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Régimen especial
 

Esta página contiene doce (12) jurisprudencias

 

 

{§-0001        JURISPRUDENCIA

 

LA OBJETIVIDAD


CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO, Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diez(2010), Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00034-00(1992).- La selección objetiva en la contratación estatal.- La selección objetiva, según lo enseña la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es una regla de conducta de la actividad contractual, así como un principio que orienta los procesos de selección tanto de licitación pública como de contratación directa, y un fin, pues apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación. 

 

El Legislador al definir lo que se entiende por selección objetiva, pretende regular la escogencia de la mejor oferta mediante un proceso en el que prime la transparencia, la imparcialidad e igualdad de oportunidades, ajena a consideraciones subjetivas, para lo cual juegan un papel preponderante los factores y criterios de selección que en función de la específica necesidad pública haya fijado la administración en los pliegos de condiciones. Por estas razones la consagración legal del deber de selección objetiva se enmarca dentro de la institución del acto reglado.

 

Una decisión administrativa encaja en la noción de acto reglado cuando su contenido es el único posible en razón de la ley y los reglamentos, siendo ilegal si los desconoce. Por el contrario, se entiende como acto discrecional, aquella determinación en la cual la administración puede optar entre varias soluciones posibles, siendo válida aquella que escoja.

 

Lo anterior significa que cualquier persona que aplique a la misma realidad fáctica la ley y los reglamentos debe llegar a la misma decisión, de aquí que se califique como totalmente objetiva. Ello explica que para la actividad contractual de las entidades estatales, el legislador haya establecido un conjunto de normas que obligan a la administración a seleccionar objetivamente a su contratista imponiendo, como se explicó en el punto precedente, un procedimiento estricto y detallado de selección, para que todo el que evalúe las propuestas llegue a la misma conclusión sobre el adjudicatario del contrato. Si los pliegos, que son el reglamento del procedimiento de selección del contratista y del contrato, están correctamente elaborados y las etapas del procedimiento de selección se cumplen como lo ordenan las normas aplicables, no debe haber discrecionalidad por parte de la autoridad a la hora de adjudicar y, por lo mismo, se dice que la selección ha sido objetiva; por el contrario, si hay margen para escoger al contratista con base en criterios que no estén expresamente definidos en la ley, los reglamentos y los pliegos, se dice que se violó la objetividad del proceso puesto que la selección se hizo en forma subjetiva.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

OFERTA

 

OMISIONES DE MENOR ENTIDAD EN LA OFERTA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, BOGOTÁ, D.C., DIECINUEVE (19) DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO (1998), CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, RADICACIÓN NÚMERO: 10.217.- El adjudicatario omitió presentar con la propuesta original copia del recibo de caja expedido por la tesorería por concepto de la compra del pliego de condiciones.

 

Observa la Sala que en el acta de cierre de la licitación que obra a folio 91, se relacionó como uno de los documentos anexos a la propuesta del señor Berardinelly Varela la “copia del recibo de caja expedido por la tesorería de la Lotería por valor de $100.000 por concepto de compra de original del pliego”, pero también se dejó la constancia  “que la copia del recibo de caja se encontraba en la copia del pliego” (sic).  La misma observación hizo el comité evaluador en el acta de revisión de las propuestas acerca de esta omisión por parte de quien resultó adjudicatario y de otros proponentes  (Fl.74).

 

Para la Sala es intranscendente la objeción formulada por el actor, por consistir en la falta de un documento que no aportaba elemento alguno para la ponderación de las propuestas fuera del de cumplir con la exigencia del pliego de condiciones de adjuntarse a la propuesta y en el original de la misma, como lo entiende la Sala por la observación hecha.  La causal de descalificación de una propuesta por “diferencia entre el original de la propuesta y su copia” (señalada en el pliego de condiciones en el numeral 4.3), se dirige es a evitar diferencias o inconsistencias entre los ejemplares de la misma oferta que no den claridad sobre el ofrecimiento del proponente, que resulta inaplicable cuando el documento falte en un ejemplar de la propuesta pero se puede verificar su presentación en otro, como sucedió en el caso concreto.

 

Para el estudio de las propuestas que se aparten de alguna de las exigencias del pliego de condiciones, esta Sección, con la lógica de lo razonable, ha entendido que la entidad contratante puede tener un manejo flexible del mismo, cuando el apartamiento del proponente no sea de requisitos sustanciales ni determinantes de las condiciones de contratación.

 

En sentencia de febrero 19 de 1987. Radicación 4694, fijó el siguiente criterio como lo explica Eduardo García de Enterría: “…hay que tener presente……. Que “no todos los preceptos ni condiciones del pliego tienen el mismo rango, ni su falta por tanto determina los mismos efectos, sino que depende de su entidad y de la naturaleza de la disposición o condición incumplida…” (curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Cuarta Edición. Civitas pág. 657).

