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Esta página contiene dos (2) jurisprudencias

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

ACTOS SEPARABLES

 

EVOLUCIÓN NORMATIVA

 

ACCIONES

 

CADUCIDAD DE LAS ACCIONES

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CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, Bogotá, D. C., veintidós (22) abril de dos mil nueve (2009), Radicación número: 19001-23-31-000-1994-09004-01(14667)

 

El tema, sobre los actos administrativos previos a la celebración del contrato y aquellos expedidos con posterioridad a su suscripción, ha sido materia de interesantes debates a nivel doctrinal y jurisprudencial que dieron lugar a desarrollar la teoría de los actos previos o separables del contrato y los actos derivados del contrato o propiamente contractual según que su expedición hubiere ocurrido antes de la celebración del contrato o durante su ejecución, liquidación, o con posterioridad a ésta. Así, se determinó que los actos previos serían impugnables mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho y los actos contractuales a través de la acción contractual.

 

Conviene precisar la forma en que evolucionó la doctrina de los actos separables a la luz de la ley y la jurisprudencia.

 

a)       El Decreto 01 de 1984.

 

En ejercicio de la facultades extraordinarias conferidas al ejecutivo mediante la Ley 58 de 1.982 se expidió  el Decreto 01 de 1984, por el cual se reformó el Código Contencioso Administrativo, dicha norma se ocupó de regular en el artículo 87, lo pertinente a las acciones relativas a contratos, excluyendo de la misma, a los actos separables del contrato, tal como lo prescribía expresamente, el inciso tercero de la citada disposición: "Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este código".

 

Por su parte el artículo 136, del mismo decreto al referirse al término de caducidad para las diferentes acciones, estableció en el penúltimo inciso que “Los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo serán impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato". 

 

Como se observa, el Decreto 01 de 1984, estableció un régimen distinto para impugnar los actos separables del contrato y los actos contractuales propiamente dichos, así, expresamente dispuso que los primeros serían impugnables, no mediante la acción contractual, sino por medio de “las otras acciones” que necesariamente corresponden a las mismas que establece la ley para controlar los actos administrativos en general, es decir, las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, consagradas en los artículos 84 y 85 del referido Decreto, mientras que los segundos, es decir, los actos contractuales serían enjuiciables mediante la acción contractual prevista en el artículo 87, ibídem. 

 

La norma en comento igualmente precisó que los actos separables del contrato serían impugnables por vía judicial “una vez terminado o liquidado el contrato", con excepción del acto de adjudicación, que a pesar de serlo, podía ser impugnado según las reglas generales, es decir, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, en los términos del artículo 136 del citado Decreto. 

Sobre el tema la jurisprudencia de la Sección Tercera, en sentencia dictada el 7 de febrero de 1990, expediente 5604 precisó lo siguiente:

 

“El Decreto 01 de 1984 no fue afortunado en el trato que le dio a los actos administrativos contractuales en cuanto a las acciones, caducidad, oportunidad y procedimiento. En tal forma la jurisprudencia, para ajustarse a las exigencias del código, distinguió los separables de los contractuales propiamente dichos y aceptó que aquellos eran los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, y que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse; y éstos, los dictados luego de su celebración, y que no podían darse sin la existencia de éste, por incidir en la relación negocial misma.

 

“Con estas precisiones se aceptó que los separables estaban sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (Nulidad y restablecimiento, artículos 84 y 85, en armonía con el 87 in fine), caducidad de cuatro meses (artículo 136 inciso 2º.) y procedimiento ordinario a seguir (artículos 206 y siguientes); y que los contractuales estaban sometidos a las acciones provenientes de los contratos (artículo 85 inciso 1º.), a la caducidad de dos años prevista en el inciso 7º. del artículo 136, y al procedimiento especial regulado en los artículos 217 y siguientes.

