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Esta página contiene cinco (5) jurisprudencias

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

INFORME DE EVALUACIÓN

 

ACTO DE TRÁMITE    

                

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación No. 25000-23-26-000-2005-01571-01. REFERENCIA: APELACIÓN AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA. (32.148).- 1. Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de actos administrativos de trámite.

 

La ley precisa que las acciones pueden ser ejercidas dependiendo de la causa del perjuicio que se ocasione. Es así como el Código Contencioso Administrativo establece en el inciso segundo del artículo 87 (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) que, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, son demandables los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato:

 

 “Artículo 87. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.”

 

A partir de su vigencia, quedaron salvadas todas las dudas respecto de la procedencia de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuestionar la legalidad de los actos precontractuales. No obstante, el citado artículo 87, debe examinarse de manera concordante con las reglas generales sobre las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho previstas en los artículos 84 y 85 del mismo código, según las cuales sólo son susceptibles de cuestionamiento de legalidad los actos definitivos.

 

Así las cosas, la distinción entre actos definitivos y de trámite tiene suma importancia, porque los primeros pueden ser siempre cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que los segundos, en las más de las veces, no. De este modo lo ha considerado la doctrina y la jurisprudencia[1] y encuentra algunas manifestaciones de derecho positivo[2].

 

En efecto, la jurisprudencia y la doctrina, se ha cuestionado reiteradamente sobre la naturaleza estricta y real de acto administrativo, respecto de algunos que se profieren dentro de la etapa precontractual.

 

Así, en sentencia proferida el 19 de septiembre de 2007; CP: Dr. Enrique Gil, la Sala al responder la pregunta de si ¿Cualquier acto administrativo de naturaleza precontractual, puede ser demandado ante el contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad? precisó:

 

“Del texto literal de las disposiciones revisadas, y sin una interpretación sistemática de las mismas, se derivaría una respuesta afirmativa, toda vez que en estas, no se distingue, ni se establece requisito o particularidad alguna de los actos demandables; basta que estos sean administrativos. Sin embargo, esta Sala considera que la respuesta debe ser en sentido contrario, por los argumentos jurídicos que procede a señalar:

 

1. En la etapa precontractual, la administración pública contratante, puede adoptar distintas decisiones, que sin duda alguna pueden calificarse en un sentido lato como actos administrativos. Los efectos producidos por algunos de ellos, sin embargo, son mediáticos y por consiguiente trascienden a los efectos de otros; estos se denominan: actos administrativos precontractuales “de trámite”.

 

2. No resulta lógico concebir la procedencia de la acción de nulidad para controvertir la legalidad de los actos administrativos precontractuales de trámite, toda vez, que si se llegara a producir una decisión al respecto, esta sería inocua a menos que se hubiera controvertido también la legalidad de un acto administrativo precontractual de carácter definitivo, como por ejemplo el acto de adjudicación.

 

3. Por lo anterior, es viable demandar a través de la acción de nulidad, actos administrativos precontractuales de trámite, siempre que no se produzca, o de ellos se evidencie que no se va a producir, un acto de adjudicación, es decir, si con ellos se da fin a la etapa precontractual de manera anómala.”

 

4. De no ocurrir lo anterior, la forma para cuestionar la legalidad de estos actos administrativos precontractuales de trámite, es a través de la acción de nulidad contra el acto que pone fin a esta etapa; en las más de las veces, el de adjudicación. En esta hipótesis no se cuestionaría la adjudicación en sí misma, sino la forma irregular como se llegó a ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 en concordancia con el 87 del Código Contencioso Administrativo.”

 

Previa a la anterior conclusión, en la misma providencia, la Sala había precisado lo  siguiente:

 

“…la distinción entre actos administrativos definitivos y de trámite, ha alcanzado particular relevancia, de carácter práctico, en consideración a su impugnación, toda vez que resulta que, los primeros pueden ser siempre cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que los segundos, en las más de las veces, no. Esta reflexión ha estado presente desde hace considerable tiempo, en la doctrina y la jurisprudencia nacional[3] y encuentra algunas manifestaciones de derecho positivo[4].

