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Régimen especial
 

Esta página contiene tres (3) jurisprudencias

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

ADENDAS

 

ACCIÓN CONTRA ADENDAS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, BOGOTÁ, D.C., VEINTE (20) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL UNO (2001), RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-26-000-1994-9807-01(9807).- Se tiene por tanto que la conclusión a que llega la actora, la favorabilidad de la propuesta que venderá menos energía a CVC, se deriva del contenido de la parte 3 de los términos de referencia, que no fue demandado, y no del adendo 5, que lo adicionó.

 

De igual manera la parte demandante señala que en la página 20 de las condiciones generales de los términos de referencia se dispuso que CVC evaluaría las propuestas sobre la base de tres objetivos, el último de los cuales es “La menor cantidad de megavatios a ser vendidos a CVC”, lo que por efecto del adendo 5 incluye a cualquier entidad pública porque “éstas se asimilan a la CVC”

 

En tales condiciones, para los actores no sólo son ilegales los adendos 5 y 6 del pliego sino también los apartes de este último acto ya referidos, los cuales no fueron demandados.

 

Los efectos que la parte actora le da a las condiciones previstas para la contratación de compraventa de energía eléctrica en los términos de referencia de la convocatoria  DG 001, no surgen de los adendos demandados, sino de las disposiciones del pliego que determinaron: la posibilidad de vender energía a terceros (condiciones generales), la favorabilidad de las propuestas que requieran la compra de la menor capacidad de energía por parte de la CVC (parte 3 de los términos de referencia) y la calificación económica a la propuesta que contenga una cantidad menor de megavatios que serán vendidos a CVC (fol. 15 de las condiciones generales), entre otros.

 

(…)

 

La Sala encuentra que esas previsiones de los pliegos de la licitación que la parte actora transcribió para “ilustrar su censura”, son los que como ella misma lo afirmó, “establecen la ilegalidad” que reclama. Esos apartes, a juicio de la Sala, son los que contienen las disposiciones del pliego que la actora censura y que por consiguiente ha debido demandar en igual forma.

 

Como la parte actora no demandó las previsiones del pliego que contemplan las disposiciones que censura, la Sala se abstendrá de pronunciarse respecto de la legalidad de los mismos y negará las pretensiones de nulidad de los adendos 5 y 6 porque encuentra que estos por si solos no violan las normas superiores invocadas en la demanda.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

MODIFICACIONES AL PLIEGO

 

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SENTENCIA DE 8 DE JUNIO DE 2.006, M. P. MARÍA ELENA GÓMEZ HINCAPIÉ.- RADICACIÓN 15.005.- Sin embargo, ello no significa que con posterioridad al llamado a licitación y antes del cierre de la misma, la administración pueda introducir modificaciones razonadas y razonables al procedimiento de selección, siempre y cuando las mismas sean debidamente comunicadas a todos y en tanto no se afecte el derecho a la igualdad (arts. 13 y 209 Carta Política). En efecto:

 

Cuando el artículo 30.4 de la Ley 80 de 1993 prevé la celebración de una audiencia “con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados”, ello implica que no necesariamente la aclaración tiene lugar con una simple explicación verbal, sino que habrá situaciones, excepcionales claro está, en que para precisar el contenido o el alcance de algunos apartes del pliego de condiciones o de los términos de referencia sea menester introducir modificaciones o alteraciones mediante adendos. (...).

 

De otra parte, no resulta procedente, ha dicho la Sala, pretender introducir cambios expresos o tácitos al pliego de condiciones o a los términos de referencia al momento de la adjudicación “con motivo de la evaluación de las propuestas, porque tal conducta atentaría contra el principio de transparencia, la igualdad entre los proponentes y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estatal”, como tampoco pueden ser modificados los términos de referencia “después de efectuada la adjudicación y a pedido del favorecido con ésta” como enseña Marienhoff, pues se conculcaría el principio de igualdad. (...).

 

(...).

 

En suma, si bien es cierto que resulta procedente introducir, como quedó expuesto, modificaciones al pliego de condiciones antes del cierre de la licitación y si, como ha señalado la Sala “la propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias”, sujeción estricta que obviamente se hace extensiva a las modificaciones que a ellos se introduzcan, no lo es menos que a la entidad licitante le está vedado introducir modificaciones en orden a cambiar radicalmente uno de los factores de evaluación, el precio, y determinar que se aplicaría la media geométrica, para así acudir al expediente de la declaratoria de desierta, alegando que todas las propuestas superaron el presupuesto oficial.

