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Régimen especial
 

Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

PRECIO DETERMINABLE

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010), No. interno: 18.294, Rad. número: 25000232600019940049201 

 

De otro lado, en relación con el argumento de que el precio del contrato era indeterminado, la Sala tampoco acepta este argumento como justificación para eludir los requisitos mencionados, la cláusula segunda definió el valor, así:

 

“Segunda - Valor. El valor del presente contrato se estima  en la suma de… (382’000.000). Sin embargo el costo real será el que resulte de multiplicar el número de volantes entregados por la tarifa fijada en las cláusula sexta.”

 

Según este acuerdo, el contrato sí tenía valor preciso, de manera que ahora no puede negarse una cláusula que lo estableció concretamente; y el hecho de que el monto final resultara de multiplicar el número de volantes repartidos por el valor de cada uno, no significa que las partes no hubieran concretado el precio, pues conocían a cuánto podía ascender.

 

Esta posición de la parte demandante atenta, incluso, contra el principio que se expresa en la “teoría de los actos propios”, que prohíbe desconocerlos a quien consiente en un acto o acuerdo, o a quien ha participado de él; bien reduciendo la intensidad y rigor de su alcance y sus efectos, o bien, negándole definitivamente el valor que tiene. Este comportamiento es reprochable, porque desdice de la seriedad que tiene la voluntad expresada en los negocios jurídicos, lo cual es un valor que el ordenamiento jurídico, tanto público como privado, protegen a través de los jueces[1].

 

Ahora, para comprender mejor el tema, la Sala recuerda que el origen de la calificación de los contratos como de “precio indeterminado” o de “precio determinado” tiene importancia práctica para efectos del pago del impuesto de timbre, como quiera que las normas tributarias han establecido que este tributo se pague en los días siguientes a la firma del negocio jurídico, si tiene precio determinado –y supera los montos que establece la ley-, o a medida que se ejecute el contrato, si es de precio indeterminado –en este caso, el pago se diluye en el tiempo, siendo financieramente más favorable para quien lo debe cancelar-.

 

De modo que la determinación o la indeterminación del precio alude a la imposibilidad de concretar el valor desde que se perfecciona el contrato. No obstante, esto no significa que cualquier dificultad de precisión lo convierta en indeterminado, ya que si es posible hacerlo de algún modo, entonces se tratará de un precio determinable, que las partes deben precisar.

 

Este tipo de inconvenientes es usual en los negocios donde se pactan precios unitarios, toda vez que el valor total de esos contratos resulta de multiplicar el valor unitario por las cantidades ejecutadas. En principio, pudiera creerse que todo contrato de precio unitario es indeterminado, pues sólo se conocerá el valor final cuando se ejecute. Sin embargo, es claro que si las partes tienen las cantidades aproximadas, entonces el precio es determinable, y lo deben calcular para los efectos tributarios. Este es el entendimiento que se le ha dado a esta clase de negocios.

 

De hecho, en un caso similar al que se estudia –aunque se trataba de un contrato de obra, pero técnicamente se debatía el mismo problema- expresó la Sección Cuarta –sentencia de 8 de mayo de 1992. Exp. 4029- que:

 

“Para los contratos de valor indeterminado, el artículo 34 previó en su numeral 3o. que:

 

“’Se ajustarán los impuestos cuando inicialmente fue indeterminado el valor de un acto, sujeto a ellos o incorporado a documento que los origine y posteriormente dicho valor se haya determinado.’

 

“Aún cuando no define la ley, qué se entiende por valor indeterminado de un contrato, ha de entenderse que es aquél en el cual dada la modalidad del convenio no es posible deducir la cuantía de la obligación que nace, se modifica o se extingue, porque ella está sujeta a una contingencia futura que incide en el valor de la obligación que se pacta, por ejemplo cuando en un contrato de comisión se obliga al contratante a pagar al comisionista un porcentaje sobre el volumen de ventas.

 

“Pero en materia de contratación administrativa no pueden existir contratos de valor indeterminado por ser requisito de los mismos la precisión de su cuantía (artículos 60 y 83 parágrafo lo.  Decreto 222 de 1983) para determinar no solo los requisitos que debe cumplir sino principalmente para efectos de las garantías que debe otorgar el contratista y de la apropiación presupuestal.

 

“Si bien en materia de contratación de obra pública se prevén diversas modalidades de pago, bien a precio global, precios unitarios, administración delegada, reembolso de gastos, etc., tales modalidades no lo convierten en contrato de valor indeterminado a que se refiere la Ley 2a. de 1976, pues, o de sus elementos surge claramente su cuantía, o ésta deberá corresponder al presupuesto oficial o estimativa de costos elaborado por la entidad contratante (parágrafo 1o. artículo 83 Decreto 222 de 1983).

 

“En el sub - lite, es tan evidente que el contrato no era de valor indeterminado, y que tenía cuantía, que la propia Administración liquidó y cobró el impuesto, inicialmente sobre dicha cuantía.  Es claro que si la Administración lo hubiera calificado como de cuantía indeterminada ha debido cobrar inicialmente sólo la suma de $250 a que se refiere el artículo 14, numeral 1o. de la Ley 2a. de 1976.

 

“Indudablemente tal liquidación constituye un acto administrativo de determinación del tributo por parte de un funcionario público en ejercicio de sus funciones que se materializó con el sello y comprobante de pago que impuso el funcionario receptor del impuesto que como acto administrativo que es, calificó el contrato presentado por la sociedad contribuyente como de cuantía determinada.