 

Desde una perspectiva material, puede decirse también que, la principal consecuencia de los actos administrativos de trámite, es la transmisión de sus efectos a otros actos administrativos (estos sí definitivos); su inserción en el procedimiento administrativo detenta una connotación mediática, aunque en sí mismos, generen efectos frente a los destinatarios de los mismos.” (Se subraya)

 

2. Naturaleza jurídica del acto demandado.

 

Determinar la naturaleza jurídica del acto impugnado, resulta de gran importancia en este caso, por los cuestionamientos aducidos en torno a la supuesta improcedencia de la acción que aquí se estudia.

 

La Sala advierte que el actor demandó la nulidad del acto del 16 de mayo de 2995, mediante el cual, el Instituto Nacional de vías INVIAS, dio respuesta a las observaciones formuladas al informe de evaluación de las propuestas, dentro de la licitación pública Nº DG – 164 – 2004.

 

Dichas observaciones están previstas en el numeral 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, según el cual, los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de 5 días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes.

 

Al respecto, cabe advertir que el legislador no aludió a la naturaleza de la respuesta que la administración pudiere dar a los mismos, ni tampoco a la procedencia de recursos por la vía gubernativa, ni judicial frente a ellos, como si lo hizo expresamente frente a numerosos actos precontractuales y contractuales.[5]

 

Dado que el acto acusado no es el informe de evaluación, no puso fin a la licitación y por ende, no es de carácter concluyente, tiene razón el a – quo al afirmar que esas respuestas a las observaciones no son demandables.

 

Y en el evento de creer que la respuesta dada por la entidad a las observaciones propuestas frente al informe de evaluación, forma parte integral de él, tampoco resulta acertado considerar que el mismo es demandable.

 

Así lo precisó la Sala en sentencia de 7 de septiembre de 2004: [6]

 

“No cabe afirmar que el informe de evaluación de las propuestas sea un acto administrativo definitivo, en tanto no crea una situación jurídica particular ni pone fin a una actuación administrativa. Es, un acto de trámite -preparatorio- no definitivo, habida cuenta que no contiene una decisión de fondo en tanto en la etapa de evaluación de las propuestas no se define la adjudicación, ya que, por el contrario, una vez elaborado el informe se continúa con el trámite licitatorio que termina con la adjudicación.

(…)

No obstante que es con el informe de evaluación de las propuestas que la administración da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas, de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación, dicho informe no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, como ya se indicó, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, ya que ésta sólo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal (art. 26 ord. 5º ley 80 de 1993). Además, esa calificación se puede corregir o modificar cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes.”

 

Todo lo anterior resulta suficiente para considerar en el caso concreto, que el documento por medio del cual la entidad resolvió las observaciones planteadas al informe de evaluación, no puso fin al procedimiento licitatorio, como quiera que el mismo debió terminar mediante una resolución por medio de la cual se adjudicó el contrato o se declaró desierta la licitación[7]. Y en el entendido de que el informe de evaluación es un acto de trámite que define el contenido del acto de adjudicación (o en su defecto del que declare desierta la licitación) que si es el acto administrativo definitivo, cabe deducir que la acción de nulidad y restablecimiento incoada en el caso concreto, es claramente improcedente.

 

Al actor, le correspondía plantear sus cuestionamientos mediante la demanda del acto que puso fin al procedimiento licitatorio, como lo explicó la Sala en la sentencia del 19 de septiembre de 2007, ya citada:

 

La demandante ha debido cuestionar las anomalías que aduce se presentaron, con ocasión de la demanda del acto de adjudicación, toda vez que de resultar ciertas y probadas sus afirmaciones de ilegalidad, éste acto sería el producto de una formación irregular[8] y como consecuencia de ello, debería el juez de conocimiento declarar la nulidad.

 

Como no ocurrió así en el caso concreto, se impone confirmar la providencia impugnada.

