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Esta página contiene ocho (8) jurisprudencias

 

Ver también

 

Corte Constitucional

 

Pliegos confusos y ambigüos

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA             

 

NATURALEZA DEL PLIEGO DE CONDICIONES

 

INTANGIBILIDAD DEL PLIEGO

 

INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO

 

PRECLUSIVIDAD DE LAS ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00787-01(16209)

 

Para la Sala, estas circunstancias, evidentemente impedían la selección objetiva en esta licitación, puesto que, para lograr una escogencia de esta naturaleza, el procedimiento debe estar regido por los distintos principios que informan el régimen de contratación  de las entidades estatales, y entre ellos, en primer lugar, el de transparencia, el cual implica, entre otras cosas, y conforme a lo indicado en el numeral 5º del artículo 24, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25, num. 12 y el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que el pliego de condiciones debe ser elaborado y estar completo, listo para su entrega a los interesados, antes de abrir la licitación; y además, que es inmodificable e intangible luego de tal apertura, salvo en los casos expresamente autorizados por el Estatuto Contractual.

 

 Conforme a lo indicado en el numeral 4º del artículo 30 de la mencionada ley, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la apertura de la licitación, que es el mismo “…inicio del plazo para la presentación de propuestas…” al que se refiere la norma, y a solicitud de cualquiera de los participantes en el proceso de selección,  “…se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance …” del pliego de condiciones, serán oídos los proponentes que asistan y se levantará un acta de la reunión; como consecuencia de lo allí debatido, y cuando sea necesario o conveniente, como dice la norma, “…el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos …”, y si se requiere, prorrogará el término de la licitación o concurso, hasta por 6 días hábiles. 

 

Es decir que se da la oportunidad a la Administración, una vez abierta la licitación, de corregir el pliego de condiciones, en el evento en que el mismo contenga disposiciones confusas, ambiguas, poco claras, etc., cuando así lo hayan advertido y solicitado los mismos participantes, debiendo la entidad hacer tales correcciones o aclaraciones, mediante la expedición de adendos, que no son más que actos suscritos por el funcionario competente, que deben ser entregados a todos los participantes en el proceso de selección, para que se enteren de esas correcciones o aclaraciones; esto significa que la modificación del pliego de condiciones en esa etapa del proceso de selección, no puede producirse de cualquier manera, sino mediante el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley, y para los efectos en ella contemplados. 

 

La Sala siempre ha considerado una condición clara e indiscutible de los procesos de selección de contratistas, la intangibilidad del pliego de condiciones; así lo reiteró en reciente providencia, en la cual sostuvo[1]

 

“a) La carga de claridad y precisión en la elaboración de las reglas en los pliegos de condiciones y su obligatoriedad

 

El pliego de condiciones, tal y como se explicó, recoge las condiciones y reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el proceso licitatorio como la posterior relación contractual. Es por eso que la obligación por parte de la administración de fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones o términos de referencia los criterios de selección y la forma de evaluarlos según dimana de la Ley 80 de 1993, en condiciones de objetividad, igualdad y justicia, comporta una extraordinaria carga de corrección, claridad y precisión al momento de su redacción, tanto para garantizar la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, quienes de antemano deben conocer esos criterios y reglas que regirán en el estudio de sus ofertas en caso de que decidan participar, como para su válida aplicación por parte de la entidad estatal (numeral 2 del artículo 30 y numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entre otras), de suerte que en el estudio de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas y permitan en condiciones de transparencia e igualdad el cotejo y la comparación de las ofertas presentadas, y con la atribución de los efectos que animaron su concepción en el proceso, que no pueden ser otros que asegurar una escogencia objetiva y evitar la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

 

Un proceder contrario, no se ajusta al principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, según el cual las entidades y los servidores públicos entre otros aspectos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (No. 1º), y responderán en el caso de que hubieren abierto licitaciones o concursos “cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos” (No. 3).

 

Se recuerda también que el numeral de 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al cual ya se hizo referencia en la presente providencia, consagró las pautas y parámetros que, en armonía con los principios y otras disposiciones de la citada ley, debe cumplir con estricto rigor la entidad estatal al elaborar los pliegos de condiciones, so pena de ineficacia por violación a las mismas y del control de legalidad por parte del juez por vía de las acciones correspondientes; y además, que las cláusulas confusas o pobres serán interpretadas en contra de la administración, por ser quien las elaboró.

 

Así las cosas, y una vez fijados los criterios de selección y sus mecanismos de ponderación ellos no sólo vinculan a los participantes, sino a la propia entidad estatal, quien viene así a autorregular, entre otros aspectos, su actividad de estudio y evaluación de las propuestas para determinar aquella que sea más favorable para los fines de la contratación que persigue en determinado proceso, lo cual excluye, de suyo, cualquier discrecionalidad en la aplicación o no de los mismos o en la asignación de los puntajes y las fórmulas o en la manera o forma que para este efecto ella misma consagró, conducta que pugna con el deber de selección objetiva de que trata el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.  Ello, claro está, sin perjuicio y distinto a que, como lo ha dicho la Sala: “a la entidad pública le cabe cierta discrecionalidad en la valoración y ponderación de las propuestas, toda vez que en muchas ocasiones ni el pliego de condiciones, ni las disposiciones legales pertinentes regulan la totalidad de los aspectos propios de una licitación pública”, y además a que se permita subsanar aspectos formales siempre que con esa conducta no se atente contra los principios de la contratación estatal establecidos en la Ley 80 de 1993.

 

De manera que, luego que el pliego de condiciones ha tenido la publicidad correspondiente y  transcurrido los plazos establecidos para realizar alguna modificación o adición, el cual precluye una vez presentadas las propuestas, no le es dable a la administración apartarse de lo que ella misma consignó en él para realizar el estudio y calificación de las propuestas e ir más allá de lo expresamente regulado a este respecto, o inventarse reglas, maneras o fórmulas de calificar que atiendan supuestos no contemplados inicialmente, para luego imponerlas en la etapa de evaluación a los participantes en el mismo, pues ello se contrapone a los principios y normas de la contratación estatal y constituye una irregularidad o vicio que puede afectar la legalidad del proceso.

 

Vale decir, para no atentar y debilitar los principios y derechos al debido proceso administrativo y sus corolarios de defensa y contradicción (art. 29 de la C.P.), así como los de planeación, transparencia, igualdad, publicidad, responsabilidad y el deber de selección objetiva de que trata la Ley 80 de 1993 (artículos 24 No. 5 , 25 No. 1, y 2, 26 y 29), en los procesos de selección de la contratación estatal está vedado cualquier cambio sobre la marcha a las reglas de juego previamente establecidas en la ley del mismo, o sea en el pliego de condiciones, y una vez precluída la etapa respectiva de precisión, aclaración, adición o modificación de los mismos, de manera unilateral, subrepticia y oculta, que tome por sorpresa a los participantes y genere incertidumbre en la etapa de evaluación y estudio del mérito de la mejor propuesta. Con ello, a la postre, se compromete la legalidad del proceso precontractual y la adjudicación o declaratoria de desierta de la licitación o concurso, según el caso, siempre y cuando constituya una irregularidad que incida sustancialmente en la selección objetiva de la mejor propuesta, esto es, en la escogencia de la oferta más favorable a la entidad de conformidad con la totalidad de los criterios que rigen el proceso correspondiente y en atención a lo preceptuado por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.  

 

La consideración expuesta hasta el momento, debe entenderse en forma independiente, a la facultad de interpretación del Pliego de Condiciones por parte de la Administración, que recae sobre la regla de juego o condición establecida, pero que en manera alguna significa la adición o modificación por esta vía de condiciones, o criterios o fórmulas de calificación inexistentes en el pliego para ser aplicados ulteriormente a la presentación de las propuestas.

 

En suma, si la facultad y autonomía que tienen las entidades estatales en la confección y elaboración de los pliegos de condiciones y términos de referencia se encuentra limitada por los principios y normas de la Ley 80 de 1993, con mayor razón dentro del proceso de selección la actividad de evaluación y calificación se encuentra limitada y sujeta a lo que en desarrollo de ésta se haya incluido en los pliegos de condiciones como norma reguladora del proceso de selección, de donde emanan los derechos y obligaciones de la administración y de los participantes en él”.