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

MODIFICACIÓN ILÍCITA DE LOS PLIEGOS

 

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN

 

FILOSOFÍA DEL NO DERECHO

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D. C., JULIO QUINCE (15) DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES (1993)., CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA, REFERENCIA: EXPEDIENTE N° 6681.- Formulada la invitación a quienes tengan interés en concluir con la administración el contrato conforme a sus cláusulas, ya sea en forma general e impersonal por los diarios, ya en forma personal y directa, NO PUEDE SER ALTERADO O MODIFICADO, salvo en el caso de dejar sin efecto la invitación hecha al mismo tiempo.

 

Mucho menos puede modificarse después de la presentación de las propuestas.  Tal proceder viciaría la nulidad él acto... Lo único que puede hacerse es dejar sin efecto la licitación en resolución fundada revocando el acto que la dispuso... Tampoco los proponentes pueden apartarse de las cláusulas del pliego, pues no serán consideradas las ofertas que contradigan la licitación... (Teoría General de los Contratos Administrativos, 2ª. Edición, Depalma, pág. 330).

 

Dentro de la misma óptica discurre el Profesor Manuel María Diez, quien al destacar la importancia del PLIEGO DE CONDICIONES, recuerda: "A los pliegos de condiciones se les ha llamado la ley del contrato.  Los mismos deben ser claros porque si fueran oscuros o demasiado esquemáticos sería contraproducente y ello podría dar origen a daños irreparables para la propia administración.  Constituyen, evidentemente, uno de los documentos más importantes del procedimiento de la licitación, por cuanto determina las normas a seguir en todo el desarrollo de la operación y los elementos y los efectos del contrato a celebrarse.  Por eso se dice que las cláusulas del pliego son la FÚENTE PRINCIPAL DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA  ADMINISTRACION Y DE LOS CONTRATANTES, DEBIENDO SUS REGLAS CUMPLIRSE ESTRICTAMENTE.  DE ALLI DERIVA QUE NO PUEDE MODIFICARSE EL PLIEGO CON POSTERIORIDAD A LA PRESENTACION DE LAS PROPUESTAS NI LUEGO DE LA ADJUDICACION. (Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, Editorial Plus Ultra, pág. 305) (Subrayado de la Sala).,

 

La modificación del pliego de condiciones genera, en el fondo, el cambio de la identificación del OBJETO LICITADO, situación que coloca, a los interesados en presentar propuestas, en la especial dificultad de saber qué es lo que necesita la administración y qué es lo que ellos pueden ofrecer en un momento determinado.  Si en el citado acto administrativo, por ejemplo se indica, como ocurrió en el caso sub - exámine, que los proponentes deben presentar ofertas por la TOTALIDAD DE LOS MATERIALES SOLICITADOS, muchas personas, naturales o jurídicas se pueden abstener de hacerlo porque no están en capacidad de atender el universo que tiene el pedido.  Pero si desde un principio se anuncia y se publica que las ofertas se pueden presentar por la TOTALIDAD DE LOS MATERIALES SOLICITADOS, o que se pueden hacer OFERTAS PARCIALES POR GRUPOS COMPLETOS, muchos otros interesados, posiblemente se habrían hecho presentes en el proceso licitatorio.

 

La Sala encuentra que desde el mismo momento en que las Empresas Públicas de Armenia rompió la armonía y unidad del Pliego de Condiciones, para permitir a presentación de ofertas parciales, por grupos, hizo HETEROGÉNEO EL OBJETO DE LA LICITACIÓN, realidad que produjo el resultado dañino de que sólo autorizara la adjudicación por los GRUPOS l, Il y lll, pues para el cuarto no fue posible hacer la comparación de propuestas, habida consideración de que sólo INDUSTRIAS CARPER cotizó completo.  Desfaces en el manejo del objeto de la licitación permiten al Dr. Miguel González Rodríguez enseñar:

 

"La identificación del objeto licitado en forma clara y precisa es requisito fundamental e insuprimible en el llamado a licitación, pues sólo a partir del mismo son posibles ofertas que respondan a lo que la administración efectivamente pretende, y, porque, además, sin él no les sería posible a los interesados determinar exactamente qué proponer o a la administración hacer el cotejo de las diferentes que se han formulado, con un mínimo de objetividad que pudiera garantizar un tratamiento igualitario a los licitantes.  La indicación confusa o imprecisa del objeto de la licitación tendría como consecuencia la presentación de ofertas muy heterogéneas orientadas en vista de objetos de distintas características y por consiguiente, inequiparables entre sí, lo que aumentaría el grado de subjetivismo en la evaluación... La falta de claridad en la identificación del objeto de la licitación, hace el llamado a ella de prestación imposible y, por tanto, jurídicamente viciado de nulidad" (La Contratación Administrativa en Colombia, Jurídicas Wilches, 1990, pág. 268).

