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Régimen especial
 

Esta página contiene cuatro (4) jurisprudencias

 

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{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA

  

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA C-452-99.- Ahora bien, la medida restrictiva que se estudia constituye un mecanismo que, en forma cierta, ágil y eficiente, asegura la indemnidad del patrimonio de las entidades estatales que inician procesos de contratación estatal, lo cual se traduce en la continuidad y eficiencia en la prestación del servicio público que a tal entidad le corresponde suministrar. Adicionalmente, la exigencia de que los participantes en las licitaciones o concursos de méritos constituyan una garantía de seriedad de sus ofertas permite que, a tales procesos de selección, sólo se presenten aquellas personas con la capacidad técnica y financiera suficiente como para llevar a buen término la ejecución del contrato de que se trate en caso de que éste les sea adjudicado. En este sentido, la medida bajo estudio desestima la presentación de ofertas carentes de seriedad, cuyo estudio sólo serviría para entorpecer la buena marcha de la Administración y, en especial, la celeridad y eficiencia de los procesos licitatorios o de los concursos de méritos.

 

En estas circunstancias, es posible afirmar que mientras que la restricción contenida en las normas demandadas no es particularmente gravosa y sólo se extiende a aquellas personas que deseen participar en los procedimientos de selección de contratistas del Estado, los beneficios que se desprenden de la misma para la eficiencia y celeridad de tales procedimientos, así como para la integridad del patrimonio público, son extremadamente importantes y se extienden de manera beneficiosa a la colectividad en general. De este modo, se verifica la estricta proporcionalidad de las disposiciones bajo estudio, como quiera que los beneficios que éstas implican superan los costos que de ellas se deriven. Por lo demás, la Corte Constitucional no observa que las disposiciones demandadas sean contrarias al derecho de petición, pues, en estricto rigor, quienes participan en un proceso de contratación estatal no formulan peticiones sino ofertas de conformidad con los pliegos y condiciones establecidos por el ente respectivo. 

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA

 

RECHAZO DE OFERTAS

 

PÓLIZAS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, BOGOTÁ, D.C., DIECINUEVE (19) DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO (1998), CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, RADICACIÓN NÚMERO: 10.217.- GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA:  Los proponentes deberán constituir una garantía de seriedad de la propuesta  por una cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de su propuesta, con una vigencia de 90 días, contados a partir de la fecha de presentación de la propuesta”.

 

En el Adendo 01 se hizo saber a los interesados:

 

“….Se aclara que el valor que debe tomarse como referencia para el monto asegurado es el correspondiente al total de la propuesta y en él se incluye el costo de formularios más la regalía….”

 

Estima la Sala que el pliego de condiciones fue claro en establecer que la garantía de seriedad de la oferta se debía constituir en el porcentaje solicitado sobre el valor total de la propuesta, el cual dependía del ofrecimiento del proponente con base en las pautas dadas en el mismo pliego, esto es, las regalías o gravamen que el concesionario pagaría por cada formulario (6% del monto total máximo de apuestas posibles por cada formulario), el costo de los formularios que resultaban de los costos de impresión pero que inicialmente los estableció la entidad contratante en la suma que determinó en el pliego en la parte de las definiciones (fl. 149) y el valor de las cajas de talonarios a comprar mensualmente por el concesionario de acuerdo con los grupos de la licitación durante los dos años de la concesión.

 

En realidad la constitución de esta garantía sobre el valor total de la oferta no ofrecía mayores inconvenientes para los proponentes, teniendo en cuenta que cada propuesta debía ofrecer un valor final el que bien pudo servir de guía para la constitución del amparo de seriedad.

 

Pero como el argumento del demandante es que el comité evaluador y la junta directiva aceptaron garantías insuficientes de varios proponentes para favorecerlos por conveniencias subjetivas y amañadas de sus integrantes, esta acusación del actor que en el fondo envuelve el cargo de desviación de poder (art. 84 C.C.A.) no tuvo en el desarrollo del proceso demostración y prueba alguna de intereses ocultos o particulares, lo que le permite a la Sala sea válida la justificación dada por el comité evaluador y la junta directiva para no considerar este aspecto de las garantías como requisito esencial en el proceso licitatorio que llevara a la descalificación de las ofertas, en los términos de la constancia que se dejó en el acta de la junta directiva para autorizar la adjudicación de la licitación (fl.62)  y que se transcribió en los hechos de la demanda.

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA

 

IRREVOCABILIDAD DE LA OFERTA

 

CASOS EN QUE SE PUEDE HACER EFECTIVA LA PÓLIZA

 

PAGO AUTOMÁTICO DE LA PÓLIZA DE SERIEDAD

 

POSIBILIDAD DE ASEGURAR OTROS RIESGOS DURANTE LA LICITACIÓN    

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. BOGOTÁ, D. C, MARZO TREINTA (30) DE DOS MIL SEIS (2006). RADICACIÓN NÚMERO: 11001 - 03 - 06 - 000 - 2006 - 00022 - 00(1723).- En la ley 80 de 1993, si un licitador manifiesta a la administración que retira o modifica la oferta, ésta expresión de voluntad no produce ningún efecto, y por lo mismo no surge para la administración el derecho al cobro de una indemnización de perjuicios, debiendo hacer caso omiso de éste pronunciamiento, y evaluar la oferta. Si ésta resulta ganadora se le adjudica el contrato, y si el licitador no lo suscribe, entonces se hará acreedor de la sanción de pérdida de la garantía y la inhabilidad correspondiente.