 

“Aunque durante la vigencia del inciso 8º del artículo 136 se debatió la índole del acto de adjudicación cuestionando incluso la calificación legal y dándole el carácter de bilateral por constituir, una vez notificado el vencedor de la licitación o concurso, el convenio mismo, esta Sala logró acuerdo en el sentido de que cuando el acto de adjudicación se impugnaba con prescindencia del contrato que se había celebrado con el adjudicatario (no se pide la nulidad de éste ni la adjudicación al licitante vencido) la controversia no difería fundamentalmente de las propias de los demás actos administrativos; pero que si la pretensión anulatoria del acto de adjudicación se acumulaba con otra u otras pretensiones que tuviesen que ver con el contrato, por ejemplo, la nulidad absoluta de éste por ilegalidad de la adjudicación, la controversia sería contractual."

 

b)        El Decreto-ley 2304 de 1989.  

 

En el año de 1989 se expidió el Decreto-ley 2304 de 1989, norma mediante la cual se introdujeron algunas reformas al Decreto 01 de 1984; entre los artículos modificados se encuentran el 87 y 136 a que se ha hecho referencia.

 

El nuevo artículo 87 del C.C.A., no hizo mención a los actos separables del contrato, de tal suerte que la impugnación de dichos actos seguiría la regla general de los demás actos administrativos, no relacionados con el contrato, toda vez que el objeto de la controversia contractual versaría únicamente sobre aspectos referidos al contrato, su existencia, o inexistencia, su nulidad, revisión económica, incumplimiento contractual, condena por los perjuicios causados y otras declaraciones. 

 

Por su parte, el modificado artículo 136, suprimió la condición de que la impugnación de los actos separables sólo podía intentarse después de la terminación o liquidación del contrato y, en consecuencia, la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra dichos actos podía intentarse desde el momento mismo de la notificación, publicación o expedición del acto.  

 

No obstante la modificación de que fue objeto el Código Contencioso Administrativo, mediante el Decreto 2304 de 1989, la Jurisprudencia del Consejo de Estado, mantuvo la misma postura en torno a los actos separables del contrato, como puede advertirse en el siguiente pronunciamiento:  

 

“El Decreto 2304 de 1989, por sus artículos 17 y 23 modificó los artículos 87 y 136 del C.C.A. y eliminó de ellos los textos transcritos; sin embargo, la situación de los actos contractuales y de los separables continuó igual, según diversas manifestaciones jurisprudenciales, con la salvedad de que la impugnación, por vía jurisdiccional, de estos últimos se podía hacer sin la limitación del artículo 136 antes transcrito; en otros términos, la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho se podía intentar desde el momento de su expedición, para todos ellos y no solamente para el acto de adjudicación.

 

Dentro de este contexto se admitieron demandas de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho contra diversos actos previos, tales como resoluciones de apertura de licitación, pliegos de condiciones, actos de adjudicación y aquellos por los cuales se declara desierta la licitación o el concurso, una vez expedidos dichos actos y sin que se cuestionara al mismo tiempo el contrato que pudo haberse celebrado; algunos de estos casos son invocados por los recurrentes como fundamento de su argumentación.

 

En lo demás, como se dijo, la situación no varió: los actos separables (vale decir los precontractuales), se podían cuestionar, bien con independencia del contrato a través de las acciones previstas por los artículos 84 y 85 del C.C.A., o bien como fundamento de la nulidad del contrato, evento en el cual, se entendía que la acción revestía naturaleza contractual.” 

 

c)         La Ley 80 de 1993.  

 

Luego el legislador expidió la Ley 80 de 1993, norma que en su artículo 77 dispuso lo siguiente:  

 

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. 

 

 

 

PARAGRAFO 1o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.  

PARAGRAFO 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.” 

 

Sobre el contenido y alcance de esta disposición resulta pertinente traer a colación las diversas posiciones fijadas por la jurisprudencia de la Sala en relación con la naturaleza de los actos administrativos proferidos “con motivo u ocasión de la actividad contractual” y la clase de acción que procedía para impugnarlos.  