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 

 

RESUELVE

 

CONFIRMAR el auto que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera A el 1 de septiembre de 2005.

 


[1] Así por ejemplo en auto de 10 de octubre de 1991. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernández. se admitió el control judicial sobre el pliego de condiciones de manera autónoma, y para ello se hizo énfasis en la connotación vinculante del mismo y no de un simple trámite

En sentencia de 19 de septiembre de 2007 exp. 26649, M.P. Enrique Gil Botero, se abordó el tema de la distinción entre acto definitivos y de trámite, para decir que los segundos no son susceptibles de control judicial.

[2] Se establece en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo: “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.”

[3] A título de ejemplo, puede citarse el trabajo de GABRIEL ROJAS ARBELÁEZ. El espíritu del derecho administrativo. Bogotá, Temis, 1972. p. 125. Allí se señaló: “Entre los numerosos actos encomendados a la administración pública, y cuya clasificación y denominación varían tanto, tenemos los llamados actos preparatorios, y los que también se conocen con el nombre de actos definitivos. Encontramos además relacionados con estos, los denominados actos de trámite. Esta división debe tenerse muy en cuenta, porque a veces el profesional del derecho, abogado o juez, se ve en dificultades para determinar cuando un acto es meramente preparatorio,  o de trámite o definitivo, y para establecer en consecuencia, cual de ellos es el acto acusable, ya que las leyes determinan que solo se puede acusar el acto definitivo, o el que, siendo de trámite, decide directa o indirectamente el fondo del asunto”.

[4] Se establece en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo: “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.”

[5] A manera de ejemplo cabe consultar lo dispuesto en los artículos 14, 22.5, 61 y 77 de la ley 80 de 1983.

[6] Magistrada Ponente. Nora Cecilia Gómez Molina, expediente 13790:

 

[7] La Sala advierte que el demandante no aportó copia auténtica del acto por medio del cual culminó la licitación. Se limitó a traer el informe de evaluación, sus observaciones y la respuesta que la entidad dio a las mismas.

[8] Como se indicó antes, el artículo 84 del Código Contencioso administrativo relativo a la acción de nulidad, indica como una de las causales para su procedencia, que el acto administrativo haya sido expedido “en forma irregular”.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

INFORMES DE EVALUACIÓN, NATURALEZA JURÍDICA

 

COMITÉ EVALUADOR

 

ACTOS DE TRÁMITE Y DEFINITIVOS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: NORA CECILIA GÓMEZ MOLINA, BOGOTÁ, D.C., SIETE (7) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CUATRO (2004), REF. EXPEDIENTE NO.: 250002326000199510784 01 (13.790).- 1. La naturaleza jurídica del informe de evaluación de las propuestas

 

 … Así se desprende de la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el gobierno, que se convirtió luego en la ley 80 de 1993, la cual en este preciso aspecto señala:

 "... se otorga la facultad a los oferentes de conocer informes, conceptos y decisiones producidos en el curso de proceso, con el propósito de permitirles la formulación de observaciones y reparos, esto es, para que puedan discutirlos o controvertirlos en orden a preservar la igualdad de oportunidades (art. 24, inciso 2°).

 

 En idéntico sentido, y recogiendo iniciativas contenidas en proyectos anteriores, el numeral 8° del articulo 30 ordena que los informes de evaluación de las propuestas sean puestos a consideración de los proponentes por un término de cinco (5) días para efecto de que formulen las observaciones que estimen pertinentes Se busca con ello no sólo dar a conocer los estudios de cada una de las propuestas y su evaluación, sino también que los administradores reciban cierta colaboración de los participantes en el proceso de selección, quienes para el efecto tienen la oportunidad de ilustrar a la administración sobre hechos y circunstancias relevantes y que eventualmente hayan pasado desapercibidas.