 

Dicho en otra forma, en derecho público la irrevocabilidad de la oferta es ineficaz, de manera que no puede la administración dejar de evaluar la propuesta presentada por uno de los licitadores, quien, si resulta adjudicatario deberá suscribir el contrato. Si no lo hace, entonces sí se le aplican las sanciones del numeral 12 del artículo 30 tantas veces citado en éste concepto.

 

Ahora bien, es claro que el hecho de participar en una licitación o en general en un proceso de selección, genera para el licitador otras obligaciones distintas de la de suscribir y legalizar el contrato, que consisten en realizar todas las actividades que se desprenden de la participación en el proceso y que son consecuencia del principio de la buena fe, en las que se encuentra la de dar oportuna respuesta a las “aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables” que le sean pedidas por la entidad licitante, con miras a efectuar una adjudicación objetiva.

 

La solicitud de consulta requiere que se aclare si el oferente tiene o no la libertad de contestar a la solicitud que le haga la entidad; si en caso de silencio puede cobrar el valor de la garantía de seriedad de la oferta, y si en el evento en que las respuestas o aclaraciones que entregue no coinciden con la oferta presentada, se le puede aplicar esta misma sanción.

 

En relación con la primera parte de la inquietud presentada, es claro que dado que se trata de una oferta de contrato comunicada libremente por el oferente, está obligado a suministrar toda la información necesaria para que el ente licitante efectúe la comparación con las demás propuestas a efectos de realizar una adjudicación objetiva. El silencio del licitador tiene como efecto, generalmente aceptado, el rechazo de su oferta, pues si las aclaraciones pedidas son indispensables para la evaluación, su ausencia conlleva a la imposibilidad de realizarla.

 

El rechazo de la oferta, incluyendo el caso de falta de respuesta a los requerimientos efectuados por la administración, por si mismo no da lugar a que la administración se quede con el depósito o la garantía de seriedad, pues no hay norma que lo autorice. Sin embargo, si se desprende que puede haber culpa o mala fe, podrá la entidad pública, como se explica más adelante, demandar para solicitar las correspondientes sanciones derivadas de la actuación del licitador, y los perjuicios causados.

 

(…)

La norma en cita (numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80/93)   menciona que el oferente debe constituir un depósito o garantía en respaldo se su ofrecimiento, indicando que se trata de una suma determinada, cuyo valor está señalada en el pliego de condiciones, de acuerdo con los montos establecidos en los reglamentos. La norma ordena que el valor de esta garantía quede en favor de la entidad licitante, a manera de sanción por el incumplimiento, que como se dijo consiste en la no suscripción y legalización del contrato, significando que el legislador, en vez de exigir la prueba de los perjuicios causados a la entidad pública, estableció un valor único a manera de sanción, de suerte que el licitador no pudiere entrar a discutir el monto de los perjuicios, pues la administración se queda con la garantía por el simple hecho del incumplimiento.

 

Agrega la norma, que la administración puede, ella sí, reclamarle al particular los perjuicios que le causó su incumplimiento cuando fueren superiores al valor de la garantía con la que, lícitamente se quedó.

 

La función de la compañía de seguros, en este caso es la de pagar el valor asegurado que debe coincidir con el valor de la garantía o depósito, de manera que basta con el simple incumplimiento del oferente para que esté obligada al pago del seguro. Se hace notar que en este caso, por expreso mandato legal y para el derecho público, se cambia la regla de la demostración del perjuicio por la del pago automático de una sanción, cuyo valor ha sido preestablecido en los pliegos de condiciones, y que la aseguradora ha aceptado libremente al suscribir su contrato de seguro.

 

(…)

 

 Cosa distinta ocurre en otra de las hipótesis que pregunta el Sr. Ministro, en la que las aclaraciones y explicaciones que entregue el oferente, cuando sea requerido por la administración con el fin de evaluar su oferta, contradigan lo inicialmente manifestado en su propuesta; en esta situación, debe la administración demostrar que hubo culpa del licitador, y que por lo mismo su oferta no era seria, y que en consecuencia se hace acreedora de la sanción del numeral 12 del artículo 30 citado.

 

La pregunta señalada con la letra c) solicita que se le establezca el mecanismo para que las aseguradoras garanticen de manera igual a la no suscripción y legalización del contrato, otras causas, como la no respuesta a los requerimientos, o la contradicción entre los documentos que entregue a la entidad previa su solicitud con las manifestaciones escritas en los formularios de la licitación. Se ha expuesto que en la actual legislación no es posible que éste riesgo sea asumido en forma obligatoria por las compañías de seguros, pero es claro que lo pueden hacer voluntariamente, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y la libertad de estipulación. Establecer en los pliegos que las aseguradoras deben asumir este riesgo a manera de un valor admitido que no permita la discusión sobre el monto del perjuicio, es válido si estas compañías lo aceptan, lo que obviamente redundará en el valor de las pólizas.