 

Con la misma filosofía discurre Enrique Sayagués Laso, quien en su obra Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo. Cuarta Edición, pág. 564, predica: “Pero si el apartamiento del pliego fuera sólo en cuestiones de detalle, la oferta podría ser considerada”.  La cita que el apoderado de la parte actora hace del pensamiento de este mismo tratadista, tomada de su obra La Licitación Pública, también es de recibo pues sirve para integrar la valoración jurídica del caso.  En ella se anota:

 

“Las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general y por lo tanto obligatorias para todos, incluso la propia administración (supra No. 72).  Es éste un principio fundamental de este instituto (supra No. 43).

 

Por esa causa, los licitantes, al redactar sus propuestas, pondrán de su parte el mayor cuidado en excluir todo aquello que se separe de lo establecido en el pliego. 

 

Si así no lo hicieran, si no respetasen íntegramente las cláusulas del pliego, sus ofertas no podrían ser consideradas, resolviéndose la adjudicación en función exclusiva de las que estuviesen en condiciones.

 

Claro está que si se aplicara este criterio en forma absolutamente estricta, en infinidad de casos habría que rechazar la mayoría y quizás la totalidad de las propuestas, porque en algún detalle no han aceptado las exigencias del pliego, que cumplen debidamente en todo lo demás.  Y esto ocurre con tanta más frecuencia cuanto más analítico es el pliego de condiciones (Supra No.74).( Subrayas de la Sala)

 

Por eso admítese que cuando el apartamiento de las cláusulas del pliego es solo en cuestiones de detalle, sin transcendencia, respetándose el pliego en todo lo demás, especialmente en las prescripciones fundamentales, no existe inconveniente para que, si está en primer término, se le declare adjudicatario.  Habría, sí, alguna pequeña irregularidad en la adjudicación: pero como es insignificante, de poca importancia, no daría lugar, consecuente con el criterio general sobre el punto a nulidad alguna.

 

    {§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

SUJECIÓN AL PLIEGO

 

OMISIONES DE MENOR ENTIDAD

 

INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO

 

PRÓRROGA AUTOMÁTICA PÓLIZA DE SERIEDAD

 

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., MARZO 5 DE 1993. CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ. REF.: EXPEDIENTE NÚMERO 6265.- Siendo, pues, "la ley del contrato", como es común reconocerlo, el pliego de condiciones, como toda ley, es susceptible de interpretación en cuanto sea necesario aplicar sus normas a circunstancias dudosas o ambiguas; es, por consiguiente, objeto de interpretación, en sí mismo v en consideración a su carácter de "ley", e instrumento para interpretar el contrato resultante, en tanto antecedente del mismo.

 

En este orden de ideas, la aplicación del pliego a las circunstancias, muchas veces imprevistas e imprevisibles, que se presenten en desarrollo de la licitación, no puede ser el resaltado de una operación simplemente mecánica. corresponderá al intérprete asistir activamente al encuentro del precepto jurídico con los hechos para lograr el sentido que más se acomode a la justicia y  la conveniencia pública.

 

Las premisas anteriores conducen a concluir que el oferente tendrá que alistarse a las exigencias del pliego si pretende  que su propuesta sea considerada en el concurso; este principio, sin embargo, no se pueden llevar a extremos tales que obliguen a la administración a dejar de considerar una propuesta favorable por el desconocimiento de requisitos menores que no justifican el rechazo de la oferta.

 

En asuntos similares la Sala ha seguido estos criterios: así por ejemplo, en Sentencia de 19 de febrero de 1987, actor: Sociedad Colombiana de Vigilancia S.A., Socovig, con ponencia del Consejero, doctor Julio Cesar Uribe Acosta, dejó trazadas estas pautas: "...Así las cosas. un manejo del asunto con la lógica de lo razonable, ha debido permitir al licitante concluir que el aspecto que se invocó como apartamiento del pliego de condiciones no era sustancial, ni determinante. sino de simple trámite o espera corta en el tiempo, circunstancias todas que han debido llevarlo a no concluir con la rigidez con que lo hizo, que la propuesta de Socovig, no cumplía con los requisitos enlistados en el mismo. 

 

En esta materia la doctrina se inclina por un manejo flexible de las situaciones para no hacer nugatorio el derecho que tiene a la adjudicación quien ha presentado una buena oferta, sólo cuestionable por simples detalles.  Esto explica que Eduardo García de Enterría enseñe sobre el particular:'...hay que tener presente, sin embargo, como ha observado la sentencia de 22 de noviembre de 1973 que no todos los preceptos ni condiciones del pliego tienen el mismo rango ni su falta por tanto determina los mismos efectos, sino que depende de su entidad y de la naturaleza de la disposición o condición incumplida...'(Concurso de Derecho Administrativo.  Tomo l. Cuarta Edición.  Civitas, p. 657). 

 

Con la misma filosofía discurre Enrique Sayaguez Laso quien en su obra Tratado de Derecho Administrativo, Tomo l. Montevideo.  Cuarta Edición, página 564, predica: 'Pero si el apartamiento del pliego fuera sólo en cuestiones de detalle, la oferta podría ser considerada'.  'La cita que el apoderado de la parte actora hace de] pensamiento de este mismo tratadista, tomada de su obra la licitación pública, también es de recibo pues sirve para integrar la valoración jurídica del caso'.  En ella se anota:

 

"Las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general y por lo tanto obligatorias para todos, incluso la propia administración. Es este un principio fundamental de este instituto.

