liquidó unilateralmente el citado contrato y desató el recurso de reposición interpuesto por la contratista.

 (…)  

En reciente jurisprudencia que ahora se reitera[4], la Sala sostuvo que el ejercicio de la acción contractual exige como presupuesto indispensable la existencia de un contrato, cuya acreditación debe realizarse de manera regular y oportuna dentro del proceso, con la única excepción que cabe predicar respecto de los eventos en que se discuta o se pretenda la declaratoria de la existencia misma del vínculo contractual.

 

Sucede que en el sub lite, como ya se ha expuesto ampliamente, el documento contentivo del contrato de compraventa de 29 de diciembre de 1994, que las partes dicen haber celebrado (fls. 72 a 74, cd. ppal y 8 a 10, cd. No.2 de pruebas), se encuentra aportado al expediente en copia simple, razón por la cual no tiene mérito probatorio, según los mandatos de las normas procesales que fueron analizadas y, en consecuencia, no puede ser valorado como si se tratara del documento original; amén de lo anterior, dicho documento ni siquiera se encuentra suscrito por las partes intervinientes en la negociación, circunstancia que impide establecer su existencia misma, en la medida en que se desconoce de qué personas provendría la manifestación de voluntad o consentimiento, si estas personas estaban legitimadas para contratar y si realmente expresaron su voluntad de negociar.

 

El artículo 25 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, al definir, según los términos establecidos por el artículo 39 de la Ley 80, qué se entendía por formalidades plenas, señaló que tales requisitos estaban referidos a la “elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyan las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista en el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80.”

 

En este orden de ideas, el contrato escrito, debidamente firmado y autenticado, constituye elemento fundamental para el análisis del asunto materia de controversia, dada la exigencia de ésta formalidad como prueba de existencia en todos los contratos celebrados por las Entidades Estatales, entre las cuales se cuentan los municipios, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.  

 

Como ya se indicó, la sociedad actora, a quien corresponde la carga de demostrar la existencia del contrato, no acreditó, con documento idóneo, la prueba de tal existencia, circunstancia que impide a la Sala tomar una decisión de fondo respecto de las pretensiones formuladas en la demanda por desconocer aspectos indispensables que aluden a: i) si las partes en verdad celebraron un contrato de compraventa del equipo de limpieza con destino al Municipio; ii) si de conformidad con las estipulaciones contractuales, la sociedad contratista dejó vencer los plazos pactados en el contrato inicial sin haber dado cumplimiento a sus obligaciones de entrega del equipo; iii) si el Municipio agotó todas las opciones posibles para que la contratista cumpliera con el objeto contractual; iv) si la prórroga otorgada se concedió legalmente; v) si la contratista también dejó vencer el plazo contenido en la prórroga sin cumplir sus obligaciones; vi) si el incumplimiento de la empresa contratista se debió a circunstancias atribuibles a fuerza mayor o caso fortuito; vii) si la entidad estatal dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales; viii) si en realidad el Municipio estaba obligado a entregar al contratista un anticipo del valor del contrato; ix) si el Municipio cumplió oportunamente con el pago del anticipo; x) si la Entidad Municipal agotó el procedimiento para intentar la liquidación de mutuo acuerdo y xi) si la liquidación unilateral se hizo en los términos establecidos por la ley y el contrato.

 

Solo a partir del conocimiento de estos aspectos, que se echan de menos en el proceso, sería factible adelantar el examen de legalidad de los actos impugnados a fin de establecer si se ajustaron a derecho, esto es, si fueron expedidos de conformidad con el ordenamiento jurídico y con respeto y acatamiento de las cláusulas contractuales pactadas por las partes que, además, constituyen ley del contrato.

 

Pero como la prueba de la existencia del contrato no fue allegada al proceso, resulta imposible adelantar este tipo de análisis, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

Volver a tema 


[1] Sección Tercera, Sentencias de 29 de noviembre de 2006, Exp. 16855, M.P. Fredy Ibarra Martínez y de 2 de mayo de 2007, Exp. 14464, demandante: Sociedad Inversiones Lagar y Cía Ltda., demandada: Ferrovias.

[2] Expediente 11895, actor: Eulises Barón, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[3] [Nota al pie en el original]: “Sentencia del 29 de enero de 1998, expediente 11.099, actor: Sociedad OTI de Colombia Ltda.. Sobre el mismo tema, sentencias del 4 de marzo de 1991, expediente 5825, actora: Sociedad Alberto Corredor y Cia. Ltda.; 10 de marzo de 1997, expediente 10.038, actor Oscar Gómez España.

[4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 14464.

 

 
 
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