 

En la providencia del 1º de marzo de 1994, expediente 9118, antes citada, la Sala precisó que la actividad contractual a que hace referencia el artículo 77 del Estatuto Contractual, comprendía la totalidad de las actuaciones administrativas que giraban en torno al contrato estatal, bien se tratara de actos previos, concomitantes o posteriores a su celebración y ejecución y que no existía razón alguna que justificara la exclusión de actos expedidos dentro de las distintas etapas de este procedimiento, razón por la cual todos éstos eran actos contractuales cuya impugnación debía tramitarse mediante el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, regulada por el artículo 87 del C.C.A., con excepción de tres actos: i) el de calificación y clasificación de proponentes inscritos en la Cámara de Comercio; ii) el acto de adjudicación y iii) el acto mediante el cual se declara desierta la licitación o el concurso, los cuales podían impugnarse mediante la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento. A continuación se transcriben los apartes pertinentes: 

“a) Eliminadas las dos alusiones del Decreto 01 de 1984 a los llamados actos separables, por virtud del Decreto 2304 de 1989, según lo visto, no existe hoy precepto que regule el régimen de control jurisdiccional de los actos contractuales, distinto del artículo 77 y 45 de la Ley 80 de 1993.

 

b) Esta circunstancia y el hecho de que, excepcionalmente, la mencionada ley haga referencia de ciertos actos para permitir frente a ellos acciones distintas de la contractual, está indicando que la regla general para todos los actos contractuales está prescrita por el mentado artículo 77.

 

Así ocurre, por ejemplo, con la calificación y clasificación de proponentes inscritos en las cámaras de comercio que puede "ser objeto.... de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho" (artículo 225); el acto de adjudicación (parágrafo 1o. del artículo 77), y su contrario, el acto por el cual se declaran desiertos la licitación o el concurso, por su propia naturaleza, y por la aplicación remisoria; que establece el mismo artículo 77, del C.C.A.(en éste, los artículos, 50, incisos primero y final, 83, 135 inc. 1o., y 138 inc. 3o.).

 

e) Por consiguiente, cuando el artículo 77 de la ley se refiere a "los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual", está comprendiendo, bajo una denominación única, a todos los actos, tanto los previos al contrato como los posteriores a su celebración y los está sometiendo a todos ellos a un recurso único por la vía gubernativa: el de reposición, y a una sola acción contenciosa: la contractual, salvo que excepcionalmente la propia ley haya permitido que ciertos actos, tres en total, puedan ser impugnados por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

d) En consonancia con lo anterior y - teniendo en cuenta que la acción contractual parte del supuesto de la celebración del contrato; es claro que los actos previos a él, con las excepciones vistas, solamente se podrán impugnar con posterioridad a dicha celebración, conjuntamente con el contrato, o con independencia de él (parágrafo 2o. artículo 77), pero siempre bajo la égida de la misma acción” (subrayado no es del original) 

 

En auto dictado el 6 de agosto de 1997, expediente 13945, la Sala modificó su criterio y admitió que otros actos administrativos, diferentes de aquellos contemplados dentro de las tres excepciones, también podían ser enjuiciados por una acción diferente de la contractual, a través de la acción de simple nulidad, como lo era el acto de apertura de la licitación, oportunidad en la cual manifestó lo siguiente:

 

“Para la Sala, aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder.

En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas.

 

Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también su justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no sólo se volvió pública con la ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten. 

 

En este sentido y para la procedencia de la causal de nulidad contemplada en el ordinal 4º del artículo 44 de la mencionada ley, habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad (artículo 84 del C.C.A.). En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concurso y de adopción de pliegos de condiciones. Así mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos.”(Subrayado es de la Sala) 

 

Posteriormente la jurisprudencia de la Sala en un nuevo lineamiento precisó que el concepto y alcance de la actividad contractual, debía interpretarse en forma restrictiva y que tan solo comprendía los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato; así mismo, hizo una clara distinción entre el régimen de los actos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato y aquel que gobierna los actos proferidos posteriormente, al respecto precisó que los primeros podían ser impugnados mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que los segundos solo serían enjuiciables mediante la acción relativa a controversias contractuales, pronunciamiento cuyos aspectos más significativos se trascriben a continuación:  

 

 “En esta oportunidad se afirma que el concepto de ‘actividad contractual’ tiene el alcance restrictivo explicado anteriormente, es decir que comprende sólo los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato, por las siguientes razones: 

 

1. La Constitución Política desde el preámbulo -cuyo carácter normativo ha sido reconocido en forma expresa por la Corte Constitucional- y el artículo 1º establecen dentro de los principios fundamentales de nuestro Estado de derecho el de la participación.