 

"Por esa causa, los licitantes, al redactar sus propuestas, pondrán de su parte el mayor cuidado en excluir todo aquello que se separe de lo establecido en el pliego. Si así no lo hicieran, si no respetasen íntegramente las cláusulas del pliego, sus ofertas no podrían ser consideradas, resolviéndose la adjudicación en función exclusiva de las que estuviesen en condiciones.

 

"Claro está que si se aplicara este criterio en forma absolutamente estricta, en infinidad de casos habría que rechazar la mayoría y quizás la totalidad de las propuestas, porque en algún detalle no han aceptado las exigencias del pliego, que cumplen debidamente en todo lo demás. Y esto ocurre con tanta más frecuencia cuando más analítico es el pliego de condiciones.

 

"Por eso admítese que cuando el apartamiento de las cláusulas del pliego es sólo en cuestiones de detalle, sin trascendencia, respetándose el pliego en todo lo demás, especialmente en las prescripciones fundamentales, no existe inconveniente para que, si está en primer término, se le declare adjudicatario.  Habría, sí, alguna pequeña irregularidad en la adjudicación: pero como es insignificante, de poca importancia, no dará lugar, consecuente con el criterio general sobre el punto (infra número 105) a nulidad alguna".

 

Dentro del mismo marco de comprensión jurídica el procurador judicial de la parte demandante recuerda que, también José Roberto Dromi afirma: "Los meros defectos formales que no afecten sustancialmente la validez, de la oferta, no provocan su rechazo.  Es más, el licitante puede emplazar al oferente para que perentoriamente los subsane bajo apercibimiento de rechazo o desestimación (sic)" (La Licitación Pública. Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 345) (Anales del Consejo de Estado, Primer Semestre 1987, Volumen 1, pp. 846 a 847).

 

En el caso que examina la Sala, aún en el evento de que la firma adjudicataria hubiese incumplido el requisito de acompañar el compromiso de la prórroga automática de la garantía de seriedad de la propuesta, asunto que, como se dijo, no está debidamente probado, el defecto no puede conducir, inexorablemente, a la descalificación de su oferta, dejando de lado circunstancias de mayor significación tales como la constitución y presentación adecuadas de la póliza (fl. 12 del cdno. de antecedentes administrativos), la no utilización de la prórroga por cuanto la adjudicación se hizo dentro del término de vigencia de la garantía original, amén del lleno de los demás requisitos del pliego de modo que la hacían apetecible para los intereses de la entidad licitante.

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

AJUSTE AL PLIEGO DE CONDICIONES

 

OMISIONES EN LA OFERTA

 

PREFERENCIA A INDUSTRIA COLOMBIANA 

 

CONSEJO DE ESTADO.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- SECCIÓN TERCERA.- SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., VEINTISÉIS (26) DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS (1996). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ. REFERENCIA: EXPEDIENTE Nº 6647.- El conjunto de hechos analizados permite deducir que la adjudicación al actor, a pesar de haber presentado la propuesta más favorable económicamente, ésto es, $160 por cada almuerzo, globalmente no satisfacía las condiciones fijadas en el pliego.

 

La no presentación de la lista de los contratos de las entidades o personas, con los cuales había inscrito contratos durante los dos últimos años, por el demandante, conforme a las reglas del pliego de condiciones, era un requisito fundamental o esencial que conlleva a verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales anteriores, experiencia que confirmaba a su vez la seriedad del proponente. Conforme el artículo 33 del Decreto 222 de 1983, vigente para la fecha de los hechos, de haberse adjudicado al demandante sin cumplir con este requisito del pliego de condiciones, se hubiese puesto es desigualdad de condiciones a quienes sí cumplieron con aportar a la lista de contratos suscritos.

 

El actor no sólo dejó de cumplir el requisito fundamental antes anotado, sino que tampoco llenó a cabalidad, el relacionado con la estructura administrativa.

 

La preferencia para la industria colombiana a la luz del artículo 33 del Decreto 222 de 1983, vigente para la época de los hechos, en una licitación es siempre y cuando se hayan llenado los requisitos del pliego de condiciones, se está frente a la igualdad de precios e igualdad de condiciones ante un oferente extranjero, lo que no se da en el presente caso, como se observa en el análisis que antecede.

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

OFERTA Y MINUTA DEL CONTRATO 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C., TRES (3) DE FEBRERO DE DOS MIL (2000). RADICACIÓN NÚMERO: 10399.-

 

En el caso objeto del presente debate, la Sala observa que en la cláusula cuarta de la minuta del contrato integrante del pliego de condiciones se indicó que el pago del valor del contrato sería por "cuentas de cobro previo recibo de las mercancías" y nada se decía sobre el pago de un anticipo, lo cual tiene concordancia con las garantías del contrato que tampoco incluían la correspondiente a este concepto, de tal manera que la minuta no presentaba contradicciones.

 

Pero dicha cláusula de la minuta del contrato si se contradecía con el numeral 3.6 del mismo pliego de condiciones, en el cual se solicitó a los proponentes indicar las condiciones y forma de pago, reservándose el Fondatt el derecho de aceptarlas o no.