 

C. En la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión reviste más importancia que la de la propia ley, el sentenciador encuentra cuestionable la alteración del pliego de condiciones, en la forma ya indicada, pues fue por la vía que se abrió también para burlar a los demás proponentes, esto es, a las firmas ETERNIT COLOMBIANA S.A. y AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION INTERNATIONAL.  Estas al pedir aclaraciones respecto del alcance de las ofertas y al no presentar propuestas para los cuatro grupos, le allanaron el camino a INDUSTRIAS CARPER LTDA., que al ajustarse al pliego, no obstante su propuesta más onerosa, logró la adjudicación, con la argumentación de la Junta Directiva, contenida en la autorización dada el 27 de julio de 1989, de que era la "...MAS CONVENIENTE EN TODO SU CONJUNTO Y DENTRO DE LAS PROPUESTAS PRESENTADAS PARA LOS INTERESES DE LA ENTIDAD..."

 

¿Qué se quiso significar con la anterior literatura?

 

¿Por qué en CONJUNTO si se autorizó presentar ofertas por grupos? 

 

Si AMERICAN PIPE cotizó el número uno en US$ 393.726.28 e INDUSTRIAS CARPER en US$ 497.300.89, ¿por qué no se estudió cada uno de ellos por separado, para seleccionar a la firma demandante que, en este particular, presentaba la menor oferta?

 

¿Por qué no se le adjudicaron a INDUSTRIAS CARPER los grupos dos (2), tres (3) y cuatro (4) como lo sugirió el estudio de Evaluación Económica y Financiera? ¿Por qué causa, motivo o razón, los Miembros del Comité de Evaluación, que el día seis (6) de marzo de 1989, recomendaron que se adjudicara a AMERICAN PIPE AND CONSTRUCTION los GRUPOS I y ll y a CARPER LTDA. los grupos III y IV, (C 5. fol. 84), cambian de parecer el día 10 de julio del mismo año, para concluir que se adjudiquen los tres primeros grupos a CARPER LTDA. y se declare desierto el Grupo IV? 

 

 Les bastaba decir, para ello que: revisadas las propuestas, evaluadas y cotejadas con el pliego de condiciones, se llegó a la conclusión y acuerdo que por SU CONJUNTO y dentro de las propuestas presentadas,  es la más conveniente para los intereses de Empresas Públicas de Armenia...... como se lee en el Acta que obra en el cuaderno N° 5, fol. 38 y ss. ss.

 

¿Por qué se desplomó la resistencia que el Banco Central Hipotecario hizo inicialmente al aspecto que a su juicio, sí ameritaba "UN MAS AMPLIO ESTUDIO, COMO FALLA DE TIPO JURIDICO, CAMBIANDO TODO EL PROCEDIMIENTO..." a que se hizo referencia en otro aparte de esta providencia?

 

¿Por qué le dio la asesora jurídica, Dra.  NYDIA LOPEZ VELASQUEZ tanto universo convencional y jurídico a la respuesta que le dio el FONDO, que autorizaba para presentar "...OFERTAS PARClALES por grupos completos..." con olvido de los dispuesto en la legislación colombiana sobre el alcance jurídico que tiene el Pliego de Condiciones (C 4, fol. 97).

 

Por todos los anteriores interrogantes se quedan sin una respuesta explicativa por la conducta, pero lo que sí resulta cierto es que la administración, frente a propuestas iguales en calificación, resultó contratando con la firma que en total, presentó la oferta más onerosa.

 

Frente a manejos tan sutiles de la contratación administrativa, sobran los estatutos de contratación y las buenas intenciones legislativas, pues siempre aparecerá el funcionario interesado en rendirle culto a la FILOSOFÍA DEL NO DERECHO.

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