 

El numeral 6 del artículo 40 y el artículo 85 de la Carta Política lo consagran en forma especial como derecho constitucional de aplicación inmediata, esto es, no supeditado a “desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contempla condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que es exigible en forma directa o inmediata”, el derecho de todo ciudadano a participar en el control del poder político a través de la interposición de acciones públicas en defensa de la constitución y la ley.

 

2. Pero también el derecho de participación en la contratación estatal tiene expresión legal en los artículo 45 y 66 del estatuto contractual cuando señala el primero, que la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada “…por cualquier persona…” y el segundo, que todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a vigilancia y control ciudadano y que permite denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares que constituyen delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal.

 

3. De otro lado, la redacción del ordinal 7º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 parece inclinarse por la interpretación restrictiva de la expresión “actividad contractual” porque en su texto separa conceptualmente los actos expedidos en desarrollo de la actividad contractual de los previos o separables del contrato, redacción que no hubiera sido necesaria si la categoría fuese omnicomprensiva de todo tipo de actos.

 

4. La misma separación conceptual de las distintas categorías de actos que avala la interpretación restrictiva se encuentra en el numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993 cuando expresa que ‘…la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal…’, de donde se desprende que unos son los actos expedidos con motivo de la actividad contractual y otros los actos previos correspondientes al proceso de selección.

 

5. Finalmente, en sentido puramente gramatical y lógico sólo cabe hablar de actos de la actividad contractual después de la celebración del contrato y éste, en la ley 80 de 1983, sólo nace a la vida jurídica con posterioridad a la notificación de la adjudicación y cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (artículo 41 ibídem).” 

 

d)        La Ley 446 de 1998.  

 

La Ley 446 de 1998, acogió el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado en cuanto al alcance del concepto de actividad contractual y definió, que los actos previos a la celebración del contrato podían ser demandados mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, en un plazo perentorio de 30 días, pero que una vez celebrado el contrato solo podían impugnarse mediante la acción contractual y como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. 

 

El inciso segundo del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo el artículo 87 del C.C.A. dispuso: 

 

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato” 

 

La norma transcrita introdujo aspectos importantes para la impugnación de los actos administrativos previos o separables del contrato, a saber:

 

i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual;

 

ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que el contrato no hubiere sido celebrado;

 

iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho fue fijado en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual, constituye una excepción en materia contractual, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente del previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan los actos administrativos en general, el cual está previsto por la ley, por regla general, en cuatro (4) meses para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en cualquier tiempo para la acción de nulidad;

 

iv) los actos pre-contractuales podrán ser impugnados mediante la acción contractual después de celebrado el contrato siempre y cuando se pretenda la nulidad absoluta del contrato como consecuencia de la ilegalidad del acto que se acusa. 

 

Sobre las modificaciones introducidas al artículo 87 del C.C.A., por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la Corte Constitucional, en sentencia C-1048 de 4 de octubre de 2001, hizo las siguientes consideraciones: 

 

“Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significación: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que no obstante ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación administrativa en las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo podían demandarlos después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo las excepciones vistas). No obstante, esta posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del contrato. A partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato. Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general. Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que éste ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio. 

 

La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio.

 

(…)

 

De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.”

 

{§-0002}        JURISPRUDENCIA

 

NATURALEZA JURÍDICA DEL PLIEGO DE CONDICIONES

 

ACCIÓN PARA CONTROVERTIR EL PLIEGO DE CONDICIONES

 

TEORÍA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES

 

ACTOS SEPARABLES

CONSEJO DE ESTADO.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- SECCIÓN TERCERA.-SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., DIEZ (10) DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO (1991). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ. REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 6802.- a) No es el carácter general o particular de un acto administrativo el que determina la procedencia de la acción denulidad sino la finalidad que per­sigue el actor con su ejercicio. 

b) El pliego de condiciones, en la parte acusada, no crea una situación jurídica, general sino una particular, aplicable solamente a las personas inscritas en el registro de proponentes.