 

Por estas mismas razones, no es viable que el Presidente en ejercicio de la potestad reglamentaria adicione las condiciones legales de la garantía de seriedad de la oferta, haciendo imperativa esta nueva obligación. Obviamente que el legislador puede modificar el Estatuto General de Contratación de la Administración y consagrar esta obligación a cargo de los licitadores y sus garantes.

 

SE RESPONDE

 

“a. ¿Es posible declarar el siniestro de seriedad de la oferta en casos diferentes al contemplado en el numeral 12 del artículo 30 de la ley 80 de 1993?”

 

a. La administración no puede declarar el siniestro de incumplimiento de la seriedad de la oferta ante situaciones diferentes de la no suscripción o legalización del contrato, contempladas en el artículo 30 numeral 12 de la ley 80 de 1993, salvo cuando las compañías de seguros asuman este riesgo voluntariamente.

 

“b. ¿Puede hacerse efectiva la garantía de seriedad de oferta a aquellos cuyas propuestas fueron rechazadas en el proceso de selección, teniendo en cuenta que aún no se ha adjudicado el contrato?”

 

b. El rechazo de la oferta, incluyendo el caso de falta de respuesta a los requerimientos efectuados por la administración, por si mismo no da lugar a que la administración se quede con el depósito o la garantía de seriedad, pues no hay norma que lo autorice. Sin embargo, si se desprende que puede haber culpa o mala fe, podrá la entidad pública demandar para  solicitar las correspondientes sanciones derivadas de la actuación del licitador, y los perjuicios causados.

 

“c. De considerarse viable lo anterior, es posible para la Administración consignar en los pliegos las causales que a su juicio conlleven a la declaratoria de siniestro de seriedad de la oferta, o es necesaria una reglamentación general vía decreto, o incluso, la modificación de la Ley 80 de 1993?”

 

c.1.  No es posible para la administración hacer obligatorios en los pliegos los amparos diferentes de los legales; salvo que las compañías de seguros o bancos asuman estos riesgos.

 

c.2. Un decreto reglamentario no puede extender la responsabilidad de los aseguradores más allá de lo definido por la ley.

 

c.3. Una reforma a la ley 80 de 1993, efectivamente puede extender las responsabilidades a otros riesgos diferentes de los actualmente contemplados por la legislación vigente.

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

CORRECCIÓN DE LA PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA

 

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SENTENCIA DE 18 DE MAYO DE 2.000, M. P. RICARDO HOYOS DUQUE.- RADICACIÓN 11.725.- Para el tribunal, la propuesta favorecida cumplió con el requisito de presentación de la póliza de seriedad de la oferta y se ajustó tanto al valor como al término exigido en los pliegos de condiciones.

 

En cuanto a la omisión del proponente en no haber actualizado la vigencia de la póliza, consideró que no era un requisito esencial sino formal, “pues solo importaba al momento de proceder a estudiar la adjudicación, como en efecto se hizo”. Al examinar las propuestas, pudo observar que todas contenían como anexo la respectiva póliza por un valor de $ 100.000.000 con vigencia entre el 17 de octubre de 1990 y el 17 de marzo de 1991, salvo la correspondiente al consorcio Movicón-Héctor García, cuya vigencia cubría el período comprendido entre el 16 de junio de 1990 y el 23 de noviembre de 1990. Agrega, que conforme a los pliegos de condiciones ese defecto era subsanable, motivo por el cual el consorcio interesado procedió a corregirlo antes de la fecha de calificación de las propuestas, según la interpretación que puede hacerse de lo previsto en los capítulos 1-3-10 y I-3-13 de los pliegos de condiciones.

 

(...).

De acuerdo con los pliegos de condiciones, la póliza de garantía de seriedad de la propuesta constituía un requisito esencial u obligatorio para quienes aspiraran a participar en el proceso licitatorio y debía a la entidad licitante eliminar las propuestas que no adjuntaran esa garantía o la adjuntaran por un valor o por un término inferiores al estipulado en el pliego de condiciones (causal b. numeral 1-3-13, fl. 45 C. 2.)

 

(...).

 

Por consiguiente, debía rechazarse la oferta que no estuviera acompañada de esa garantía o que a pesar de haberse prestado y acompañado con la propuesta, lo fuera por un valor o por un término inferior al solicitado, esto es, por menos de $ 100.000.000 o por menos de 150 días, pero el error en la fecha de su vigencia, momento a partir del cual se contaba el término de duración del seguro, era posible subsanarlo con solo requerir al proponente para que ajustara esa vigencia a las fechas pedidas por la entidad para mantener vigente tanto la póliza como la oferta, hasta tanto adjudicara el contrato.

 

Por esta razón, no hay lugar a cuestionar la conducta asumida por la administración de solicitarle al proponente que subsanara el error en que había incurrido".  

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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