 

Se observa que en el estudio jurídico de las propuestas (fl. 144) la oficina jurídica resaltó entre otros aspectos de los proponentes la forma de pago. Se repara que de las siete propuestas analizadas, en cinco de ellas se solicitó la entrega de un anticipo y el pago del valor restante a la entrega de la mercancía; las otras dos propuestas solicitaban el pago conforme a la manera anunciada en el contrato modelo. También se advierte que en el informe jurídico se manifestó no haberse encontrado "excepciones y desviaciones de carácter jurídico" (fl. 154).

 

Esto significa que para los funcionarios de la administración encargados del estudio de las propuestas, indicar una forma de pago estaba permitido y nada impedía que se solicitara la entrega de un anticipo.

 

La contradicción que se presentó en el pliego de condiciones entre el numeral 3.6 y la cláusula cuarta de la minuta del contrato, sólo correspondía aclararla a la administración en el acto de adjudicación. El silencio de la administración no significaba el rechazo de la forma de pago de la propuesta, sino por el contrario su aceptación y por ello debió expresamente manifestarlo.

 

Esta precisión resulta útil porque una cosa es que una oferta sea condicionada y otra es que el ofrecimiento del proponente provenga de la interpretación que tiene del pliego de condiciones, ya que en el primer evento a la administración no le queda otro camino que rechazar la propuesta porque son inadmisibles las propuestas que establezcan condiciones a cargo del licitante o de terceros a las que se sujetan las obligaciones del licitador; mientras que cuando de los términos del pliego de condiciones se desprenden manifestaciones inequívocas de la administración, ésta tendrá la carga de pronunciarse sobre tales condiciones y con mayor razón si se trata de aspectos en los cuales anunció "reservarse el derecho de aceptarlos o no".

 

Para la Sala no hay duda, porque la redacción del numeral 3.6 no se presta a interpretación diferente, de que el pliego de condiciones le dió libertad a los oferentes para determinar las condiciones y la forma de pago esperada y que si la administración se reservó el derecho de aceptarla o rechazarla debía manifestarse ya fuera en el informe de evaluación de las propuestas, si a éste tenían acceso los oferentes o al menos en el acto de adjudicación para enderezar las condiciones en que la adjudicación se hacía.

 

Pese a lo anterior, ante la omisión de la entidad contratante de efectuar la adjudicación en debida forma, el adjudicatario pudo hacer valer los derechos que surgieron con la aceptación de su propuesta al momento de la suscripción del contrato. Si el contrato fue firmado por el contratista sin objeción alguna, hay que entender que aceptó la forma de pago en él plasmada, vale decir, "mediante presentación de cuenta de cobro acompañada del acta de recibo de la mercancía" y que le es aplicable en consecuencia, la doctrina de los actos propios según la cual "a nadie es lícito venir contra sus propios actos", lo cual le impedía demandar posteriormente derechos contractuales que debieron ser reclamados por el contratista en la debida oportunidad.

 

{§-0006}    JURISPRUDENCIA

 

CORRECCIÓN MATEMÁTICA DE LA OFERTA

 

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SENTENCIA DE 18 DE OCTUBRE DE 2.000, M. P. MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ.- RADICACIÓN 12.663.- La comprensión del cargo lleva la Sala a entender que la queja del demandante tiene que ver en lo que respecta a que dicho promedio debe obtenerse partiendo como base del valor global de las propuestas; que como la suya fue variada, por la corrección efectuada por la administración ese promedio es desacertado y erróneo.

 

Para la Sala ese ataque no es razonable como ya se explicó y, además, porque el pliego es un acto jurídico integral, que no puede escindirse y separarse para tomar únicamente lo que podría servir al demandante.

 

En este caso el sentido integral del pliego muestra, en relación con el valor de la propuesta de un oferente, como ya se explicó antes, que cuando está ajustada totalmente al pliego, el valor contenido en la misma oferta es el que sirve para tenerse en cuenta con otras, para obtener el valor promedio.

 

Pero cuando no se ajusta en todo al pliego, en lo que atañe con el resultado de la operación precio unitario-cantidades, la administración debe corregir el resultado, efectuando correctamente la operación matemática, con los datos dados, en autonomía de la voluntad, por el  proponente.

 

{§-0007}    JURISPRUDENCIA

 

ERRORES EN LA OFERTA

 

ERRORES NO SUSTANCIALES

 

CORRECCIÓN DE ERRORES EN LA OFERTA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA  DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ, BOGOTÁ, D.C.,  TRES (3) DE MAYO  DE DOS MIL UNO (2001). RADICACIÓN NÚMERO: 70001-23-31-000-1994-4626-01(13053).- La entidad pública, al adelantar el procedimiento de evaluación y comparación, puede advertir la presencia de errores o irregularidades en las propuestas con relación a los lineamientos contenidos en el pliego de condiciones o en la ley, ya sea en el aspecto técnico, en el económico o en el jurídico.