 

c) El actor carece de legitimación en causa para formular la pretensión de nulidad.

 

La historia jurisprudencial sobre esta materia se parte en dos en el año de 1961; con anterioridad, "... el contencioso de anulación era solo viable contra los actos de contenido general y abstracto; y el de plena jurisdicción, por el contrario, era únicamente susceptible contra los de alcance particular o creadores de situaciones individuales y concretas" (Carlos Betancur Jara­millo-"Derecho Procesal Administrativo" 2a. edición. págs.19-Subrayas de la Sala-); a partir del 10 de agosto del año indicado, el Consejo de Estado construye y desarrolla la doctrina jurisprudencial que se conoce como "de los móviles y finalidades", según la cual:

 

"I. No es la generalidad del acto impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación, sino los motivos determinantes de la acción (tutela del orden jurídico y mantenimiento de la legalidad abstracta). El sometimiento de la administración al im­perio del derecho objetivo es la finalidad propia que la ley señala a esta acción (artículos 66 a 83 C.C.A.).

 

"II. Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los que las normas legales asignan a la acción, acuerdo que es presumi­ble cuando se acciona por la vía del contencioso popular de anulación contra los actos impersonales y abstractos, porque esta clase de ordena­mientos entrañan una violación continua y permanente de la legalidad objetiva, que afecta a la comunidad entera.

 

"III. Distinta es la situación cuando la misma acción se endereza contra actos de contenido particular, caso en el cual la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: a) Si la declaratoria de nulidad soli­citada no conlleva el restablecimiento del derecho lesionado, el conten­cioso popular de anulación puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho, en cualquier tiempo; b) Si la sentencia favorable a las pretensiones del acto determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión acusada, el recurso objetivo no puede ser  admisible, a menos que la acción se haya instaurado dentro de los cuatro meses de que habla el inciso tercero del artículo 83 del C.C.A.

 

"IV. El motivo determinante de la acción de plena jurisdicción es el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, pero solo en cuanto ampara una situación jurídica subjetiva (artículo 67, C.C.A.). Sus finalidades propias son el restablecimiento del derecho quebran­tado, reparando el daño ya ocasionado o precaviendo un perjuicio even­tual. Tal la razón para que dicho texto de opción para pedir la simple anulación (lesión jurídica subjetiva y daño contingente), caso en el cual la declaratoria de nulidad conlleva por si misma y automáticamente, el restablecimiento del derecho, o la anulación acompañada del restable­cimiento (Lesión jurídica subjetiva y daño actual), en cuyo caso el inte­resado podrá  intentar la acción con ambos fines, pero en uno y otro evento, dentro de los cuatro meses a que alude el inciso 3o. del artículo 83 del C.C.A.

 

"V. El Contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de la legalidad. Se desenvuelve en torno de dos extremos únicamente: la norma transgredida y el acto transgresor, sin que posibles situaciones jurídicas que se interpongan jueguen papel alguno en la litis, en tanto que el contencioso de plena jurisdicción es el contencioso del restable­cimiento y de la responsabilidad estatal, el cual se desarrolla alrededor de tres elementos: la norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella y el acto violador de aquélla y éste. El lindero preciso entre los dos contenciosos es, pues, la situación jurídica subjetiva amparada por la norma civil o administrativa". (Sentencia de 10 de agosto de 1961, anales Tomo LXIII).