 

 Además de reiterar lo dicho en aquella ocasión, en la cual se hizo énfasis, sobre todo, en la imposibilidad de variar, luego de cerrada la licitación -es decir en la etapa de evaluación de las ofertas-, los factores de calificación y ponderación contemplados en el pliego de condiciones, agrega la Sala en esta oportunidad, que la intangibilidad del pliego de condiciones surge una vez abierta la licitación, es decir, cuando empieza a correr el término para que los interesados, que ya han adquirido el pliego de condiciones, puedan presentar sus ofertas, sólo que excepcionalmente, en esta etapa la ley permite la expedición de adendos, en la forma en que se explicó atrás, para efectos de aclarar el pliego de condiciones.

 

 Se hace esta acotación, por cuanto es evidente que, el hecho de que se produzca, como en el sub-lite, una modificación informal y subrepticia, cuando ya se han vendido dos pliegos de condiciones, sin mediar solicitud expresa de los participantes en la audiencia diseñada legalmente para ello, sin que conste en un adendo suscrito por el funcionario competente para expedirlo, y que recae sobre aspectos que, como los factores de evaluación, resultan determinantes para la adjudicación de la licitación, es un hecho que permite cuestionar la transparencia del procedimiento e impide tener la certeza de que este principio fue efectivamente respetado en la licitación.

 

 Como consecuencia de esta incertidumbre, resulta imposible una selección objetiva, puesto que el resultado final de la evaluación de las ofertas, variará en relación con el que se hubiera obtenido inicialmente, si no se hubieran presentado las modificaciones que se introdujeron al pliego de condiciones.

 

 Y si la restricción comentada se refiere a la posibilidad de introducir modificaciones a un pliego de condiciones único, que rige la licitación, qué decir de aquellos eventos, en los cuales, no hay ni siquiera certeza de cuál es el pliego de condiciones que rigió el proceso de selección, por aparecer involucrados varios ejemplares, distintos entre ellos, como sucedió en el presente caso.

 

 Efectivamente, tal y como lo admitieron las partes en el proceso, la aplicación de uno u otro de los varios ejemplares de pliegos de condiciones que estuvieron presentes en el proceso licitatorio da, así mismo, distintos resultados en cuanto a las ofertas que se podían calificar válidamente, por haber cumplido con los análisis preliminar y técnico.

 

 Pues si se tienen en cuenta los factores de evaluación contenidos en uno de tales pliegos -el que utilizó el Comité Evaluador-, quedaría habilitada la firma Rymel Ltda., la cual, en los cuadros de evaluación y calificación de la Administración, aparece con el mejor puntaje (fl. 161, cdno 2), mientras que, a juicio de los peritos que rindieron dictamen en el presente proceso, -el cual se analizará más adelante- si se aplica otro de los ejemplares de pliego -el que supuestamente se cambió ya abierta la licitación y se les entregó a todos los oferentes posteriormente-, esta firma no estaría cumpliendo con un requisito del análisis preliminar y técnico, por lo que debería ser descalificada  y por lo tanto, la única que quedaría hábil para evaluar, sería la oferta de la sociedad demandante, Iskra Stevci (fls. 295 y 299, cdno 2), que, como ya se anotó anteriormente, fue una de las dos sociedades a las que se les cambió el pliego de condiciones que ya habían comprado.

 

 Para la Sala no hay duda, entonces, de la existencia de circunstancias, en este proceso licitatorio, que impedían efectuar una selección objetiva, es decir una escogencia del contratista, en la que se tuviera la certeza de que no influyeron factores distintos a aquellos que legalmente se estipularon en el pliego de condiciones válidamente adoptado por la Administración, y que son ajenos a motivaciones de índole personal, interesadas, y desviadas de las finalidades de la contratación estatal, puesto que hubo actuaciones que viciaron gravemente el procedimiento y la integridad del pliego de condiciones que lo debía regir. 

 

Por lo tanto, desde este punto de vista, la Administración estaba en el deber de decidir en el sentido en que lo hizo, es decir, declarar desierta la licitación pública, puesto que se configuró la causal contemplada para ello por la Ley 80 de 1993, en el numeral 18 de su artículo 25.

 

Naturaleza del pliego de condiciones:

 

Ha sido constante la jurisprudencia de la Sala al reconocer la importancia y obligatoriedad que reviste el pliego de condiciones o términos de referencia dentro de una licitación o concurso, documento que viene a ser la hoja de ruta que regirá el proceso de selección, estableciendo las diferentes etapas que lo conforman y la forma de tramitarlas y agotarlas; y constituye, así mismo, ese pliego, la ley del contrato al que la licitación o concurso dará lugar, por cuanto las estipulaciones del negocio jurídico que se celebre, deben coincidir con los términos anunciados previamente en el documento rector del proceso de selección del contratista.

 

 El pliego de condiciones, regula todas las etapas de la licitación, desde su apertura hasta su terminación; establece los requisitos de participación que deben cumplir los interesados, identifica de manera precisa y concreta el objeto del futuro contrato, determina los criterios de valoración y factores de calificación de las ofertas, así como los sistemas de ponderación de los mismos; en fin, indica la forma en que se debe producir la adjudicación del respectivo contrato y los términos y condiciones en que éste deberá celebrarse y ejecutarse.

 

Es pues evidente, que el pliego de condiciones, elaborado por la Administración unilateralmente, contiene una serie de disposiciones que, una vez abierta la licitación y entregado el pliego a los participantes en la misma, se tornan obligatorias e inmodificables, salvo las expresas excepciones permitidas por la ley, y tal obligatoriedad se pregona no sólo frente a los proponentes, sino también, y con mayor razón, de cara a la misma entidad que lo elaboró; cuando se dice que el pliego de condiciones es ley del proceso de selección y del futuro contrato, debe entenderse que lo es, para todos los intervinientes en el primero, y para las partes del segundo; luego dicho documento, es ley también para la entidad licitante, que, en consecuencia, está sujeta a sus términos.

 

 Sobre la naturaleza y obligatoriedad del pliego de condiciones, ha dicho la Sala:

 

 “En un Estado de Derecho la actividad de la administración está determinada por un principio de legalidad, el que, al tiempo que le otorga prerrogativas le impone también sujeciones; entre éstas se destacan, dentro de la etapa previa a la celebración del contrato, el cumplimiento riguroso de las formalidades establecidas por la ley para la selección del contratista; con esa finalidad, la entidad pública interesada tiene a su favor la prerrogativa de elaborar un pliego de condiciones pero, una vez elaborado y adquirido por los posibles oferentes, tiene la sujeción de actuar en consonancia con las reglas que, en un amplio margen de discrecionalidad, consagró unilateralmente en dicho pliego.

 

De allí que, en el camino de escoger al contratista y de celebrar el contrato con quien resulte agraciado, el pliego de condiciones sea la ley que deben observar y obedecer tanto el particular como la administración pública; posteriormente, durante la ejecución contractual, será valioso instrumento para la interpretación de las cláusulas pactadas y para la definición de los conflictos.”[5]

 

“(…) para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial, conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido del contrato que habrá de suscribirse.[6]

 

Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección. Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999; expediente 12344: ‘se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación’.”[7]

 

 “(…) los pliegos de condiciones o términos de referencia son, de un lado, la ley del futuro contrato que quedará por lo tanto enmarcado por las estipulaciones que se anuncien desde el mismo proceso licitatorio y deberá interpretarse y ejecutarse con apego a las mismas; y de otro lado, esos pliegos son también la ley que rige el mismo procedimiento de selección, puesto que contienen las reglas a las cuales deben sujetarse durante el trámite de la licitación o concurso tanto los proponentes como la misma entidad interesada en contratar, debiendo indicar aquellos con exactitud y precisión el objeto del futuro contrato, los requisitos que deben cumplir los participantes, las causales de rechazo de las ofertas, los términos para presentarlas y para evaluarlas, el plazo para adjudicar, los factores de evaluación, calificación y ponderación,  etc. (…)”[8] 

 

“en los pliegos de condiciones se consignan un conjunto de reglas para definir el procedimiento de selección objetiva del contratista y delimitar el contenido y alcances del contrato, sus contenidos son de obligatorio cumplimiento tanto para la Administración como para los oferentes (licitantes y futuros contratistas), dentro del marco de la LICITACIÓN, entendida ésta como un procedimiento de formación del contrato mediante la cual la entidad formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable (Parágrafo del artículo 30 de la ley 80 de 1993).