 

 Se precisa, por otra parte, que dicha facultad no es susceptible de utilizarse para completar, modificar o mejorar las propuestas, habida cuenta que se trata de un mecanismo cuyo único objetivo es el de asegurar que el proceso de evaluación se efectúe en un todo exento de interpretaciones o apreciaciones erróneas."

 

 El informe de evaluación de las propuestas, que generalmente elabora un comité asesor que previamente designa el representante legal de la entidad y que se advierte en los pliegos de condiciones, debe contener la comparación objetiva de las ofertas, con sujeción exclusivamente a los criterios de selección establecidos en los pliegos de condiciones.

 

 Se trata de una actuación reglada en la cual las recomendaciones de ese comité deben basarse en los criterios o parámetros previamente definidos por la administración como las bases de la licitación o del concurso. Por consiguiente, el informe de evaluación de las ofertas debe ser motivado con el fin de garantizar el principio de transparencia y de publicidad de la actividad precontractual. Así lo establece el ord. 7° del art. 24 de la ley 80 de 1993: "Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia"

 

 No obstante que es con el informe de evaluación de las propuestas que la administración da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas, de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación, dicho informe no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, como ya se indicó, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, ya que ésta sólo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal (art. 26 ord. 5° ley 80 de 1993)2. Además, esa calificación se puede corregir o modificar cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes.

 

 Es cierto, que la ley no establece la oportunidad para corregir los informes de evaluación y tampoco señala que, corregidos éstos, deban ponerse nuevamente a consideración de los oferentes. Sin embargo, es claro que esta etapa de publicidad y contradicción del estudio y comparación de las ofertas debe agotarse antes de la adjudicación o, por lo menos, ser concomitante con ella, como posteriormente fue reglamentado.

 

 Como consecuencia de lo anterior, el informe de evaluación de las propuestas no es obligatorio para el jefe o representante legal de la entidad a quien le compete realizar la adjudicación, ya que éste puede apartarse del mismo.

 

 (…)

 Desde antes de la ley 80 de 1993, la jurisprudencia de la sección ha dicho que el informe de los comités o cuerpos técnicos en quienes se encarga la evaluación de las propuestas para la adjudicación de la licitación pública, pese a ser "de una importancia excepcional...no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que el ordenamiento así lo imponga" (sentencia del 20 de junio de 1983. Exp. 3355). En igual sentido se pronunció en la sentencia del 25 de marzo de 1993 (exp. 6740), en tanto allí sostuvo que "los cuerpos asesores deben ser oídos, pero sus puntos de vista son simplemente ilustrativos", ya que la elección de la oferta más ventajosa debe ser efectuada por el órgano competente. También en la sentencia del 12 de agosto de 1993 (Exp.6867), destacó la importancia de los informes o conceptos para definir cual es la mejor propuesta, pero sin que ello signifique que son intocables, incuestionables e inapelables, ya que "seria quitarle al órgano encargado de hacer la adjudicación, la posibilidad de ejercer la competencia".

 

 Por consiguiente, no cabe afirmar que el informe de evaluación de las propuestas sea un acto administrativo definitivo, en tanto no crea una situación jurídica particular ni pone fin a una actuación administrativa. Es, un acto de trámite - preparatorio- no definitivo, habida cuenta que no contiene una decisión de fondo en tanto en la etapa de evaluación de las propuestas no se define la adjudicación, ya que, por el contrario, una vez elaborado el informe se continúa con el trámite licitatorio que termina con la adjudicación.

 

 (…)

Pese a que la ley 80 de 1993 no establece una etapa que legalmente se denomine preadjudicación del contrato como si ocurre en otras legislaciones –la etapa preparatoria a la adjudicación definitiva del contrato- el sistema que diseñó en el art. 30 tiene, en estricto sentido, el mismo alcance jurídico. Así lo describe DROMI:

 

  "La adjudicación provisional no vincula al órgano competente ni es parte de un acto complejo, es una actividad previa, preparatoria de la decisión final. Es en suma un acto de trámite o simple acto de la administración, que necesita de la aprobación para producir efectos jurídicos directos.

