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Régimen especial
 

 

     Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

FINALIDAD DEL CONTRATO

 

OBJETIVIDAD

 

ACCIONES AFIRMATIVAS

 

CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-932 DE 2007.- SALA PLENA.- FINALIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO- 11. Como punto de partida del análisis de si los criterios de selección objetiva del contratista, fundamentados en el “ofrecimiento más favorable a la entidad”, la “oferta más favorable” para el Estado y la propuesta “más ventajosa” para la administración, expresiones contenidas en las normas demandadas, son contrarios a los incisos 2° y 3° del artículo 13 de la Constitución, como lo afirma el demandante, la Corte debe averiguar cuál es el fin de la contratación pública en el contexto del Estado social de Derecho. Procede, pues la Sala a estudiar ese tópico.

 

Como bien lo describe la doctrina especializada, el contrato público es uno de aquellos instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado moderno, pues cuando este asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los particulares.

 

12. La simple descripción, entonces, de la contratación pública muestra que está directamente asociada al cumplimiento del interés general, lo cual, incluso, sirvió de fundamento a la dogmática del contrato público para concluir que este tipo de contratación es distinta y autónoma respecto de los acuerdos y obligaciones comunes entre particulares. Así, la construcción de la teoría jurídica ius publicista para el contrato suscrito por el Estado y su necesaria autonomía respecto del acuerdo celebrado entre particulares, parte de la diferencia entre los objetivos propios de los contratos público y privado. Mientras en el contrato público el fin principal y primordial es la defensa del interés general, en el segundo, cuya relevancia es individual, los fines son esencialmente lucrativos y la concreción de los intereses particulares de los contratantes.

 

A partir de la teoría denominada “'de la sustantividad del contrato administrativo”(6), según la cual es indispensable un régimen jurídico propio para los contratos públicos, dadas las peculiaridades y la especialidad de ese negocio jurídico, la posición mayoritaria adoptada por las legislaciones y la doctrina administrativista es clara en sostener que la finalidad pública del contrato estatal es el factor primordial y decisivo a la hora de definir la naturaleza de la negociación con particulares. De igual forma, el aporte de la “teoría de los servicios públicos”(7) para el derecho administrativo contemporáneo puso en el punto crucial la individualidad del contrato estatal porque se consideró indispensable encontrar un régimen jurídico que soporte el interés público como fundamento esencial del acuerdo de voluntades con los particulares y no únicamente el interés particular que representa la negociación privada, por lo que el contratista no solo se vincularía al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato, sino y, en especial, a la concreción del interés general que representa la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, asunto que se impone al contratista, con los poderes especiales y exorbitantes del Estado, de tal forma que el particular queda vinculado al cumplimiento de los fines del Estado.

 

Así pues, la singularidad del contrato público se explica por el hecho de que, a diferencia de la contratación entre particulares, existe una evidente desigualdad entre las partes, en la medida en que el Estado representa el interés general y la otra exhibe el interés propio que debe ceder respecto de la finalidad social que representa la realización de la tarea contratada. De esta forma, como advertía Riveró “el único propósito que debe mover a la administración en cualquier actuación es el de satisfacer el interés público”, para lo cual el Estado “pone en marcha un cierto número de prerrogativas vinculadas a la primacía del interés general del cual tiene la guarda”(8). Igualmente, en anterior oportunidad, la Corte dijo:

 

“El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general”.

 

En este orden de ideas, la defensa del principio del interés general no solo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, pues solo es válido y admisible jurídicamente el procedimiento precontractual, el contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran o tienen como propósito el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de la colectividad. Desde esta perspectiva, el concepto de interés público se consolida como el sustento más importante y la justificación de la contratación administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores que lo diseñaron. Por ejemplo, la celebración del contrato con abuso o desviación de poder es una causal de nulidad absoluta del negocio jurídico público (L. 80/93, art. 44.3) y la celebración del mismo en provecho particular, ya sea propio o de terceros, puede tipificar la conducta penalmente reprochable de indebida celebración de contratos (C. Penal, art. 409).