 

 (…)     Los pliegos juegan, pues, un rol fundamental en la fase previa de formación del contrato, al punto de constituir la ley de la licitación, al ser el marco regulatorio de todo el procedimiento de selección, o lo que es igual, de la etapa precontractual (…)

 

(…)    De suerte que la INTANGIBILIDAD DEL PLIEGO o de los términos de referencia, en relación con las normas que rigen el procedimiento de escogencia del contratista, se desprende de los siguientes principios: de igualdad (arts. 13 y 209 C. N.); de transparencia (arts. 209 C.N.; 23 y 24 ley 80 de 1993); de economía y publicidad  (art. 209 C. N.); de responsabilidad (art. 26 ley 80 de 1993), conforme a los cuales debe adelantarse la función administrativa contractual, del deber de selección objetiva (art. 28 ley 80 de 1993) “bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara a su arbitrio, las reglas de la selección”[9] y del deber de la entidad interesada de elaborar los correspondientes pliegos con la “determinación y ponderación de los factores objetivos de selección” (num. 2 art. 30 ley 80).

 

Sin embargo, ello no significa que con posterioridad al llamado a licitación y antes del cierre de la misma, la Administración (sic) pueda introducir modificaciones razonadas y razonables al procedimiento de selección, siempre y cuando las mismas sean debidamente comunicadas a todos y en tanto no se afecte el derecho a la igualdad (arts. 13 y 209 Carta Política)”[10]

 

“(…) es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de licitación y del contrato a celebrar con ocasión a él, y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y etapas del proceso de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que le sea éste adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes”.[11] (Las negrillas, son de la Sala). 

 

Por otra parte, cabe advertir que uno de los principios consagrados en el estatuto contractual del Estado y que también informa el contenido del pliego de condiciones, es el principio de economía, en virtud del cual, conforme lo establece el numeral 1º del artículo 25,  “En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones”. (Las negrillas son de la Sala).

 

Y el ya mencionado artículo 30 del Estatuto, que regula la estructura de los procedimientos de selección, alude concretamente a los plazos de las distintas etapas que se surten en los mismos, como son: 

 

1. El término que debe mediar entre la publicación de los avisos de apertura de la licitación o concurso, y la apertura misma del procedimiento de selección (num. 3); 

 

2. El término para realizar la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones o términos de referencia (num. 4º); 

 

3. El plazo máximo -hasta por 6 días hábiles- por el que se puede prorrogar el término de la licitación como resultado de esta revisión del pliego y de las modificaciones que sea necesario introducirle (num. 4);  

 

4. El término durante el cual deben estar los informes de evaluación de las propuestas a disposición de los oferentes en la Secretaría de la entidad -5 días hábiles- para que éstos presenten las observaciones que consideren pertinentes (num. 8). 

 

5. Y así mismo, dicha norma estableció la obligación de señalar en el pliego de condiciones:  

 

5.1. El plazo de la licitación o concurso, “…entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre”, así como la posibilidad de prorrogarlo, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado (num. 5);

 

5.2. El plazo razonable  dentro del cual la entidad deberá realizar la evaluación de las ofertas y podrá solicitar a los proponentes aclaraciones y explicaciones que sean indispensables (num. 7)[12]; y, finalmente,

 

5.3. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía (num. 9), estableciendo la norma que “El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan”, y de otra parte, que “Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este estatuto”. (Se resalta).

 

Estos plazos, que corresponden a las distintas etapas del proceso de selección, son, como lo consagra el numeral 1º del artículo 25 del Estatuto Contractual, perentorios y preclusivos.  

 

Perentorio, significa “Decisivo o concluyente”[13]; según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española:  

1. adj. Se dice del último plazo que se concede, o de la resolución final que se toma en cualquier asunto.

2. adj. Concluyente, decisivo, determinante.

3. adj. Urgente, apremiante”.  

 

Y el “término perentorio”, significa “El improrrogable, cuyo transcurso extingue o cancela la facultad o el derecho que durante él no se ejercitó”.

Por su parte, preclusivo significa, según el mismo diccionario, “Que causa o determina preclusión”; y a su vez, preclusión, es definido como “Carácter del proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella”.

 

Preclusión: Extinción, clausura, caducidad; acción y efecto de extinguirse el derecho a realizar un acto procesal, sea por prohibición de la ley, por haberse dejado pasar la oportunidad de verificarlo o por haberse realizado otro incompatible con aquel (Couture). // Principio procesal según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales supone la clausura de la anterior, sin posibilidad de renovarla (Couture). Esta segunda definición coincide con la de Chiovenda cuando afirma que el proceso avanza cerrando estadios precedentes y no puede retroceder”[14].

 

preclusión. Efecto del transcurso de los plazos y de la finalización de los términos consistente en hacer imposible o completamente ineficaces los actos correspondientes. (…)”[15](Negrillas fuera de texto)

 

De acuerdo con las definiciones anotadas, para la Sala no queda duda alguna de que el legislador, al establecer que los términos o plazos de los procesos de selección de contratistas en materia de contratación estatal son perentorios y preclusivos, quiso imprimirles obligatoriedad, de tal manera que, el funcionario encargado de decidir si adjudica la licitación o concurso o los declara desiertos, debe actuar, expidiendo el respectivo acto administrativo, dentro del plazo expresamente establecido en el pliego de condiciones, o legalmente prorrogado, en los términos que la ley autoriza hacerlo, so pena de tomar una decisión viciada, por ilegal. 

 

Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado:  

 

“(…) no hay que olvidar que en todo proceso de selección para la celebración de un contrato con la administración pública, son de su esencia los términos dentro de los cuales éste se llevará a cabo.  Si en algo deben ser claras las condiciones de contratación es en señalarle a los interesados el tiempo de que disponen para elaborar sus ofertas, el plazo que se tomará la entidad para estudiarlas y el término en que procederá a la adjudicación o declaratoria de desierta, al punto de que si no se acatan, las consecuencias para uno u otro serán determinantes, tales como rechazar la propuesta por extemporánea o perder la facultad para adjudicar si no se hace en el tiempo previsto.  De esta manera, el interés de los proponentes en una licitación debe persistir hasta que culmine el procedimiento con la selección del contratista o la deserción del mismo, razón de ser del señalamiento de los términos y  de la vigencia de la garantía de seriedad, por ejemplo”[16].

 

Posteriormente, sostuvo[17]:

 

“Si la administración llamó a concurso, a partir de ese instante quedó obligada a seleccionar la persona con quien celebraría el contrato (…). 

 

(…)  la decisión debía efectuarse en el término señalado en el pliego de condiciones. Dicho periodo tenía como propósito el de no mantener a los oferentes  en una situación  de indefinición a la espera de la voluntad de la administración. (…).

 

(…) el artículo 25 de la Ley 80  enseña que los términos para las diferentes etapas de selección  son preclusivos y perentorios. Transcurrido  el tiempo indicado en los pliegos o en la ley para realizar determinada actividad sin que esta se hubiere cumplido, se habrá perdido la oportunidad para efectuarla, por cuanto el término una vez vencido no puede revivirse”. 

 

Y en vigencia del anterior estatuto de contratación, Decreto Ley 222 de 1983, en el que también se establecía el deber de la Administración de fijar el plazo de adjudicación en los pliegos de condiciones o términos de referencia, manifestó la Sala[18]:

 

“Si vencido el término para la adjudicación del contrato estipulado en los términos de referencia la entidad demandada no la produjo y optó en cambio por devolver las propuestas de acuerdo con el art. 30 numeral 9) del decreto ley 222 de 1983, la administración obró en el entendido de que de la observancia estricta de las reglas del concurso dependía el ejercicio regular de su competencia para celebrar el contrato, lo cual se ajusta a derecho si se tiene en cuenta que la administración tenía dentro del proceso del concurso una competencia reglada, porque una vez señaladas en el pliego las  condiciones y normas de la licitación éste es ley para las partes y obligaba tanto a la administración como a los proponentes”. (Las negrillas son de la Sala).

 

Se advierte que la entidad está en el deber de fijar en el pliego de condiciones el plazo para la adjudicación de la licitación o concurso, que, conforme a lo dispuesto por el numeral 9º del artículo 30 de la Ley 80/93, es el mismo para declararlos desiertos; en esta forma, les brinda certeza a los participantes, sobre la fecha límite en la cual ella debe tomar la decisión que defina dicho proceso, bien sea mediante la adjudicación del contrato, o porque declare desierta la licitación, quedando únicamente la posibilidad legal, como ya se vio, de prorrogar dicho plazo antes de su vencimiento, y por un término no mayor a la mitad del inicialmente fijado.  