 

De presentarse esa situación, deberá definir si los errores son o no de carácter sustancial, con el objeto de corregir los no sustantivos. La jurisprudencia se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre la evaluación de las ofertas y ha destacado la exigencia legal, relativa a que dicha evaluación debe hacerse con base en la ley de la licitación, cual es la contenida en los pliegos de condiciones, sin negarle a la Administración la posibilidad de corregir las ofertas, en caso de advertir que ellas contengan errores, susceptibles de dicho procedimiento, sostuvo: “La Administración puede rechazar las propuestas cuando éstas no reúnan las condiciones que se establecen en el pliego; en cambio, cuando se formulan las propuestas en consonancia con el pliego, surge para la administración la obligación de calificar cada una de ellas para hacerle producir el efecto jurídico deseado, que no es nada distinto a que en la adjudicación se cumpla con todo el proceso negocial de formalización del contrato”.

 

“Así, por ejemplo, no se podrá rechazar una propuesta por la omisión del oferente de cotizar el componente de un ítem, cuando en otros ítems se ha cotizado el mismo componente; o por no presentar el recibo de pago de la garantía  de seriedad de la oferta, cuando en la misma póliza consta expresamente su cancelación; o por no acompañar el recibo oficial de pago de los pliegos de condiciones, cuando esta información reposa en la misma entidad”.

 

{§-0008}    JURISPRUDENCIA

 

ERRORES NO SUSTANCIALES

 

ÍTEMS OFRECIDOS FUERA DE FORMULARIOS OFICIALES 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA  DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ, BOGOTÁ, D.C.,  TRES (3) DE MAYO  DE DOS MIL UNO (2001). RADICACIÓN NÚMERO: 70001-23-31-000-1994-4626-01(13053). En el pliego de condiciones, ley de la licitación, también se señaló que la Administración se encargaría de la evaluación del cumplimiento de las condiciones técnicas, basándose exclusivamente en los documentos que constituyen la oferta, y que respecto a ésta se aplicarían los siguientes criterios…

 

(…) el Informe de Evaluación de la Administración se asevera que la propuesta básica del proponente No. 2 José Raúl Carrascal Córdoba “no cumple sustancialmente” con los pliegos de condiciones por no especificar el tipo de tubería ofrecida para el Grupo I. Las propuestas presentadas por los otros dos proponentes sí indicaron en “el formulario de ítems, relaciones y precios” que ofrecían para el Grupo I.

 

Para la Administración las especificaciones de material y marcas de tubería en “el formulario de ítems, cantidades y precios” era un aspecto esencial que habilitaba el procedimiento de comparación de ofertas.

 

La Sala concluye que, en dicho aspecto, el actor sí cumplió con el aludido requisito. No obstante, no debe perderse de vista que los pliegos de condiciones constituyen una unidad y por lo tanto los formularios que lo acompañan deben ser diligenciados por los oferentes pero con base en los datos preimpresos que ellos señalen.

 

 Esa circunstancia no significa que el proponente pueda obviar el señalamiento de especificaciones técnicas precisas que la Administración exija como requisitos del contenido de la propuesta;  esa circunstancias significa que cuando los formularios no indiquen otra cosa, las especificaciones técnicas precisas podrán incluirse en otro documento el cual hará parte integrante de la propuesta. Así fue el caso que se presentó en el asunto concreto pues, como quedó anotado, la propuesta del actor sí especificó el tipo de tubería y la marca respecto del Grupo I, pero lo hizo en el  formulario de características garantizadas el cual es diferente al formulario de relaciones, cantidades y precios. Le asiste razón al actor cuando afirmó que su propuesta sí especificó el tipo de tubería ofrecida para el Grupo I.

 

{§-0009}    JURISPRUDENCIA

 

GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA

 

DESCALIFICACIÓN DE OFERTAS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, BOGOTÁ, D.C., DIECINUEVE (19) DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO (1998), CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, RADICACIÓN NÚMERO: 10.217.- GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA:  Los proponentes deberán constituir una garantía de seriedad de la propuesta  por una cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de su propuesta, con una vigencia de 90 días, contados a partir de la fecha de presentación de la propuesta”.

 

En el Adendo 01 se hizo saber a los interesados: “….Se aclara que el valor que debe tomarse como referencia para el monto asegurado es el correspondiente al total de la propuesta y en él se incluye el costo de formularios más la regalía….”

 

Estima la Sala que el pliego de condiciones fue claro en establecer que la garantía de seriedad de la oferta se debía constituir en el porcentaje solicitado sobre el valor total de la propuesta, el cual dependía del ofrecimiento del proponente con base en las pautas dadas en el mismo pliego, esto es, las regalías o gravamen que el concesionario pagaría por cada formulario (6% del monto total máximo de apuestas posibles por cada formulario), el costo de los formularios que resultaban de los costos de impresión pero que inicialmente los estableció la entidad contratante en la suma que determinó en el pliego en la parte de las definiciones (fl. 149) y el valor de las cajas de talonarios a comprar mensualmente por el concesionario de acuerdo con los grupos de la licitación durante los dos años de la concesión.

 

En realidad la constitución de esta garantía sobre el valor total de la oferta no ofrecía mayores inconvenientes para los proponentes, teniendo en cuenta que cada propuesta debía ofrecer un valor final el que bien pudo servir de guía para la constitución del amparo de seriedad.