 

 La aprobación o adjudicación definitiva confiere suficiencia Jurídica sustancial a la preadjudicación, ya que ésta, en si, no importa una declaración de voluntad propia y autónoma ni reúne los elementos necesarios para la existencia del acto administrativo complejo o de voluntad concurrente.

 

 ...la preadjudicación puede ser modificada por la autoridad competente e impugnada por los oferentes, lo que Sin duda traduce su intrascendencia jurídica, en el procedimiento de la licitación pública De ahí que la situación jurídica del preadjudicatario, se tipifique como la de titular de un interés legitimo y la decisión de preadjudicación como un simple acto de la administración, preparatorio de la voluntad contractual administrativa. ..Dada la forma jurídica que reviste, la preadjudicación no crea derecho alguno a favor del preadjudicatario. Éste no tiene derecho incontrovertible a ser adjudicatario. El ente público no esta obligado a contratar con el adjudicatario provisional y, correlativamente, éste no puede intimar a la autoridad a que contrate con él."

 

 La doctrina española por su parte, también reconoce que "el procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final" y en ese contexto, unos son los actos de procedimiento o de trámite, aquellos, la mayor parte, "que sirven para el resudado final", "son instrumentales", en tanto "no encierran declaraciones de voluntad constitutiva en el sentido exacto de' vocablo ... no crean relaciones jurídicas, sino a lo máximo situaciones jurídicas" y otro el acto final o “resolución', "que supone propiamente, la finalización' (José Antonio García – Trevijano.. Los actos administrativos. Madrid. Ed Civitas. 1986. 1a edición. P.187.

 

 No es válida, por tanto, la afirmación de la sociedad actora en el sentido de que los cuadros finales de evaluación de las propuestas crearon a su favor el derecho a ser adjudicatario, razón por la cual era aplicable el art. 73 del c.c.a, en cuanto debía pedirse el consentimiento del interesado para modificar los informes de evaluación de las propuestas, pues, como ya se dijo, la finalidad de las observaciones que pueden hacer los participantes en el proceso de selección del contratista es precisamente que dichos informes se corrijan o se modifiquen, si el estudio que realizó el comité asesor de la entidad licitante no está acorde con las condiciones establecidas en la ley y en los pliegos de condiciones y que es el acto de adjudicación, expedido por el jefe o representante legal de la entidad, el que pone fin al procedimiento de selección del contratista.

 

 En conclusión y para despachar el primer cargo formulado por la sociedad demandante, de la calificación que asignó la junta de licitaciones en el informe de evaluación no se derivó el derecho a la adjudicación de los Ítems 1 y 2 de la licitación pública 04 de 1994, por cuanto aquel documento, en cuanto puede y debe modificarse cuando resulten procedentes las observaciones de cualquiera de los oferentes en la etapa de publicidad y contradicción del mismo, no define la adjudicación. 

 

     {§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

INFORMES DE EVALUACIÓN

 

ACTOS DE TRÁMITE

 

IMPUGNACIÓN DE LOS INFORMES

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, BOGOTÁ, D.C.; DIECIOCHO (18) DE OCTUBRE DE 2000, RADICACIÓN NÚMERO: 12663.- La entidad al adelantar el procedimiento de evaluación y comparación, puede advertir la presencia de errores o irregularidades en las propuestas con relación a los lineamientos contenidos en el pliego de condiciones, ya sea en el aspecto técnico, económico o jurídico.

 

De presentarse esa situación, deberá definir si los errores son o no de carácter sustancial, con el objeto de corregir los no sustantivos, de tal forma que no se elimine la propuesta que pueda resultar más favorable. La jurisprudencia se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre la evaluación de las ofertas y ha destacado la exigencia legal, relativa a que dicha evaluación debe hacerse con base en la ley de la licitación, cual es la contenida en los pliegos de condiciones, sin negarle a la Administración la posibilidad de corregir las ofertas, en caso de advertir que ellas contengan errores, susceptibles de dicho procedimiento.