 

Observa la Sala que se trata de la inclusión de un principio de organización en el trámite de estos procedimientos administrativos de selección de los contratistas del Estado, tendiente a brindarles a los interesados participantes en los mismos,  seguridad y certeza sobre los términos de dicho trámite, en el cual, por otra parte, las entidades no pueden obrar arbitrariamente, y al contrario, deben cumplir estrictamente las distintas etapas en que tales procedimientos se dividen. 

 

El legislador bien hubiera podido guardar silencio sobre la obligatoriedad del término de adjudicación, y dejar que esta última quedara pendiendo, en definitiva, únicamente del plazo máximo de mantenimiento de las ofertas, que se les exige garantizar a los proponentes, más allá del cual, sin lugar a dudas, éstas caducarían. 

 

Y también pudo establecer tales plazos, pero sin calificarlos en forma especial, como lo hizo, dejando que fueran las normas generales que regulan las actuaciones administrativas, las que determinaran las consecuencias derivadas de su incumplimiento en la producción de los actos administrativos[19], normas que, frente al silencio en los procedimientos especiales, se aplican de manera supletiva.  

 

Sin embargo, el legislador tuvo a bien establecer la perentoriedad y preclusividad del plazo fijado para decidir, adjudicando o declarando desierta la licitación o concurso, de modo que, para la Administración, resulta imperioso el cumplimiento de la ley en este extremo, para que su actuación sea válida.

 

Para la Sala, no es de recibo el argumento de la demandada en el sentido de que la existencia de estos plazos perentorios y preclusivos en el procedimiento de selección de los contratistas, no significa que su vencimiento impida a la Administración decidir válidamente, por cuanto, a su juicio, la consagración de esos plazos tiende a producir consecuencias distintas, como son las de índole disciplinaria, de responsabilidad, etc., pero no afecta la integridad del respectivo acto administrativo, toda vez que, sostiene la demandada, se impone la prevalencia de la finalidad de dicho procedimiento, y del régimen de contratación estatal en general, cual es el “…cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines” (art. 3, Ley 80/93).

 

Y no se comparte, por cuanto aquella es, en últimas, la finalidad de toda actuación administrativa, sin que ello implique, en manera alguna, que tal finalidad se pueda obtener por cualquier medio, toda vez que es la ley la que establece los procedimientos y requisitos que rigen el actuar de las autoridades estatales y más concretamente, de la Administración, y solo mediante el cumplimiento de los mismos, pueden desempeñarse los servidores públicos, en el cumplimiento de sus funciones y en la búsqueda de la obtención de los objetivos perseguidos por la entidad estatal a cuyo nombre actúan.

 

En otras palabras, si bien uno de los principios de jerarquía constitucional que rigen la función  administrativa es el de la eficacia (art. 209, C.P)[20], que significa, según lo define el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo para las actuaciones administrativas, que los encargados de adelantar los procedimientos administrativos tendrán en cuenta que éstos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando las decisiones inhibitorias, la aplicación de este principio no puede implicar el desconocimiento flagrante del principio de legalidad de la actividad administrativa, consagrado también en la Constitución Política y que, como es bien sabido, constituye uno de los pilares del Estado de Derecho y el cimiento principal de las garantías de los administrados frente al Poder Público.

 

Finalmente, anota así mismo la Sala, que si bien, como lo sostiene la apelante, el Código Contencioso Administrativo establece la figura del silencio administrativo como remedio frente a la omisión de la Administración en el cumplimiento de su deber de resolver dentro del término legalmente estipulado para ello (arts. 40 y 60), y que la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime a la autoridad de su deber de decidir, es decir que conserva su competencia mientras el interesado no haya interpuesto recursos contra el acto administrativo o presentado demanda en su contra que haya sido debidamente notificada al demandado, según el caso, estas disposiciones se refieren a la decisión que debe producirse frente al ejercicio del derecho de petición, mediante el cual el administrado pretende, bien sea un pronunciamiento inicial de la entidad, o la resolución de un recurso interpuesto en vía gubernativa contra éste; y además, son normas que corresponden al procedimiento administrativo general, aplicable a las actuaciones administrativas, en defecto de un procedimiento especial.

 

Pero resulta que, en materia de contratación estatal, como ya se dijo, existe un procedimiento especial para la selección de los contratistas, denominado licitación o concurso, que cuenta con sus propias reglas y requisitos; y lo cierto es que, en este procedimiento, los plazos contemplados para su trámite y decisión, por expresa disposición legal, y contrario a lo dispuesto en las normas generales del Código Contencioso Administrativo -que permiten decidir aún después de vencidos los mismos-, son perentorios y preclusivos.


[1] Sentencia del 26 de abril de 2006. Expediente 16.041.

[5] Sentencia del 5 de marzo de 1993. Expediente 6265.

[6] A este respecto puede consultarse lo manifestado en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999;expediente 12344.

[7] Sentencia del 29 de enero de 2004. Expediente 10.779.

[8] Sentencia del 28 de abril de 2005. Expediente 12.025.

[9] SECCIÓN TERCERA, fallo citado de 29 de enero de 2004, Exp. 10.779. En el mismo sentido ver fallo del 3 de mayo de 1999. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Exp. 12.344. Actor: Germán Torres Salgado.

[10] Sentencia del 8 de junio de 2006. Expediente 15.005.

[11] Sentencia del 26 de abril de 2006. Expediente 16.041.

[12] Este artículo fue reglamentado por el Decreto 287 del 9 de febrero de 1996, cuyo artículo 4º dispuso que “Cuando la entidad estatal establezca que el plazo del numeral 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, previsto originalmente en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no garantice el deber de selección objetiva, podrá modificarlo, determinando un nuevo plazo que no podrá exceder del término inicialmente definido”.

[13] OSSORIO, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta, 2ª ed., 2002.

[14] OSSORIO, op. Cit.

[15] Diccionario Jurídico ESPASA, Editorial Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.

[16] Sentencia del 29 de enero de 1998. Expediente 10.405.

[17] Sentencia del 21 de abril de 2004, Expediente 12.960.

[18] Sentencia del 6 de noviembre de 1998. Expediente 10.832.

[19] Consecuencias del incumplimiento de los plazos en los procedimientos administrativos, son i) las contempladas en el artículo 7º del Código Contencioso Administrativo, el cual establece que la falta de atención de las peticiones, así como la inobservancia de los términos para resolver o contestar, constituyen causal de mala conducta para el funcionario y dan lugar a las sanciones correspondientes; ii) en el artículo 32 ibidem, que contempla así mismo, sanciones que puede imponer la Procuraduría General de la Nación, por el incumplimiento de los plazos señalados en las reglamentaciones de los trámites internos de las entidades; iii) otras consecuencias son las que se presentan frente al ejercicio del derecho de petición, bien sea el ejercido para obtener una decisión de la Administración, o el ejercido al interponer un recurso de vía gubernativa contra una decisión que ésta ya ha proferido, casos en los cuales, por expresa disposición de las normas generales del mencionado Código (arts. 40 y 60), si la Administración no se pronuncia en el plazo legalmente establecido, se producirá el silencio administrativo, negativo o positivo, según el caso.

[20] Conforme a lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, además de ajustarse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben desarrollarse también de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo; la Ley 489 de 1998, también contempló como principio rector de la función administrativa, el de la eficacia.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

CARGA DE CLARIDAD DEL PLIEGO

 

EL PLIEGO ESTABLECE LA FORMA DE EVALUAR

 

CONSEJO DE ESTADO.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá, D.C.,  veintiséis (26) de abril de dos mil seis (2006), Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03637-01(16041).- a) La carga de claridad y precisión en la elaboración de las reglas en los pliegos de condiciones y su obligatoriedad

 

El pliego de condiciones, tal y como se explicó, recoge las condiciones y reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el proceso licitatorio como la posterior relación contractual. Es por eso que la obligación por parte de la administración de fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones o términos de referencia los criterios de selección y la forma de evaluarlos según dimana de la Ley 80 de 1993, en condiciones de objetividad, igualdad y justicia, comporta una extraordinaria carga de corrección, claridad y precisión al momento de su redacción tanto para garantizar la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, quienes de antemano deben conocer esos criterios y reglas que regirán en el estudio de sus ofertas en caso de que decidan participar, como para su válida aplicación por parte de la entidad estatal (numeral 2 del artículo 30 y numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entre otras), de suerte que en el estudio de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas y permitan en condiciones de transparencia e igualdad el cotejo y la comparación de las ofertas presentadas, y con la atribución de los efectos que animaron su concepción en el proceso, que no pueden ser otros que asegurar una escogencia objetiva y evitar la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

 

Un proceder contrario, no se ajusta al principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, según el cual las entidades y los servidores públicos entre otros aspectos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (No. 1º), y responderán en el caso de que hubieren abierto licitaciones o concursos "cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos" (No. 3).