 

“Ahora bien, siendo calificado inicialmente como de cuantía determinada no podía la Administración en interpretación alusiva, convertirlo en contrato de valor indeterminado, para producir, bajo la denominación de liquidación de aforo, unos reajustes que están previstos para tales contratos.

 

“A juicio de la Sala tiene razón la actora cuando expone que si la Administración ejerció su facultad de liquidar el tributo sobre un contrato que ella misma calificó, mediante un acto administrativo de determinación de impuestos, dicho acto en la medida en que crea una situación jurídica particular y concreta, no puede ser desconocido por la misma Administración.”

 

A juzgar por lo expuesto, lo que el actor sostiene a manera de defensa carece de fundamento contractual; el hecho de que el contrato fue a precio unitario –a ADPOSTAL le pagaban $7 por cada volante distribuido- no significa que tuviese un valor indeterminado, ya que, según lo visto, por este sistema también se celebran contratos como los de obra pública, suministro y algunos de consultoría, donde si bien desde el inicio no es posible saber cuál será el precio final –porque las cantidades de obra, de bienes o de trabajo varían-, las partes sí pueden calcular el precio estimado, el que se toma como valor del contrato, pese a que en cada acta de entrega o de avance de trabajos y de pago se concreta realmente el valor final.

 

Como si fuera poco, la cláusula 16 del contrato No. 038 de 1992 estableció que el contratista debía pagar, dentro de los diez días siguientes a la firma del mismo, el impuesto de timbre, el cual no se cancela totalmente cuando este es a precio indeterminado, sino poco a poco, a medida que se ejecuta. En tal sentido, dispuso el parágrafo de la cláusula 16:

 

“Parágrafo: El contratista se obliga a cumplir, dentro de los diez (10) días siguientes al perfeccionamiento del presente contrato, con el pago de los derechos de publicación… Dentro del mismo término deberá pagar el impuesto de timbre…”

 

Lo anterior, ratifica, adicionalmente, que el contrato no era de precio indeterminado, sino concreto, porque de no haber sido así este impuesto no se habría pagado totalmente al inicio del mismo. Y esto es natural, porque así lo disponen las normas tributarias: si el contrato es indeterminado en su precio el pago del impuesto no se anticipa sino que se cancela en la medida en que se ejecuta el negocio, luego, si acaso era indeterminado, cabe preguntar ¿cómo fue que el beneficio financiero que confiere esta calificación no surtió el efecto que el estatuto tributario prevé a favor del contratista? ¿Acaso renunció a él con esta cláusula? Esto es impensable, y lo que demuestra es que las partes del negocio sí concretaron el precio.

 

En definitiva, ni siquiera los contratantes calificaron el contrato como de precio indeterminado, le establecieron un valor concreto, y a eso se deben atener para todos los efectos, incluido el que se estudia en este proceso.

 

Ahora, esta discusión –la del valor del contrato- es importante por muchas razones, entre ellas porque el artículo 252 del decreto 222 de 1983 sujetaba el cumplimiento de algunos requisitos a este aspecto. En tal sentido, se requería “la aprobación del Ministro o Jefe de Departamento Administrativo a cuyo despacho se halle adscrito el respectivo establecimiento público… cuando la cuantía exceda de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000.00)”, y también se necesitaba “el  concepto del Consejo de Ministros  y la revisión de legalidad del Consejo  de Estado… cuando la cuantía sea superior a doscientos cincuenta millones de pesos ($ 250.000.000.00).”

 

Por tal razón, este debate es decisivo para la parte actora; pero está claro que el contrato No. 038 de 1992 superaba ambos montos, siendo necesario, por tanto,  que ADPOSTAL contara en su momento con las autorizaciones y conceptos exigidos por la ley. Esto, pese a que los valores previstos en el decreto-ley 222 datan de 1983, al paso que el contrato se suscribió en 1992, en virtud a que la norma no estableció la necesidad o posibilidad de actualizar anualmente la cifra, estableciendo, por el contrario, un monto único e invariable, el cual no podían modificar las partes, y tampoco ahora el juez.

 

 


[1] Sobre la teoría de los actos propios, la Sección ha expresado –sentencia de 26 de abril de 2006. exp. 16.041- que: “En suma, la regla “venire contra factum proprium non valet” tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo en la medida en que está fundada en la buena fe[1], la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre éstos y el Estado. La buena fe está consagrada como canon constitucional en el artículo 82 de la C.P.[1], y en materia de contratación pública, contemplada su eficacia jurídica de conformidad con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, en cuya virtud: (…)”

También la doctrina que ha estudiado el tema ha señalado que: “Se infringiría el principio de derecho que prohíbe ir contra los actos propios al admitir que quien inicialmente se sometió sin protestar a todas y cada una de las condiciones del pliego, tomando parte en la subasta e incluso siendo adjudicatario (…), pudiera después de estos actos propios impugnar parcialmente el pliego de condiciones puesto que esto llevaría la consecuencia de que la ley de la subasta no sería el pliego, sino la conveniencia de las partes, rompiendo así toda confianza en la seguridad jurídica, sobre todo cuando ésta dimana del transcurso de unos plazos preclusivos (…) que convierte en firme y consentido todo acto administrativo no recurrido en tiempo y forma.” (GÓNZALEZ PEREZ. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Editorial  Civitas, pág. 117 a 118).”

Por su parte, para Luis Diez Picazo la aplicación de la teoría del acto propio supone: “1.º Que una persona haya observado dentro de una determinada, situación jurídica, una cierta conducta, jurídicamente relevante y eficaz.

“2.º Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando un situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión.

“3.º Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

“4.º Que entre ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos.” (La Doctrina de los Propios Actos, Casa Editorial Bosch)

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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