 

 (…)

La ley 80 de 1993 establece que “los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes” (num. 8; art. 30). En primer término esos informes son actos de trámite de la Administración. Respecto a ellos sólo tiene cabida la formulación de observaciones; no le caben recursos gubernativos.

 

 El C.C.A enseña que no proceden recursos gubernativos ni contra los actos generales, “ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa” (art 49). 

 

 Ahora, desde otro punto de vista, se advierte que si un oferente considera ilegal el informe de evaluación de propuestas, hecho por la Administración, en un procedimiento licitatorio podrá discutir tal hecho, atacando el acto de adjudicación, que es el definitivo dentro del mencionado procedimiento.

 

  En tal sentido deben tenerse en cuenta tres disposiciones, dos del C.C.A y otra de la ley 80 de 1993.  “Artículo 135 del C.C.A. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”.

 

  Igualmente, esa misma codificación enseña que, el agotamiento de la vía gubernativa respecto a los actos que pongan término a un proceso administrativo, ocurre, entre otros “1º Cuando contra ellos no proceda ningún recurso (art. 62). Por su parte, el artículo 77 de la ley 80 de 1993 al referir a los actos administrativos que se producen con motivo o con ocasión de la actividad contractual, enseña que contra el acto de adjudicación no proceden recursos  en vía gubernativa.

 

 En dicha medida, se concluye que no es cierta la afirmación del demandado, referente a que el actor tenía que agotar la fase de observaciones respecto del informe de evaluación de las propuestas para poder demandar el acto de adjudicación, ante esta jurisdicción contenciosa.

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS

 

ACTO DE TRÁMITE

 

CORRECCIÓN DE ERRORES ARITMÉTICOS DE OFICIO  

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, BOGOTÁ, D.C., TRES (3) DE MAYO DE DOS MIL UNO (2001), RADICACIÓN NÚMERO: 12083.- La jurisprudencia se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre la evaluación de las ofertas y ha destacado la exigencia legal de que las evaluaciones deben hacerse con base en la ley y en el pliego de condiciones - ley de la licitación -, sin negarle a la Administración la posibilidad de corregir errores de las ofertas, susceptibles de dicho procedimiento.

 

  En la licitación objeto del proceso se encontraba contemplada la facultad de la Administración de corregir los errores simplemente aritméticos que advirtiera en las propuestas la cual debía ejercerse en la etapa de calificación de las mismas, es decir antes de adjudicar. Igualmente que tal corrección sólo podía efectuarse ante el error simplemente matemático o de ejecución de operación de tal naturaleza, es decir que el poder de corrección administrativo no tenía alcance para modificar las condiciones substanciales de las ofertas; la Administración no puede convertirse para esos efectos en adivina de la intención del oferente.

 

 La evaluación de las propuestas es una etapa sobreviene al acto de apertura de la licitación, que antecede a la de adjudicación de la licitación; consiste en cotejar los distintos ofrecimientos con estricta sujeción a los criterios de adjudicación y a la ponderación de las ofertas, de acuerdo con aquellos criterios.

 

 El informe de evaluación de propuestas es constitutivo de un acto de simple trámite por no ser definitivo y, en consecuencia, no es susceptible de recursos ni por la vía gubernativa ni por la jurisdiccional ordinaria contencioso administrativa.

 

 Por lo tanto, si el demandante conoció que CORELCA dentro de la etapa de valoración de las ofertas no corrigió los yerros en que como licitador incurrió debió: -o hacerle ver a CORELCA, antes de la emisión del acto de adjudicación, las equivocaciones no substanciales en que incurrió como proponente; -o solicitarle a CORELCA la corrección de errores aritméticos, siempre y cuando no incidieran en el sentido de la decisión (inc. 3 art. 73 del C.C.A).

 

 Para la Sala resulta en extremo reprochable que el proponente favorecido no haya estado vigilante del proceso de selección en el cual participó; que si los precios definitivos propuestos no eran como los ofreció (por su propia irregularidad en la anotación del resultado de la simple operación aritmética) acuda a la jurisdicción después de la ejecución del contrato; que dé a conocer sus "equivocaciones no substanciales" y que además las traslade en forma exclusiva a la Administración para que ésta lo indemnice.