 

Se recuerda también que el numeral de 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al cual ya se hizo referencia en la presente providencia, consagró las pautas y parámetros que, en armonía con los principios y otras disposiciones de la citada ley, debe cumplir con estricto rigor la entidad estatal al elaborar los pliegos de condiciones, so pena de ineficacia por violación a las mismas y del control de legalidad por parte del juez por vía de las acciones correspondientes; y además, que las cláusulas confusas o pobres serán interpretadas en contra de la administración, por ser quien las elaboró.

 

Así las cosas, y una vez fijados los criterios de selección y sus mecanismos de ponderación ellos no sólo vinculan a los participantes, sino a la propia entidad estatal, quien viene así a autorregular, entre otros aspectos, su actividad de estudio y evaluación de las propuestas para determinar aquella que sea más favorable para los fines de la contratación que persigue en determinado proceso, lo cual excluye, de suyo, cualquier discrecionalidad en la aplicación o no de los mismos o en la asignación de los puntajes y las fórmulas o en la manera o forma que para este efecto ella misma consagró, conducta que pugna con el deber de selección objetiva de que trata el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.  Ello, claro está, sin perjuicio y distinto a que, como lo ha dicho la Sala: "a la entidad pública le cabe cierta discrecionalidad en la valoración y ponderación de las propuestas, toda vez que en muchas ocasiones ni el pliego de condiciones, ni las disposiciones legales pertinentes regulan la totalidad de los aspectos propios de una licitación pública" y además a que se permita subsanar aspectos formales siempre que con esa conducta no se atente contra los principios de la contratación estatal establecidos en la Ley 80 de 1993.

 

De manera que, luego que el pliego de condiciones ha tenido la publicidad correspondiente y  transcurrido los plazos establecidos para realizar alguna modificación o adición, el cual precluye una vez presentadas las propuestas, no le es dable a la administración apartarse de lo que ella misma consignó en él para realizar el estudio y calificación de las propuestas e ir más allá de lo expresamente regulado a este respecto, o inventarse reglas, maneras o fórmulas de calificar que atiendan supuestos no contemplados inicialmente, para luego imponerlas en la etapa de evaluación a los participantes en el mismo, pues ello se contrapone a los principios y normas de la contratación estatal y constituye una irregularidad o vicio que puede afectar la legalidad del proceso.

 

Vale decir, para no atentar y debilitar los principios y derechos al debido proceso administrativo y sus corolarios de defensa y contradicción (art. 29 de la C.P.), así como los de planeación, transparencia, igualdad, publicidad, responsabilidad y el deber de selección objetiva de que trata la Ley 80 de 1993 (artículos 24 No. 5 , 25 No. 1, y 2, 26 y 29), en los procesos de selección de la contratación estatal está vedado cualquier cambio sobre la marcha a las reglas de juego previamente establecidas en la ley del mismo, o sea en el pliego de condiciones, y una vez precluída la etapa respectiva de precisión, aclaración, adición o modificación de los mismos, de manera unilateral, subrepticia y oculta, que tome por sorpresa a los participantes y genere incertidumbre en la etapa de evaluación y estudio del mérito de la mejor propuesta. Con ello, a la postre, se compromete la legalidad del proceso precontractual y la adjudicación o declaratoria de desierta de la licitación o concurso, según el caso, siempre y cuando constituya una irregularidad que incida sustancialmente en la selección objetiva de la mejor propuesta, esto es, en la escogencia de la oferta más favorable a la entidad de conformidad con la totalidad de los criterios que rigen el proceso correspondiente y en atención a lo preceptuado por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.  

 

La consideración expuesta hasta el momento, debe entenderse en forma independiente, a la facultad de interpretación del Pliego de Condiciones por parte de la Administración, que recae sobre la regla de juego o condición establecida, pero que en manera alguna significa la adición o modificación por esta vía de condiciones, o criterios o fórmulas de calificación inexistentes en el pliego para ser aplicados ulteriormente a la presentación de las propuestas.

 

En suma, si la facultad y autonomía que tienen las entidades estatales en la confección y elaboración de los pliegos de condiciones y términos de referencia se encuentra limitada por los principios y normas de la Ley 80 de 1993, con mayor razón dentro del proceso de selección la actividad de evaluación y calificación se encuentra limitada y sujeta a lo que en desarrollo de ésta se haya incluido en los pliegos de condiciones como norma reguladora del proceso de selección, de donde emanan los derechos y obligaciones de la administración y de los participantes en él.

 

b) El Pliego de Condiciones en el caso concreto estableció la forma de evaluar

 

El numeral 28.2, Subcapítulo 7 de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública No SOP-OC-010-96 -modificado por el No. 10 del Anexo 1-, estableció, que al "Programa de Ejecución" le correspondía una calificación de cien (100) puntos, que se obtendrían por el proponente mediante la presentación de un diagrama de barras sencillo en el cual se identificaran las actividades, se asignaran los plazos parciales y determinara la secuencia e interrelación lógica de las mismas; y un flujo de inversión para todo el tiempo de ejecución de la obra. La no presentación de alguno de estos dos elementos se castigaría con la disminución de cincuenta (50) puntos por cada uno de ellos, es decir,  cualquiera de los dos elementos señalados se calificaría con 50 puntos en caso de presentarlo o con cero (0) puntos en el evento de omitirlo.

 

Sin embargo, en ninguna parte del pliego del condiciones se estableció una disminución en puntos de otra naturaleza para el Programa de Ejecución de la Obra, como aquella proporcional aplicada por la entidad al momento de la evaluación, a través de una regla de tres producto de dividir el número de actividades entre el total de puntos, lo cual constituye ciertamente una irregularidad en el caso concreto, toda vez que con dicha actuación la entidad no dio cumplimiento a lo establecido en el Pliego de Condiciones.

 

Los testimonios ratifican este hecho de que la fórmula empleada por el Comité Técnico Evaluador para calificar el cronograma de actividades no estaba prevista en el pliego de condiciones, y que ésta tan solo surgió al momento de evaluar, lo cual  a todas luces no se trató de una interpretación al factor de evaluación establecido sino una adición a la fórmula o método para calificar este criterio de selección. En efecto, en su versión José Nelson Estrada Henao, señaló:

 

"...Recuerdo que se realizó una discusión de cuántos puntos sería lo castigable para este diagrama. Fueron tres teorías: o se castigaba con los 50 puntos, porque el pliego da entender que el diagrama está bueno o está malo, o se castigaba con 6 puntos, por tener dos actividades malas; o se  castigaba con 3 puntos, por considerar que tenía solo una actividad mala. Eso no estaba regulado. Los 6 o 3 puntos salieron de hacer una regla de tres simple..." -Subraya la sala- (fl 44. cd 4 pruebas).

 

La Sala advierte que este tipo de actuaciones resultan extrañas a los principios de la contratación estatal que han quedado expuestos, en tanto los participantes no pueden conocer o entender a ciencia cierta cómo a algunas propuestas se les asigna tal o cual puntaje y a otras se les rebaja o no el mismo, es decir, invita a la inseguridad jurídica. Aquí, y de acuerdo con lo arriba expuesto, es importante puntualizar sobre la obligación que tiene la Administración de respetar los criterios establecidos en los pliegos de condiciones. Esta Sala ha dicho que el pliego de condiciones establece las reglas de juego para la participación de los interesados y para la evaluación de sus ofrecimientos, constituyéndose en norma fundamental que rige el proceso de selección y del contrato que surja con ocasión del mismo. No puede, entonces, la Administración so pretexto de vacíos o deficiencias en el Pliego de Condiciones cambiar los criterios o fórmulas para evaluar contenidos en los mismos, después de presentadas las ofertas e inventarse reglas a posteriori, por cuanto, el pliego de condiciones como es sabido es ley del proceso de selección, y, si bien éste puede ser interpretado por la Administración, no puede ser modificado o adicionado al momento de evaluar como ocurrió en el presente caso, en el que comité calificador aplicó una formula de asignación de puntaje que éste no establecía.

