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{§-0001}              JURISPRUDENCIA

 

LIBRE CONCURRENCIA

 

IGUALDAD   

 

SUJECIÓN AL PLIEGO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, BOGOTÁ D.C., DIECINUEVE (19) DE JULIO DE DOS MIL UNO (2001). RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-26-000-1996-3771-01(12037).- La licitación pública y el pliego de condiciones:

 

La licitación pública, como lo señala la norma precitada, es un procedimiento de formación del contrato, que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público, que se persiguen con la contratación estatal. "Consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la mas ventajosa (adjudicación)"

 

Marienhoff precisa que la razón de ser de la licitación pública debe analizarse desde dos aspectos: con relación al Estado y con relación a los administrados. En cuanto al primero, explica, “la 'ratio iuris' no es otra que conseguir que el contrato se realice de modo tal que la Administración Pública tenga las mayores posibilidades de acierto en la operación, en lo que respecta, por un lado, al 'cumplimiento' del contrato (calidad de la prestación, ya se trate de entrega de cosas o de la realización de servicios o trabajos; ejecución del contrato en el tiempo estipulado; etc) y, por otro lado, lograr todo eso en las mejores condiciones económicas." Y en relación con los administrados afirma: “con el procedimiento de la licitación también se busca una garantía para los particulares o administrados honestos que desean contratar con el Estado. En este orden de ideas la 'igualdad' entre los administrados en sus relaciones con la Administración Pública, evitando de parte de ésta favoritismos en beneficio de unos y en perjuicio de otros; trátase de evitar improcedentes tratos preferenciales o injustos.”

 

Son por tanto elementos fundamentales del proceso licitatorio: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones.

 

La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Es un principio relativo, no absoluto o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e idoneidad del oferente.

 

La igualdad de los licitadores, presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración.

 

 Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes.

 

En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato.

 

Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato.

 

Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.

 

Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.

 

En palabras de Dromi, el pliego de condiciones es "el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante que especifican el suministro, obra o servicio que se licita (objeto); las pautas que regirán el contrato a celebrarse; los derechos y obligaciones de oferentes y co - contratante (relación jurídica) y el mecanismo procedimental a seguir en la preparación y ejecución del contrato (procedimiento)."9

 

En cuanto a la elaboración del pliego, la Sala ha precisado que la entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras normas legales, en el artículo 24, numeral 5, literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, ya referido, que garantiza la selección transparente y objetiva del contratista.

 

Así, en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999 se explicó:

 

“En últimas, se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación.

 

Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de las veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que, la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho contenido, se deben aplicar a él las reglas de interpretación decantadas por la doctrina, cuando de condiciones generales se trata, esto es, que habiendo sido fraccionado por la entidad licitante unilateralmente, por lo menos alguna parte de su contenido - por regla general aquél que no aparece debidamente disciplinado en el estatuto contractual - es susceptible de una valoración e interpretación, desde la perspectiva de las denominadas condiciones generales de contratación, pues que por este aspecto, dicho acto jurídico prenegocial se asimila en cuanto a su contenido a los denominados contratos predispuestos o de condiciones generales.

 

(...)

 

Se quiere significar con lo anterior que, si bien es cierto a la administración le corresponde un grado relativo de autonomía en lo que a la facción de los pliegos corresponde, específicamente, el referido a la materia puramente técnica propia de los requerimientos del proyectado contrato, no lo es menos que, respecto de la materia de naturaleza negocial que habrá de proyectarse a futuro en el contenido del contrato estatal, está sujeta a observar no solo la carga de claridad y precisión arriba mencionada, amén de la de legalidad, sino de la misma manera a adecuar su conducta en un todo a los dictados del principio de la buena fe, que adquiere relieve de particular importancia, en esta etapa prenegocial, no pudiendo la entidad licitante, so pretexto de la facultad de facción unilateral de los pliegos de condiciones, introducir en ellos, contenidos negociales, que desatiendan el principio de igualdad o se materialicen en disposiciones predispuestas que puedan calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas."

 

5. El derecho de igualdad entre los oferentes.- Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración esta obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores.

 

Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos:

 

1) Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores.

 

2) Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración.

 

Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes, cuales son:

 

“1) Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes; 2) respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; 3) cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co - contratante; 4) inalterabilidad de los pliegos de condiciones; 5) respeto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres; 6) acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; 7) tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura; 8) que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; 9) que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.

 

Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas."

 

En relación con la igualdad entre los oferentes, Marienhoff precisó: “La licitación debe respetar el principio de que todos los licitadores u oferentes se hallen en pie de 'igualdad'. Tal exigencia constituye una noción racional que fluye de la propia esencia y razón de ser de la licitación, siendo ínsito a ella.

 

Para lograr su finalidad, la licitación debe reunir ese carácter de 'igualdad', pues ésta excluye o dificulta la posibilidad de una colusión o connivencia entre algún licitador y oferente y la Administración Pública que desvirtúen el fundamento ético sobre el cual descansa la licitación y que, junto con los requisitos de 'concurrencia' y 'publicidad', permite lograr que el contrato se realice con quien ofrezca mejores perspectivas para el interés público.

 

La referida 'igualdad' exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas."

 

En consecuencia, la circunstancia de que el ejecutivo establezca que, dentro del pliego, debe incluirse la información relativa al presupuesto oficial del contrato, no afecta la objetividad de la selección. Por el contrario entre más claras y precisas sean las condiciones contenidas en el pliego, mayor transparencia y objetividad tendrá el proceso de escogencia del contratista, porque así también las ofertas contendrán información suficiente para que la entidad escoja la oferta más favorable al desarrollo de los intereses públicos.