 

Pero como el argumento del demandante es que el comité evaluador y la junta directiva aceptaron garantías insuficientes de varios proponentes para favorecerlos por conveniencias subjetivas y amañadas de sus integrantes, esta acusación del actor que en el fondo envuelve el cargo de desviación de poder (art. 84 C.C.A.) no tuvo en el desarrollo del proceso demostración y prueba alguna de intereses ocultos o particulares, lo que le permite a la Sala sea válida la justificación dada por el comité evaluador y la junta directiva para no considerar este aspecto de las garantías como requisito esencial en el proceso licitatorio que llevara a la descalificación de las ofertas, en los términos de la constancia que se dejó en el acta de la junta directiva para autorizar la adjudicación de la licitación (fl.62)  y que se transcribió en los hechos de la demanda.

 

{§-0010}    JURISPRUDENCIA

 

OFERENTE INHÁBIL

 

RETIRO DE LA OFERTA

 

RECHAZO DE LA OFERTA DEL INHÁBIL

 

EFECTOS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: LUÍS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO. BOGOTÁ, D. C.,  ABRIL VEINTE (20)  DE DOS MIL SEIS (2006).- RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-06-000-2006-00031-00(1732).- 3.2. Participación en licitaciones o concursos de personas naturales o jurídicas que se encuentren inhabilitados. Efectos y facultades de las entidades estatales. … Así las cosas, el oferente que presenta una propuesta encontrándose incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 8º de la ley 80 de 1993  se hace acreedor a las consecuencias que el ordenamiento prevé, una de las cuales es la inhabilidad que consagra el literal b) del numeral 1º del artículo en cita.

 

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 28 de agosto de 1997 expediente 10760, sobre la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a quienes participan en la licitación o concurso,  dijo:

 

“(...) debe señalarse que el artículo 8º de la ley 80 de 1993 es claro en diferenciar, al estatuir las inhabilidades e incompatibilidades, que las mismas se aplican tanto para el acto de la contratación como para la participación en la licitación como momento anterior al de la celebración del negocio ofertado. (...). En otras palabras el demandante (x) no sólo estaba inhabilitado para contratar con el establecimiento público municipal, sino también lo estaba para participar en la licitación, procedimiento este último, anterior al momento de la celebración del contrato (…)

 

“Por las anteriores razones, se concluye que el comportamiento de la entidad demandada al haber advertido incluso en el momento de la calificación de los proponentes la existencia de la mencionada inhabilidad en el demandante estuvo ajustada en todo a la normativa contractual preceptuada en la ley 80 de 1993, pues resultaría un contrasentido manifiesto el que una vez advertida la causal de inhabilidad se hubiera llegado al perfeccionamiento del proceso licitatorio con la suscripción de un contrato que se encontraría viciado de nulidad absoluta, de conformidad con la  causal establecida en el numeral 1º del artículo 44 del estatuto contractual.”

 

Por consiguiente, los servidores públicos a cuyo cargo se encuentra la dirección del proceso de selección deben velar  porque la participación se ajuste a las normas legales y aplicar las disposiciones vigentes cuando se presenten las circunstancias descritas en la prohibición legal.

 

En el caso hipotético planteado por el Ministerio, en el cual el proponente presentó una propuesta encontrándose inhabilitado para contratar,  y posteriormente por cualquier razón, manifiesta su intención de retirarla, la Sala considera pertinente precisar que la solicitud de retiro no tiene efectos jurídicos, no sólo por el carácter irrevocable que tienen las propuestas que se presenten en un proceso de licitación o concurso público; sino por la naturaleza de  orden público de las disposiciones contenidas en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el cual opera en forma independiente a la voluntad del afectado.

 

Así las cosas, la  entidad pública licitante  no puede aceptar la solicitud de retiro, sino que en las distintas etapas o momentos del proceso de licitación, incluyendo el acta de la audiencia de adjudicación, constatará la presencia de la causal y finalmente rechazará la oferta presentada en esas circunstancias, expresando con toda claridad y precisión las razones  por las cuales  considera que el proponente está incurso en la inhabilidad prevista en el literal b) del numeral 1º del artículo 8º de la ley 80 de 1993.

 

Es necesario observar que de acuerdo con el inciso final del numeral 1 del artículo8° de la ley 80 de 1.993, las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) de ese numeral se extenderán por un término de cinco años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución. Igual  situación sucede para quienes participaron en licitaciones o concursos o celebraron contratos hallándose inhabilitados para contratar por la Constitución o por las leyes , o sin justa causa se abstuvieron de suscribir el contrato estatal adjudicado, pues en estos casos la inhabilidad también se extiende por un periodo de cinco años, contado a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma .

 

Lo expuesto permite plantear la hipótesis de una persona que se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado por un periodo de cinco años, por ejemplo por haber dado lugar a la declaratoria de caducidad de un contrato anterior; y sin embargo, encontrándose incursa en dicha inhabilidad, participa en una licitación o concurso, dando lugar a una nueva inhabilidad por cinco años. En este caso y en los similares que se presenten, el  que la ley disponga momentos diferentes para computar el plazo de las distintas inhabilidades, hace que necesariamente   el término de los cinco años, en que se extienden las mismas, deba computarse a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho que dio lugar a la última declaratoria de inhabilidad, independientemente de que en forma parcial  puedan coincidir varios términos

 

La Sala responde:

 

5. - Un oferente que entrega su propuesta en la fecha de cierre encontrándose incurso en una causal de inhabilidad y la retira en cualquier momento, después del cierre y antes de la adjudicación, queda afectado por la inhabilidad de 5 años que se precisa en el último inciso del artículo 8º de la ley 80 de 1993 por incurrir en la causal prevista en la letra b) del numeral 1º del mismo artículo 8º?

 

El oferente que entrega su propuesta en la fecha de cierre, encontrándose incurso en una causal de inhabilidad, queda afectado por la inhabilidad de 5 años que se precisa en el último inciso del artículo 8º de la ley 80 de 1993 por incurrir en la causal prevista en la letra b) del numeral 1º del mismo artículo 8º, inhabilidad que se contará a partir del hecho de la entrega de su propuesta.

 

6. - En caso de que esa Honorable Sala considere que el retiro no evita los cinco (5) años de inhabilidad, cuál es el trámite y procedimiento que debe seguir la entidad estatal que debe afrontar la situación?

 

La solicitud de retiro de la oferta que formule el proponente que se encuentra incurso en una causal de inhabilidad, es ineficaz, razón por la cual la administración debe cumplir con el deber de responderla negativamente, y en las distintas etapas del proceso de licitación, en especial en la audiencia y/o acta de adjudicación, constatará  la presencia de la nueva causal y rechazará la propuesta aduciendo que el proponente se encuentra incurso en la inhabilidad prevista en el literal b) del numeral 1º del artículo 8º de la ley 80 de 1993.

 

7.-Si el Consejo de Estado considera que el retiro de la oferta después del cierre, no evita que opere la inhabilidad de los 5 años y la entidad que se encuentre adelantando un proceso de selección, conoce que esto ya ocurrió en una entidad estatal con un determinado proponente, puede rechazar la oferta con base en documentos que simplemente informen la ocurrencia del hecho?

 

La entidad que se encuentre adelantando un proceso de selección, posee plenas facultades para la dirección y el control del mismo, por tanto si a partir de documentos provenientes de licitaciones o concursos anteriores, que sean públicos y gozan de presunción de validez, por venir de entidades públicas o de los registros de cámaras de comercio, se entera que un determinado proponente se encuentra dentro del término de los cinco años de inhabilidad, por cuanto  participó en un proceso de licitación o concurso o suscribió un contrato, estando inhabilitado para ello, y la ocurrencia del hecho se presentó hace menos de cinco años, esa entidad debe rechazar la nueva propuesta.

 

 {§-0011}   JURISPRUDENCIA

 

CALIDAD DE OFERENTE Y SU RESPONSABILIDAD

 

VINCULACIÓN A LA LICITACIÓN

 

RETIRO DE LA OFERTA

 

PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO. BOGOTÁ, D. C.,  ABRIL VEINTE (20)  DE DOS MIL SEIS (2006).- RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-06-000-2006-00031-00(1732).- 2. Responsabilidad del proponente u oferente que participa en el proceso de selección e irrevocabilidad de la propuesta. La ley 80 de 1993  estableció dos clases de apremios para responsabilizar a todo proponente de las obligaciones que adquiere con ocasión de la presentación de su  propuesta u oferta.

 

El primero de ellos, consagrado por el artículo 8°, puede identificarse como un instrumento subjetivo de presión que inhabilita al proponente, cuando se niegue, sin justa causa,  a suscribir el contrato que le fue adjudicado. Dice la norma en mención:

 

“Artículo 8º. - De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. - 1º. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.”

 

El segundo, de carácter indemnizatorio, permite hacer efectiva la garantía de seriedad de la propuesta otorgada a favor de la entidad estatal, aplicable,  en el evento anterior, así como también, cuando se presente incumplimiento en la ejecución de obligaciones que de acuerdo con los pliegos de condiciones debe atender el oferente ante la administración, de manera que su inobservancia constituyen comportamientos que atentan contra el principio de seriedad de las propuestas, de acuerdo con lo establecido por el artículo 25 numeral 19 en concordancia con el artículo 30 numeral 12, ambos de la ley 80 de 1.993,  que a la letra dicen: (…)

 

Así las cosas, encuentra la Sala que un proponente al presentarse en una licitación o concurso,  además de sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia, tiene la obligación de mantener las condiciones    (legales, técnicas, financieras, económicas etc.) de la denominada propuesta básica, de responder y atender  adecuada y oportunamente los requerimientos que formule la entidad licitante durante la etapa de evaluación, hasta la adjudicación y de suscribir y perfeccionar el contrato, cuando resulte adjudicatario del mismo, pues de lo contrario tendrá que indemnizar los perjuicios que se causen como consecuencia de la defraudación de la confianza de la administración  en la seriedad de la oferta, los cuales se encuentran previamente cuantificados a título de sanción  por el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin perjuicio de que la entidad pública licitante inicie las acciones legales para reclamar los perjuicios que excedan lo garantizado. (“deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen” -articulo 863 del Código de Comercio).