 

Por lo tanto, sí la Gobernación de Risaralda quería realizar penalizaciones o sanciones diferentes por dicho concepto, como en el caso de la ruptura de la secuencia e interrelación lógica de actividades en el diagrama de ejecución de la obra debió determinar de antemano, clara y expresamente los supuestos en que ello iba a ocurrir u operar, con el fin de que los oferentes conocieran previamente las reglas que se les iba a aplicar en la evaluación de sus propuestas como si lo hizo para otros criterios, en los cuales expresa y taxativamente señaló las causales de disminución o graduación de los puntajes, habida cuenta que, como se explicó, es una obligación de la administración y un correlativo derecho de los participantes a la luz de la Ley 80 de 1993.

 

Adicionalmente, si bien el pliego de condiciones enfatizó en la secuencia e interrelación lógica de actividades que debía guardar el diagrama de barras,  no es menos cierto que el mismo permitía a reglón seguido, incluso, que posteriormente éste fuera ajustado; en efecto, dicho numeral 28.2 del Pliego de Condiciones modificado mediante el Adendo No. 1, consagró esta posibilidad cuando consagró que: "…Sin embargo, es condición para el proponente que resultare ganador del concurso, presentar un diagrama detallado en la forma como lo exija la interventoría para el pago del anticipo del contrato…".

 

En consecuencia, observa la Sala que es cierto lo que manifiesta el actor en cuanto que el Pliego de Condiciones no contempló expresamente la fórmula de reducción del puntaje efectuada por el Departamento de Risaralda en la evaluación sobre el Programa de Ejecución y como era un criterio definido de manera integral y evaluado como un todo de acuerdo con el mismo, tanto la oferta del señor Miguel Antonio Casas G. como la del otro oferente al que se le aplicó, Consorcio Hoyos Zapata, no debieron ser objeto de penalización por circunstancias diferentes a la expresamente contempladas en el numeral del pliego que reguló la forma de calificar este criterio, y por el contrario, debieron ser calificadas con los 100 puntos asignados en los pliegos a este ítem por la presentación de los elementos exigidos en el mismo (diagrama de barras sencillo y flujo de inversión).

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

REQUISITOS INANES

 

ORDEN DE LA DOCUMENTACIÓN DE LA PROPUESTA

 

CONSEJO DE ESTADO.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá, D.C.,  veintiséis (26) de abril de dos mil seis (2006), Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03637-01(16041).- En concordancia con lo anterior, el inciso 2 del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, prescribe que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.[*]

 

Por consiguiente, así como, en repetidas oportunidades ha explicado la Sala, que no es susceptible de descarte o rechazo propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no comprometen el componente sustancial de la propuesta[*], de igual manera, con este mismo raciocinio, no pueden incluirse en los pliegos de condiciones o términos de referencia y, por ende, ponderarse o calificarse criterios de índole formal, que ningún valor le agregan a la contratación y que, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3; 5  24 numeral 5, apartes a) y b) del artículo 24; 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).

 

Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por  "ineficacia de pleno derecho", sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

 

Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto.

 

Cabe advertir que, a propósito de los requisitos formales de presentación de una propuesta, la Sala se ha pronunciado en el sentido de que:

 

 " …puede apartarse relativamente de las exigencias puramente formales en materia de presentación, de allí porqué, el pliego de condiciones constituya el punto común de referencia, que la entidad contratante considera esencial, así cada propuesta pueda diferir en asuntos de detalle o de pura forma, que se reitera, en tanto no comprometan la parte sustantiva de la propuesta, no permiten descalificarla apriorísticamente, o considerarla alejada del querer de la entidad demandante manifestado inequívocamente en los pliegos de condiciones que gobiernan el proceso de selección..."

 

Con base en lo anterior, en el específico caso sub exámine se pregunta:

 

¿En qué podría incidir o qué valor tiene el orden de presentación de los documentos para efectos de tener la propuesta más favorable para la entidad, y así desarrollar adecuadamente la obra pública perseguida en la licitación pública? Se considera que para el presente caso relacionado con la Licitación Pública de obra civil No. SOP-010-96, adelantada por la Gobernación del Departamento de Risaralda, ninguno, toda vez que se advierte que este criterio de calificación nada agrega a la comparación objetiva de los ofrecimientos para la escogencia de la mejor oferta de la obra pública objeto de esa licitación pública, ni menos aún guarda una relación o conexidad sustancial con los fines de la contratación que nos ocupa.

 

Con todo, es pertinente advertir que el análisis de necesidad y razonabilidad de la regla es un examen que comporta entre otros aspectos, como se señaló, una relación de conexidad sustancial con el objeto a contratar y los fines de la contratación estatal perseguidos, de manera que lo puede ser superfluo e intrascendente en el mérito o la esencia en un proceso para otro no, razón por la cual -y en virtud del principio de planeación y responsabilidad-, deben estar presentes estos elementos en la elaboración de reglas justas, claras y objetivas al momento de confeccionar los pliegos de condiciones o términos de referencia, so pena de ineficacia de pleno de derecho de las mismas y a riesgo de quedar expuestos al control de legalidad por parte del juez. 

 

En síntesis, en este evento concreto analizado por la Sala se estima que el criterio de selección en estudio es inane, impertinente y carente de importancia frente al fin contractual de la Licitación Pública de obra civil No. SOP-010-96, y por lo tanto, es una regla que no cumple las características de objetividad y razonabilidad exigidas, como se expuso, por la Ley 80 de 1993, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho.  

 

Sin embargo, se observa que el demandante no puede beneficiarse de esta circunstancia, en tanto se reitera, se demostró que se valió de la aludida regla establecida en el Pliego de Condiciones y de la aplicación de sus efectos frente a las otras propuestas dentro del proceso de selección para luego desconocerla de manera inadmisible, lo cual, según se explicó, no es lícito, habida cuenta que nadie puede venir contra sus propios actos, "venire contra factum propium nom valet", regla que es de aplicación en el sub lite.


                        *Como anota CASSAGNE "Los pliegos de las licitaciones y concursos  públicos contienen un conjunto de prescripciones que comprenden desde reglas de procedimiento, requisitos técnicos y financieros de las ofertas, criterios de selección hasta cláusulas de naturaleza contractual que regirán la futura relación con el adjudicatario." Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág 50. Es decir, como lo manifestado de antaño la Sala, los pliegos contienen dos tipos de normas, unas definen las condiciones jurídicas y técnicas que regirán la futura relación contractual, y las otras las condiciones jurídicas y técnicas exigidas a los candidatos y los criterios de selección del contratista.

 

                        *"…debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidas, constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse  las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad  licitante, modificar inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección". Cfr. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

                        *Esencial, es que los documentos aportados en las ofertas permitan a la entidad hacer los estudios, evaluaciones y cotejos entre ellas, en fin, que posibiliten la comparación en los precisos y detallados factores previstos en los pliegos de condiciones o términos de referencia tales como el cumplimiento, la experiencia, la organización, los equipos, precio, fijados de acuerdo con el objeto a contratar. Lo formal, como lo ha dicho la Sala, no incide o es bien susceptible de corrección en igualdad de condiciones y durante la evaluación, porque lo importante, es que, dentro de una consideración integral de la propuesta, aparezcan satisfechos los requisitos exigidos. Ver: Sección Tercera, entre otras, las sentencias de 23 de abril de 1992, Exp. 6224 C.P. Julio Cesar Acosta Uribe; y de 23 de abril de 1988, Expediente 11192. C.P. Daniel Suárez Hernández.