 

Luego, es evidente que la diferencia entre el contratante público y el privado no se presenta a partir de la expresión de la voluntad de las partes sino en el interés que persigue cada una de las voluntades, puesto que el contratista persigue la satisfacción de su propio interés y la administración la satisfacción del interés público o general; de ahí que resulta acorde con la naturaleza misma del contrato público que el legislador exija como criterio de selección del contratista la mejor propuesta, el ofrecimiento más ventajoso y la propuesta que resulta más acorde al interés general. De hecho, al respecto esta corporación ya había señalado que:

 

“Para garantizar la defensa del interés público con la transparencia y moralidad en la contratación administrativa, la ley impone la selección objetiva de los contratistas privados, con la cual se pretende proteger la igualdad de oportunidades entre los particulares y la obtención de la administración de las condiciones más ventajosas para el interés público. La selección del contratista fundada en criterios de favorabilidad para la administración busca conciliar, de un lado, el deber de los servidores públicos de actuar de acuerdo con el interés general, de manera transparente y moral y, de otro, el deber de garantizar a los contratistas igualdad de oportunidades para acceder a la administración pública”.

 

13. No obstante lo anterior, como bien lo advierte la doctrina especializada(11), el hecho de que el contrato estatal tenga como finalidad la defensa del interés general no significa que resulte ajeno a él o prohibido constitucionalmente que se diseñen formas jurídicas para defender intereses concretos. De hecho, a pesar de que es cierto que la generalidad de los contratos administrativos se realiza para satisfacer intereses difusos o colectivos y no para satisfacer el interés privado (concesión, obra pública, encargos fiduciarios), también lo es que excepcionalmente puede contratarse para hacer efectivos intereses privados (concesión de uso de dominio público) o para concretar beneficios grupales como parte del deber del Estado de salvaguardar los intereses de los sujetos de especial protección superior. Esos casos excepcionales no le quitan el carácter de derecho público ni desnaturaliza el interés que subyace al contrato estatal.

 

En efecto, si como se dijo en precedencia el contrato público pretende la efectividad del interés general que representa el cumplimiento de los fines del Estado, es imposible olvidar que, al tenor de lo dispuesto en el Preámbulo de la Carta, es un fin del Estado asegurar a los integrantes el trabajo, la igualdad, la vigencia del orden económico y social justo. De igual manera, los artículos 1° y 2° superiores dejan en claro que la materialización de las funciones del Estado deben dirigirse a servir a la comunidad, a promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 5° de la Carta, el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona. De esta forma, la filosofía humanista de la Constitución que concibe al Estado como un mecanismo para concretar y hacer efectivos los derechos de las personas, se desarrolla en el artículo 3° de la Ley 80 de 1003, (sic) que señala como fines de la contratación pública: “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

 

En consecuencia, es válido afirmar que una forma de concretar el interés general que debe regir la contratación administrativa puede dirigirse a hacer efectivos los derechos de un grupo preciso de personas que requiere de la especial atención del Estado. Dicho de otro modo, es válido constitucionalmente, porque hace parte del interés general, que se diseñen medidas en la contratación administrativa dirigidas a proteger de manera específica a un grupo determinado de la población que puede acceder al Estado en igualdad de condiciones y oportunidades respecto del mismo grupo, en tanto que esa decisión puede constituir una forma de consolidar los fines del Estado y el cumplimiento de las tareas a él asignadas. De ahí que pueda afirmarse con claridad que constituye un objetivo de la contratación administrativa en el Estado social de Derecho la satisfacción de las finalidades públicas y el logro de los objetivos sociales, así estos se dirijan a un grupo individual de personas, que corresponde concretar al legislador.