 

 Por tanto era imperioso que si el demandante pretendía la indemnización de perjuicios porque la Administración no corrigió los errores simplemente formales de su propuesta para el fallador sería necesario que: -se hubieran demostrado: el "resultado de la operación simplemente aritmética de los items de precios"; el daño afirmado en la demanda y el nexo causal pleno con la conducta de la Administración; y además -el juez se tendría que poner en la tarea de examinar de alguna manera la participación del demandante en la producción de su propio daño, al haber incurrido en irregularidades numéricas en los resultados de la operación aritmética en su propuesta (art. 2.357 C.C.). 

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

CALIFICACIÓN DE LAS PROPUESTAS 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: NORA CECILIA GÓMEZ MOLINA, BOGOTÁ, D.C., SIETE (7) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CUATRO (2004), REF. EXPEDIENTE NO.: 250002326000199510784 01 (13.790).- La entidad demandada manifestó en la contestación de la demanda que no estaba obligada a adjudicar la licitación al proponente que obtuviera el mayor puntaje, toda vez que preferir significa "dar la preferencia" y ésta es "elección de una cosa o persona entre varias". Así que no debía "confundirse la imposición que implica la obligatoriedad, con la posibilidad de deliberación objetiva entre dos o más opciones que concedió el pliego de condiciones".

 

Para la sala, la anterior afirmación no tiene sustento alguno en el pliego de condiciones, en tanto en éste no se señalaron alternativas para escoger entre las propuestas que obtuvieran el mayor puntaje; tampoco que serian consideradas equivalentes las propuestas que tuvieran una diferencia mínima en el puntaje alcanzado.

 

 La equivalencia de las propuestas estaba prevista en el anterior estatuto de contratación a la ley 80 de 1993; particularmente las normas que se aplicaban para el concurso de méritos (decreto 1522 de 1983) señalaban: "se consideran equivalentes las propuestas que difieran máximo en un cinco por ciento (5%) del máximo puntaje obtenido" (parte final del inciso tercero del art. 30). Nada impedía que esta regla se aplicara en el procedimiento administrativo de la licitación pública, pero era necesario estipularla en el pliego de condiciones, cosa que no ocurrió en el presente caso.

 

 En tales condiciones, a la entidad demandada sólo le quedaba adjudicar los contratos a las propuestas que alcanzaran los mayores puntajes de acuerdo con el ítem ofrecido. Acertadamente la sociedad actora afirma que otro hubiera sido el tratamiento si la normatividad aplicable fuera el Estatuto de contratación anterior, ya que éste preveía que "en igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios" (inciso final, art. 33 decreto ley 222 de 1983), disposición que no fue repetida en la ley 80 de 1993. 

 

Una regla similar tampoco se estableció en el pliego de condiciones que rigió la licitación pública No. 04 de 1994; por consiguiente, la entidad demandada no tenía otra alternativa que adjudicar la licitación al proponente que obtuviera el mayor puntaje, como lo fue la sociedad demandante en el ítem 1 con 82.34 puntos, así la diferencia con la calificación de la propuesta que le seguía fuera mínima.

 

 En consecuencia, la entidad demandada desconoció el mandato del art. 29 de la ley 80 de 1993, en cuanto no se sujetó a "la ponderación precisa, detallada y concreta de las propuestas" y no se ciñó estrictamente a las reglas que señaló en el pliego de condiciones, que garantizaba la evaluación y comparación en igualdad de condiciones, razón suficiente para declarar la nulidad del numeral 1 del art. 1° de la resolución No. 719 del 9 de agosto de 1994, mediante el cual el representante legal de la entidad demandada adjudicó el ítem 1 de la licitación 04 de 1994 a la sociedad Olivetti Colombiana S.A.

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
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