 

                        *Al respecto, la Sala ha dicho: "No son de recibo en consecuencia cargos edificados sobre supuestas irregularidades o eventuales defectos de información contenidos en la propuesta, que no comprometen en manera alguna la parte sustantiva de la misma y que por ende, atañen únicamente a requisitos puramente adjetivos, que por lo mismo, son susceptibles de corrección o bien se encuentran satisfechos dentro de una consideración integral de la propuesta, pues no debe olvidarse que el acto de ofrecimiento de un potencial adjudicatario, por naturaleza, puede diferir, como de hecho ocurre, de las demás propuestas, e incluso puede apartarse relativamente de las exigencias puramente formales en materia de presentación, de allí porqué, el pliego de condiciones constituya el punto común de referencia, que la entidad contratante considera esencial, así cada propuesta pueda diferir en asuntos de detalle o de pura forma, que se reitera, en tanto no comprometan la parte sustantiva de la propuesta, no permiten descalificarla apriorísticamente, o considerarla alejada del querer de la entidad demandante manifestado inequívocamente en los pliegos de condiciones que gobiernan el proceso de selección." Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 23 de abril de 1988, Expediente 11192. C.P. Daniel Suárez Hernández.

 

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

PLIEGO DE CONDICIONES

 

EVALUACIÓN DEBE SUJETARSE AL PLIEGO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, BOGOTÁ D.C., ONCE (11) DE MARZO DE DOS MIL CUATRO (2004), RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-1996-08996-01, PROCESO NÚMERO: 13.355.- Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato."

 

 No es procedente, por consiguiente, alterar o inaplicar las condiciones del pliego porque con ello se violan los referidos principios. Así lo ha precisado la Sala en abundantes providencias: En sentencia proferida el 27 de marzo de 1992, expediente 6353, dijo: 'Como acto administrativo que es su revocatoria o modificación estará sujeta a las reglas generales. Pero una vez hecha la invitación a contratar por parte de la administración no podrá  ser alterado ni modificado; alteración o modificación que, con mayor razón, no podrá producirse después del cierre de la licitación o de la presentación de las propuestas, so pena de nulidad.(...)

 

 Y en sentencia del 11 de abril de 2002, expediente 12.294, explicó: "La licitación pública entendida como el procedimiento de formación del contrato que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público que se persiguen con la contratación estatal, está sometida a condiciones normativas y reglamentarias que no pueden cambiarse caprichosamente durante su curso.

 

 La claridad e inalterabilidad de las condiciones del proceso licitatorio son características que tienen su fundamento en los elementos esenciales del mismo, cuales son: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones.

 

 Luego, si la licitación pública es un mecanismo previsto por la ley para escoger la mejor propuesta, que se rige por la ley y el pliego de condiciones en tanto fija las reglas que orientan la selección del contratista, no es procedente realizar un cambio, expreso o tácito de las mismas a la hora de la adjudicación, con motivo de la evaluación de las propuestas, porque tal conducta atentaría contra el principio de transparencia, la igualdad entre los proponentes y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estatal.

 

 Las ofertas deben formularse sobre unas bases dispuestas por la entidad, a tono con la ley, en forma idéntica para todos los participantes; dichas bases no pueden ser modificadas o desconocidas a la hora de la calificación, bajo el argumento de la necesidad de incorporar factores no previstos o de evaluar de manera distinta los establecidos en el pliego, por urgencias de la entidad o para los fines perseguidos con el contrato a celebrarse. Si el factor de que se trata revestía tanta importancia, debió ser incluido en el pliego de condiciones, de manera que todos los participantes hubiesen podido ofertar ese factor de conformidad con lo pedido.

 

 De conformidad con lo expuesto, cabe concluir que los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva, a que está sometida la selección del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la escogencia del contratista a la ley y al pliego de condiciones.

 (…)

 La Sala ha reiterado que el concepto emitido por el órgano asesor de la entidad, respecto de la evaluación y calificación de las propuestas, no es obligatorio puesto que la competencia para seleccionar al contratista está radicada en el representante de la entidad de modo que considerar lo contrario sería limitar indebidamente el ejercicio de esta función legal.

 

 Ha precisado también que "si la Administración no acoge la propuesta calificada en primer lugar debe explicar las razones que tenga para ello", de lo cual se desprende que se trata de una potestad reglada.

 

 Así se explicó en sentencia proferida el 5 de marzo de 1993, expediente 6265, actor: Diego Francisco López: "En un Estado de Derecho la actividad de la administración está determinada por un principio de legalidad, el que, al tiempo que le otorga prerrogativas le impone también sujeciones: entre éstas se destacan, dentro de la etapa previa a la celebración del contrato, el cumplimiento riguroso de las formalidades establecidas por la ley para la selección del contratista: con esa finalidad, la entidad pública interesada tiene a su favor la prerrogativa de elaborar un pliego de condiciones pero, una vez elaborado y adquirido por los posibles oferentes, tiene la sujeción de actuar en consonancia con las reglas que, en un amplio margen de discrecionalidad, consagró unilateralmente en dicho pliego.

 

 De allí que, en el camino de escoger al contratista y de celebrar el contrato con quien resulte agraciado, el pliego de condiciones sea la ley que deben observar y obedecer tanto el particular como la administración pública; posteriormente, durante la ejecución contractual, será valioso . instrumento para la interpretación de las cláusulas pactadas y para la definición de los conflictos."

 

 De igual manera en sentencia proferida el 22 de octubre de 1992, expediente 7277, actor Germán Agudelo Gómez: "La jurisprudencia ha dicho que la adjudicación, en principio, es reglada aunque con algunas notas de discrecionalidad, porque está sometida a una normatividad imperativa, en la cual se da unos criterios que no pueden arbitraria o caprichosamente desconocerse. También debe recordarse que los actos que se expidan en ejercicio de una potestad  discrecional son controlables jurisdiccionalmente."

 

 En el caso concreto la entidad resolvió apartarse del concepto emitido por la Junta de Licitaciones y adquisiciones designada para evaluar las propuestas, cuya recomendación fue adjudicar el contrato al ahora demandante; para ello el representante de la entidad acogió la decisión de la junta directiva, que tuvo en cuenta, en forma aislada, la calificación de criterios en los que el demandante obtuvo un puntaje menor en relación con el obtenido por el arquitecto Montejo Niño, lo que aunado a que este último propuso el plazo menor, determinó su selección.

 

 De lo anterior la Sala infiere que la licitación pública estaba sometida a la ley y al pliego, que la adjudicación debía hacerse con sujeción a la evaluación y ponderación de las propuestas, que la evaluación debía realizarse en acatamiento del pliego, que los criterios de evaluación definidos en el pliego eran los que definían la calificación, que entre los criterios de evaluación eran prevalentes para definir un empate: el precio, las condiciones globalmente consideradas y la distribución equitativa de los negocios, no así el plazo.

 

 Si bien la precitada norma establecía que la adjudicación debía hacerse al sujeto cuya propuesta se estimara más favorable, agregaba otra condición concurrente: que estuviera ajustada al pliego de condiciones, con lo cual no era dable adjudicar un contrato a la propuesta que se estimara mas favorable sin sujetar la calificación de la misma a lo exigido en el pliego.

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

NATURALEZA DEL PLIEGO

 

PREVALENCIA DE LOS PLIEGOS

 

LOS PLIEGOS FORMAN PARTE DEL CONTRATO

 

SOMETIMIENTO AL PLIEGO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C., TRES (3) DE FEBRERO DE DOS MIL (2000). RADICACIÓN NÚMERO: 10399.- La concordancia entre los pliegos de condiciones, la propuesta y el contrato.

 

 Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final. De ahí el acierto de que se tengan como "la ley del contrato".

 

(…)

 

 Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes.

 

 En cuanto a su confección material la administración corre con la carga de la claridad en las especificaciones y condiciones que plasma en dicho reglamento, de manera especial cuando adopta el esquema de establecer unas condiciones básicas y dar de otro lado a los oferentes un margen de discrecionalidad o libertad de iniciativa, permitiéndoles colaborar en la determinación de otras especificaciones relativas al objeto de la prestación requerida, especificaciones de forma, modo, precio, plazo, etc. además de la posibilidad de formular ofertas alternativas o variaciones de oferta. No es otro el sentido de las pautas legales que consignaba el art. 30 ordinal 1º del decreto ley 222 de 1983 y hoy el art. 24 ord. 5º de la ley 80 de 1993.

 

 Sobre la naturaleza jurídica de la propuesta que se formula por el particular interesado en la invitación de la administración, los estatutos contractuales y particularmente los pliegos de condiciones señalan los requisitos y formalidades que ésta debe atender, tales como los relativos al sujeto o calidades que debe reunir el potencial oferente, los del objeto, su forma, etc. y en general todos los pormenores que la administración exige para que ésta sea jurídicamente eficaz y válida, que lo será si se ajusta material y formalmente al pliego de condiciones. "La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias".