 

Adicionalmente, la condición prevista en la norma demandada no elimina los otros factores de evaluación; regula simplemente uno de los aspectos que permiten establecer las condiciones de la selección, sin excluir el análisis de los demás, los cuales también deben ser tomados en cuenta en el pliego, donde debe incluirse su ponderación precisa, detallada y concreta, según lo dispuesto en el citado artículo 29.

 

Por otra parte, la disposición atinente a que, en los mismos pliegos, se señalen las consecuencias que se deriven del hechos de que la propuesta no se ajuste al presupuesto oficial, tampoco contradice las reglas que desarrollan el principio de transparencia, si se tiene en cuenta que el mismo artículo 29 establece que en el pliego deberá indicarse el valor de cada uno de los factores, para permitir la ponderación de los mismos al momento de adjudicar.

 

(…)

 

En el caso concreto, como se anotó al referir el contenido de la norma acusada, se dispuso que los pliegos de condiciones deben indicar el presupuesto oficial de la licitación o concurso y las consecuencias derivadas del hecho de que las propuestas no se ajusten al mismo.

 

Se tiene entonces que la información citada será conocida por todos los interesados en ofertar, lo que hace que todos estén en igualdad de condiciones respecto de esa circunstancia. Así las cosas, se garantiza que todos los licitadores u oferentes cuenten con la misma información al momento de presentar sus propuestas, y les permite ajustar el valor de acuerdo con los requerimientos de la administración.

 

{§-0002}     JURISPRUDENCIA

 

LICITACIÓN PÚBLICA

 

LIBRE CONCURRENCIA

 

IGUALDAD DE LOS OFERENTES 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. EXPEDIENTE 16555 DE 2006, RADICACIÓN 11001-03-26-000-1999-16555-00,  NATURALEZA: ACCIÓN DE NULIDAD. BOGOTÁ, D.C., VEINTISIETE (27) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SEIS (2006).  2.1. El procedimiento administrativo de licitación pública: La licitación pública es un procedimiento administrativo, eminentemente reglado y compuesto por una serie de etapas integradas y demarcadas mediante actos jurídicos preparatorios, de trámite y decisorios, cuya finalidad es la adjudicación de un contrato estatal, es decir, es el procedimiento de formación del contrato estatal.

 

Mediante el proceso licitatorio se busca que todos aquellos sujetos interesados en ser contratistas del Estado, participen de una manera amplia, transparente y en igualdad de oportunidades, para que entre ellos, mediante criterios objetivos de selección, la administración escoja la oferta más favorable para el cumplimiento de los intereses generales que busca satisfacer a través del contrato a celebrar. Lo anterior está presente en la Ley 80 de 1993, la cual en su artículo 30 parágrafo dispone:

 

“ Ley 80 de 1993, art. 30, parágrafo .—Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública” (resaltado de la Sala).

 

Dicho procedimiento licitatorio está demarcado por unos elementos esenciales: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la estricta sujeción a los pliegos de condiciones, elementos que han sido definidos por la jurisprudencia de esta corporación en los siguientes términos: “Son por tanto elementos fundamentales del proceso licitatorio: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones.

 

La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Es un principio relativo, no absoluto o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e idoneidad del oferente.

 

La igualdad de los licitadores , presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la administración.

 

Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes. En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato

 

3. Acciones procedentes en contra del acto que ordena la apertura de un proceso licitatorio y su caducidad: Para efectos de revisar la legalidad o restablecer los perjuicios que el acto administrativo precontractual de apertura a una licitación pueda haber causado, se puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ejercitar la acción de simple nulidad (CCA, art. 84), o la acción de nulidad y restablecimiento da derecho (CCA, art. 85), al tenor del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, el cual dispone que:

 

“ ART. 87. Modificado. L. 446/98, art. 32. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

 

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

 

En efecto, el artículo transcrito señala que aquellos actos proferidos por la administración, con ocasión de la actividad contractual , pero con anterioridad a la celebración del contrato —actos precontractuales— pueden ser demandados a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual los accionantes tienen 30 días contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del respectivo acto. Sin embargo, el incoar tales acciones no obsta para que se continúe con el proceso licitatorio.

 

Ahora bien, si pasados los 30 días no se han ejercitado las respectivas acciones, o si antes de expirar dicho término se celebra el contrato estatal, la ilegalidad de los actos previos al contracto ya no podrá ser revisada en forma separada o independiente, pues únicamente podrá ser invocada como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, a través de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 citado.

 

De lo anterior se deduce que la norma en comento, estableció una innovación en materia de caducidad de las acciones procedentes en contra de los actos previos a la celebración del contrato, pues los sustrajo del plazo de caducidad previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la acción de simple nulidad puede ejercitarse en cualquier tiempo y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en un plazo de 4 meses, ya que ahora, los actos precontractuales serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales caducarán en un término de treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación.

 

En consecuencia, cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de la legalidad en sentido abstracto, puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluido el acto de apertura al proceso licitatorio y, únicamente las personas con interés jurídico directo, podrán ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho —en el mismo término— a efectos de que les sean reparados los daños que tales actos les hayan podido causar.

 

En el caso en estudio, la Resolución 0362 de 1999, proferida por Ecosalud S.A., mediante la cual se ordenó la apertura de la Convocatoria Pública Internacional 003 de 1999, es un acto administrativo precontractual y por lo tanto, pasible de revisión ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante las acciones señaladas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

 

La vía escogida por el actor, para que se revisara la legalidad del acto acusado, fue la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y siguiendo los lineamientos del artículo 87 ibídem, se hace necesario establecer en primer lugar si la acción fue ejercitada en el momento oportuno, es decir, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, para lo cual, se debe tener en cuenta que el término de caducidad del que habla la norma en mención se cuenta en días hábiles.

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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