 

(…)

 

Ahora bien, el hecho de que los proponentes que se encuentran participando en un proceso de licitación o concurso, queden obligatoriamente vinculados a dicho procedimiento desde el momento de la presentación de su propuesta y por tanto no puedan jurídicamente retractarse o desistir de la misma, sirve de argumento principal para sustentar su carácter de irrevocable.

 

(…)

 

Es necesario afirmar, que con independencia de la responsabilidad que adquieren quienes  como oferentes o proponentes participan en una licitación o concurso, de actuar con seriedad en las obligaciones que se derivan de sus ofrecimientos y de suscribir el contrato en caso de ser adjudicatarios del mismo, el carácter irrevocable que adquiere la propuesta, hacen que cualquier manifestación de retracto o desistimiento, carezca de efectos, de manera que la administración continuará con la evaluación, sin atender dicha manifestación de voluntad de no continuar participando en el proceso de contratación de que se trate, y sin estar obligada a devolver la documentación pertinente hasta que finalice el proceso, momento en el cual teniendo en cuenta las disposiciones que regulan la reserva de documentos, la administración, para efectos de no entorpecer el proceso de evaluación, hará la entrega material de los documentos, a cuya devolución tenga derecho el proponente.

 

(…) Por consiguiente,  las entidades públicas y, concretamente,  quienes tienen a su cargo la dirección de la actividad contractual en cada una de ellas, no pueden ser obligadas a autorizar el retracto del  proponente que ha manifestado su voluntad de retirarse del proceso durante la etapa de evaluación, pues ello supondría darle un alcance abusivo al principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 40 de la ley 80 de 1.993 y un desconocimiento del interés colectivo ínsito en la contratación estatal.

 

Sostener,  que la propuesta es irrevocable, pero que dicha irrevocabilidad solo se traduce en la obligación de indemnizar perjuicios o hacer efectivo el pago del depósito o la garantía de seriedad de la propuesta, significa desconocer los alcances y propósitos de la licitación pública, que son distintos al proceso de oferta privada, pues el vinculo irrevocable que nace de la propuesta  pública se funda, además de los argumentos jurídicos que emanan de la igualdad y concurrencia, en la significación política y social del interés público afectado y en la responsabilidad de los concursantes frente a los fines del Estado (Art. 2° C.P.) y de la administración (Art. 209 CP).

 

Por otra parte es menester tener en cuenta que la irrevocabilidad de la propuesta solo opera durante el plazo de la licitación y mientras mantenga su vigencia, de acuerdo con lo dispuesto en los pliegos de condiciones o términos de referencia.

 

La Sala responde:

 

“1. - ¿A partir de que momento se entiende que un proponente participa en un proceso de selección (concursos, licitaciones y similares)?

 

Un proponente participa en un proceso de selección (concursos, licitaciones y similares) cuando, antes de ocurrir la fecha limite para presentación de propuestas,  hace entrega formal de su propuesta u oferta y la entidad oficialmente la recibe.

 

 2. - Puede considerarse que participó en un proceso de selección, el proponente que retiró la propuesta después del cierre? 3. - Puede considerarse que participó en un proceso de selección, el oferente que retiró la propuesta en la etapa de evaluación o en la etapa de adjudicación?  4-Puede una entidad pública negarse al retiro de una oferta en la etapa de evaluación o en la de adjudicación?

 

De acuerdo con la anterior respuesta, en los eventos que se mencionan, el proponente ya participó  y por tanto no puede  pretender retirar su propuesta.

 

{§-0012}    JURISPRUDENCIA

 

LA OFERTA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA BOGOTÁ, D.C., TRECE (13) DE MAYO DE DOS MIL CUATRO (2004). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE. RADICACIÓN 50422-23-31-000-940467-01 (15.321) DE 2004.- Respecto del valor de la propuesta, u oferta, precisó la Sala:

 

“La oferta, es una expresión de negocio jurídico unilateral, cuyo carácter recepticio, le imprime un carácter obligatorio, queriendo significar con lo anterior que, quien oferta, deviene obligado a mantener su promesa de negocio futuro. Así las cosas, es indispensable reparar en que, del contenido del negocio de oferta de contrato surge la promesa obligatoria, para el proponente, de que, en llegando a ser adjudicatario del negocio futuro o definitivo , deberá ajustar su conducta al contenido negocial de la oferta, que las más de las veces se concreta en el negocio definitivo.

 

Así las cosas, cuando los oferentes dentro del proceso de licitación pública, v. gr. ofertan y prometen un determinado contenido negocial -disponibilidad de equipo-, quedan obligados, caso de ser adjudicatarios , a cumplir, llegado el plazo o verificada la condición a la cual esté sujeta tal prestación, con lo prometido, como que en tal eventualidad dicha prestación adquiere carácter de exigibilidad”. (se resalta)

 

A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que el Decreto-Ley 222 de 1983 condicionó la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que “se les adjudicare un contrato” (art. 5°), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la propuesta sólo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante.

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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MMX - MMXV