 

Esta posición doctrinal se perfeccionó mediante el auto de 21 de agosto de 1972, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a cuyos términos: "La jurisprudencia del Consejo inicialmente solo admitía la acción de nulidad contra los actos creadores de situaciones jurídicas generales, por estimar, como en la legislación anterior, que la naturaleza del acto condiciona la procedencia de la acción … Pero, desde el 1o. de diciembre de 1959 se inicia la tendencia a rectificar esta jurisprudencia, con los salvamentos de voto de los consejeros doctores Alejandro Domínguez Molina y Carlos Gustavo Arrieta quienes sustentan la tesis de que, contra lo que ha estimado el Consejo según los arts.62 a 65 del C.C.A., no es 'el contenido del acto demandado el que determina la calidad de la acción, sino el objeto inmediato que se pretende proteger contra los efectos del acto administrativo', motivo por el cual, en principio, la acción de nulidad es procedente contra actos creadores de situaciones jurídicas generales y particulares, si se busca en ambos casos la tutela del orden jurídico (Anales, Tomo LXII, la. parte, págs. 82 a 86).

 

"El Consejo de Estado, por sentencia del 10 de agosto de 1961, recti­ficó su jurisprudencia y consagró la doctrina anteriormente expuesta, denominada 'de los motivos y finalidades', que puede sintetizarse así:

 

"'a) Los arts. 62 a 65 y 83 del C.C.A. prescriben que la acción de nulidad procede 'contra todos los actos administrativos', sin distinguir entre los creadores de situaciones jurídicas generales y particulares, por lo que 'no aparece la razón para que la doctrina haya consagrado dis­tingos que los textos repelen expresamente'. (b) La procedencia de la acción de nulidad no se determina por 'la generalidad del ordena­miento impugnado', sino por 'los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la Ley, que según los arts. 62 a 65 del C.C.A. 'son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abs­tracta contenida en esos estatutos superiores', con la finalidad 'de so­meter a la administración pública al imperio del derecho objetivo'. (c) La causa y objeto de la acción de nulidad 'son incompatibles con la protección de derechos particulares', cuya aceptación significaría 'una simulación de motivos, de intereses y de fines que los textos rechazan implícitamente', con 'desconocimiento de los mandatos legales sobre caducidad de la acción privada'. (d) El art. 67 del C.C.A. da acción a la persona cuyo derecho, civil o administrativo, fue violado por cualquiera de los actos mencionados en los Arts. 62 a 65 del C.C.A. para pedir que además de su anulación se le restablezca en su derecho, lo que consti­tuye el 'motivo determinante de la acción de plena jurisdicción ... pero solo en cuanto ampara una situación jurídica subjetiva', razón por la cual si la simple declaratoria de nulidad del acto 'determina el restable­cimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no ser  admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la Ley', pero en caso negativo 'el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho' (Anales Tomo LXIII, la. parte, págs. 202 a 205).

 

“La Sala reitera la doctrina anteriormente expuesta, pero considera pertinente hacer las siguientes aclaraciones:

 

La diferencia fundamental entre las acciones de nulidad y de plena jurisdicción consiste en que mientras aquella tiene por objeto tutelar el orden jurídico abstracto sobre la base de la vigencia del principio de la jerarquía normativa y origina un proceso que, en principio, no im­plica litigio o contraposición de pretensiones, porque el interés procesal del actor se confunde con el de la colectividad, a la cual en el fondo representa, con el objeto de que la jurisdicción, también en interés público, declara la verdad, ésta, por el contrario, tiene por finalidad la garantía de los derechos privados, civiles o administrativos, violados o conculcados por actos, hechos y operaciones administrativos, mediante sentencia que condene a la administración a restablecer el derecho o resarcir el daño.

 

(…)

 

Se han hecho -a título de ejemplo- las anteriores transcripciones para dejar en claro los siguiente:

 

a) La jurisprudencia del Consejo de Estado nunca ha sostenido, ni  antes del 10 de agosto de 1961 y ni con posterioridad a esa fecha que la acción de nulidad o, mejor, el contencioso objetivo propio, sea improcedente frente a los actos-regla; por el contrario, tanto antes como después de la introduc­ción de la doctrina de los móviles y las finalidades, siempre estimó que dichos actos eran justiciables a través de dicho contencioso.

 

b) Esa conclusión conduce a otra: la razón de ser de la doctrina no fue someter al control jurisdiccional, mediante la acción de nulidad, los actos regla; tal cosa venía ocurriendo sin su concurso; en cambio los actos de contenido particular, que escapaban al control de simple nulidad, fueron pasibles del mismo por aplicación de la mencionada doctrina, generando el fenómeno conocido como el contencioso objetivo impropio.