 

14. Concluido, entonces, que en la búsqueda de la materialización del interés general en la contratación administrativa, que representa el cumplimiento de las obligaciones y deberes a cargo del Estado, el legislador puede destinar su atención a la efectividad de los derechos individuales de algunos grupos sociales, la Sala ahora analizará si desde la perspectiva constitucional el legislador está obligado a adoptar medidas de discriminación positiva en la contratación estatal.

 

Acciones afirmativas en la contratación estatal

 

(…)

  

“Por acciones afirmativas se entiende todo tipo de medidas o políticas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo sub-representado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación, con el fin de conseguir una mayor igualdad sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades.

(…)

 

22. En el caso concreto de los artículos 24, numeral 5°, literal b), y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993, la Corte encuentra que el establecimiento del deber de selección objetiva en la escogencia del contratista, que orienta el proceso de licitación o concurso previsto para la contratación del Estado no configura una omisión legislativa relativa, pues si bien es cierto que en desarrollo de su potestad de configuración, el legislador no estableció en forma expresa acciones afirmativas, no lo es menos que no solo no las prohíbe, sino que las ha autorizado en otras normas que son exigibles en el proceso de selección y adjudicación de contratos estatales mediante licitación y concurso.

 

En efecto, el hecho de que el Estatuto de la Contratación hubiere exigido al administrador la escogencia de las propuestas más favorables o del mejor ofrecimiento al Estado no niega la existencia de acciones afirmativas en la contratación. O dicho de otro modo, la omisión en la regulación de medidas de discriminación positiva en el estatuto de la contratación administrativa no puede entenderse como una prohibición de regulación. De hecho, son varios los ejemplos de acciones afirmativas en la contratación: ya se vio el caso del artículo 11 de la Ley 82 de 1993 en el que la Corte declaró la exequibilidad del privilegio otorgado a la mujer cabeza de familia en la “contratación de servicios del Estado”. Igualmente, el artículo 9° de la Ley 905 de 2004, diseñó una acción afirmativa a favor de las micro, pequeñas y medianas empresas, a quienes las entidades estatales “Promoverán e incrementarán, conforme a su respectivo presupuesto, la participación de micro, pequeñas y medianas empresas como proveedoras de los bienes y servicios que aquellas demanden” y, entre otras cosas, “preferirán en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros y servicio a las Mipymes nacionales”. En esta misma línea, los artículos 26, 27 y 30 de la Ley 361 de 1991, consagraron tratos preferentes a las personas con limitación física cuando aspiran a vincularse laboralmente o a vender productos, bienes y servicios con el Estado. Luego, resulta evidente que el legislador ha establecido medidas de acción afirmativa en la contratación para quienes se encuentran en situación de debilidad producida por la discriminación originada en razones económicas, sociales o culturales.

 

23. De todas maneras, ante la ausencia de una previsión expresa en los artículos 24, numeral 5°, literal b), y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993 a este respecto, que supondría una discriminación en caso de interpretarse que no admite una acción afirmativa para grupos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, la Corte considera necesario excluir la interpretación literal de la norma que sería contraria al artículo 13 de la Constitución, para señalar que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad en la contratación administrativa no excluyen la adopción de medidas de acciones afirmativas en los pliegos de condiciones ni la determinación de medidas  favorables en casos de contratación directa en los que existe mayor grado de discrecionalidad para señalar los criterios de selección del contratista. Por esta razón, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de las disposiciones, limitando la cosa juzgada al análisis del artículo 13 de la Carta.

 

IV. Decisión

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

1. Declarar EXEQUIBLES, por el cargo analizado en esta sentencia, los artículos 24, numeral 5°, literal b), y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", en el entendido de que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que dentro de los factores de escogencia o criterios de ponderación, en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas.

 

2. Declarar EXEQUIBLE el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por el cargo analizado en esta sentencia, salvo la expresión “los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa y detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia”, contenida en el inciso 3°, respecto del cual se ESTÁ A LO RESUELTO en la Sentencia C-400 de 1999.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

 

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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