 

c) Por las expuestas razones este contencioso continúa siendo restrin­gido; procede, siempre y cuando la declaración de nulidad no tenga por efecto el restablecimiento automático de un derecho subjetivo, caso en el cual, el control jurisdiccional requiere la proposición de las pretensiones resarcitorias.

 

d) En este orden de ideas, cuando la acción se dirige en contra de un acto de contenido general, no existe duda de la procedencia del contencioso objetivo propio; en cambio si el acto acusado tiene un contenido particular se deber  obrar con cautela, porque, so pretexto de restablecer el orden jurídico se puede pretender el restablecimiento de un derecho individual.

 

e) En nada contradice este planteamiento, la tesis anotada que pregona la procedencia de la acción de nulidad en contra de todos los actos adminis­trativos, sean ellos generales o individuales siempre y cuando el propósito del actor consista en el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, y, en tratándose de actos de contenido particular, que su anulación no signifi­que, per se, el restablecimiento de un derecho individual.

 

f) Lo dicho deja en claro la conveniencia de precisar la naturaleza jurí­dica del pliego de condiciones que ha de orientar una licitación pública para deducir la procedencia de la acción de nulidad; de tal manera que, si el acto es general, las dudas sobre su procedibilidad desaparecen; por el contrario, si es individual, se debe dar aplicación a la doctrina de los móviles y de las finalidades, y con ella explorar el interés que anima al demandante.

 

Sobre el punto la Sala reitera la idea expuesta en el auto recurrido.

 

El pliego de condiciones de una licitación pública es un acto adminis­trativo que reviste carácter general, y no como lo afirman los recurrentes de carácter particular y concreto, porque según ellos afecta únicamente a los posibles oferentes que figuran inscritos con ese fin, en el registro de propo­nentes de Inravisión.

 

En efecto:

 

a) El pliego regula, como lo dijo el auto, la licitación pública, el contrato y, más allá de los dos, el servicio público que presta la televisión cuya tras­cendencia en la comunidad es tanta que la Constitución Política se ocupó de él con una extensión comparable con las actividades fundamentales del Estado (Art. 75, 76 y 77 de la Constitución).

 

b) Las razones que impulsaron al Constituyente son obvias; la informa­ción en la sociedad post industrial, cubre la mayor parte de la vida social e individual de los hombres, fenómeno que ha generado un poder enorme para los medios masivos de comunicación; estas nuevas circunstancias han deter­minado que en la vida política contemporánea se cuente el de la información entre los derechos fundamentales; así lo hace nuestra Constitución Política en el artículo 20, cuyo texto expresa: 

(…)

 

d) No se puede, por consiguiente, aceptar la posición de los recurrentes, según la cual los pliegos de condiciones para adjudicar los espacios de televi­sión tienen un contenido particular y concreto; incluso -si en gracia de discusión-, se conviene que las únicas personas afectadas por ellos son quienes aparecen registrados como posibles proponentes, no desaparece la característica de generalidad; este concepto (generalidad), se ha dicho muchas veces, se debe relativizar so pena de que desaparezca. De tal manera que cuando se dice que un acto crea, modifica o extingue situaciones jurí­dicas generales, no se está haciendo alusión de manera necesaria a todos los habitantes de la Nación; es suficiente con que afecte a un grupo de ellos tal y como lo establece el artículo 28 del Decreto 222 de 1983, a cuyos términos:

 

"La licitación puede ser pública o privada, según que la invitación a contratar se haga a un número indeterminado de personas, siempre que reúnan los requisitos que señalen la ley y los reglamentos ... "

 

En las circunstancias anotadas, cualquier ciudadano en ejercicio del derecho que le otorga el ordinal 60. del artículo 40 de la Constitución Política y que reglamenta el artículo 84 y concordantes del C.C.A., está  legalmente habilitado para cuestionar jurisdiccionalmente este acto.

 

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NORMAS
 
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Ley 1150 de 2.007
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Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
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