 

Para José Roberto Dromi la presentación de la oferta (acto jurídico del proponente) traduce una declaración de voluntad que tiene por fin inmediato establecer, crear y modificar derechos o relaciones jurídicas entre el proponente, el licitante y demás oferentes que participan en el procedimiento. El citado autor hace las siguientes anotaciones sobre la oferta:

 

"… el incumplimiento o el irregular cumplimiento de los requisitos subjetivos, objetivos y formales de la oferta, provocan vicios generadores de su nulidad. El régimen de tales nulidades está previsto en el derecho privado. (…), aunque en materia de defectos formales, las normas de la contratación administrativa también fijan las consecuencias jurídicas de tales irregularidades".

 

"Los meros defectos formales que no afecten sustancialmente la validez de la oferta, no provocan su rechazo. Es más, el licitante puede emplazar al oferente para que perentoriamente los subsane bajo apercibimiento de rechazo o desestimación".

 

"Presentada la oferta, ésta no puede ser modificada por su oferente. (…)Excepcionalmente se admiten las aclaraciones que no alteren o modifiquen sustancialmente las propuestas, una vez iniciado el acto de apertura".

 

"(…) No existen razones jurídicas para negar la existencia de la "admisión" de ofertas, como acto administrativo del licitante generador de derechos y obligaciones para los licitadores. Si bien es cierto que el derecho positivo no prevé expresamente la admisión, establece en cambio la inadmisión de la oferta cuando le faltaren algunos de los recaudos que la normativa jurídica exige". (…)

 

"La admisión de las propuestas se opera a veces de modo tácito, por cuanto el licitante se pronuncia sólo respecto de las ofertas rechazadas (inadmitidas), lo que implica la aceptación de las otras. No se trata del "silencio administrativo" denegador de derechos, ni mucho menos de una "simple omisión", sino de una clara actitud del órgano licitante, cuya recognoscibilidad exterior, en cuanto determinación volitiva concreta, es indiscutible, pues entre esas ofertas admitidas, una será electa a los fines de la adjudicación".

 

La falta de rechazo de la oferta en esa oportunidad implica, en virtud de los principios de "preclusión" del procedimiento administrativo, la admisión automática de ella.

 

"(…) La admisión de la oferta genera un derecho para el licitador, con el equivalente deber para el licitante de apreciar, considerar, estimar o valorar, positiva o negativamente, la oferta, debiendo dar razón de su decisión que considera inadmisible, inconveniente o desventajosa la propuesta del licitador mediante un acto fundado y motivado".

 

"A diferencia de lo que ocurre en la contratación civil, en la que las ofertas, en principio pueden ser retractadas y alteradas, en la contratación administrativa la regla es inversa, y una vez admitidas no pueden ser revocadas, retractadas y alteradas. La inalterabilidad de las ofertas y su carácter vinculante son un resultado del acto administrativo de admisión, y le son impuestos al oferente con el fin de tutelar la igualdad que debe existir entre todos los licitadores".

 

Con estos planteamientos la Sala quiere resaltar que es deber de la administración ser muy clara en el proceso de evaluación de las ofertas, al punto que debe rechazar aquellas que no se ajusten a los pliegos de condiciones, o aquellas que le impongan condiciones que no está dispuesta a aceptar. En caso de que permita ofrecimientos donde hay una relativa libertad del oferente pero que se reserva el derecho de aceptarlos o rechazarlos, debe entonces pronunciarse sobre los mismos y el momento para ello no es otro que el de la adjudicación, porque al decidir la administración cual es la oferta más conveniente la está aceptando y quedan tanto ella como el proponente, obligados a continuar con los trámites necesarios para el perfeccionamiento del contrato (art. 35 decreto ley 222 de 1983).

 

En el caso objeto del presente debate, la Sala observa que en la cláusula cuarta de la minuta del contrato integrante del pliego de condiciones se indicó que el pago del valor del contrato sería por "cuentas de cobro previo recibo de las mercancías" y nada se decía sobre el pago de un anticipo, lo cual tiene concordancia con las garantías del contrato que tampoco incluían la correspondiente a este concepto, de tal manera que la minuta no presentaba contradicciones.

 

Pero dicha cláusula de la minuta del contrato si se contradecía con el numeral 3.6 del mismo pliego de condiciones, en el cual se solicitó a los proponentes indicar las condiciones y forma de pago, reservándose el Fondatt el derecho de aceptarlas o no.

 

Se observa que en el estudio jurídico de las propuestas (fl. 144) la oficina jurídica resaltó entre otros aspectos de los proponentes la forma de pago. Se repara que de las siete propuestas analizadas, en cinco de ellas se solicitó la entrega de un anticipo y el pago del valor restante a la entrega de la mercancía; las otras dos propuestas solicitaban el pago conforme a la manera anunciada en el contrato modelo. También se advierte que en el informe jurídico se manifestó no haberse encontrado "excepciones y desviaciones de carácter jurídico" (fl. 154). Esto significa que para los funcionarios de la administración encargados del estudio de las propuestas, indicar una forma de pago estaba permitido y nada impedía que se solicitara la entrega de un anticipo.

 

La contradicción que se presentó en el pliego de condiciones entre el numeral 3.6 y la cláusula cuarta de la minuta del contrato, sólo correspondía aclararla a la administración en el acto de adjudicación. El silencio de la administración no significaba el rechazo de la forma de pago de la propuesta, sino por el contrario su aceptación y por ello debió expresamente manifestarlo.

 

Esta precisión resulta útil porque una cosa es que una oferta sea condicionada y otra es que el ofrecimiento del proponente provenga de la interpretación que tiene del pliego de condiciones, ya que en el primer evento a la administración no le queda otro camino que rechazar la propuesta porque son inadmisibles las propuestas que establezcan condiciones a cargo del licitante o de terceros a las que se sujetan las obligaciones del licitador; mientras que cuando de los términos del pliego de condiciones se desprenden manifestaciones inequívocas de la administración, ésta tendrá la carga de pronunciarse sobre tales condiciones y con mayor razón si se trata de aspectos en los cuales anunció "reservarse el derecho de aceptarlos o no".

 

Para la Sala no hay duda, porque la redacción del numeral 3.6 no se presta a interpretación diferente, de que el pliego de condiciones le dió libertad a los oferentes para determinar las condiciones y la forma de pago esperada y que si la administración se reservó el derecho de aceptarla o rechazarla debía manifestarse ya fuera en el informe de evaluación de las propuestas, si a éste tenían acceso los oferentes o al menos en el acto de adjudicación para enderezar las condiciones en que la adjudicación se hacía.

 

Pese a lo anterior, ante la omisión de la entidad contratante de efectuar la adjudicación en debida forma, el adjudicatario pudo hacer valer los derechos que surgieron con la aceptación de su propuesta al momento de la suscripción del contrato. Si el contrato fue firmado por el contratista sin objeción alguna, hay que entender que aceptó la forma de pago en él plasmada, vale decir, "mediante presentación de cuenta de cobro acompañada del acta de recibo de la mercancía" y que le es aplicable en consecuencia, la doctrina de los actos propios según la cual "a nadie es lícito venir contra sus propios actos", lo cual le impedía demandar posteriormente derechos contractuales que debieron ser reclamados por el contratista en la debida oportunidad. Sobre esta doctrina ha dicho el profesor JESÚS GONZALEZ PEREZ:

 

" (…) Como dice una sentencia de 22 de abril de 1967, "la buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto; y que, conforme con la doctrina sentada en sentencias de esta jurisdicción, como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 27 de diciembre de 1963 y 19 de diciembre de 1964, no puede prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus propios actos. Y la de 27 de febrero de 1981 (…) dice que "constituye un principio de Derecho civil y de la Teoría general del Derecho, la inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, como una exigencia de fides que impone el mantenimiento de la palabra dada, la constancia en la conducta, la lealtad a lo pactado o prometido, la observancia de la buena fe, una de cuyas exigencias es la de impedir venire contra factum proprium: principios de la dogmática jurídica que han sido plenamente refrendados por la jurisprudencia:"

 

{§-0006}    JURISPRUDENCIA

 

NATURALEZA Y CONTENIDO DE LOS PLIEGOS 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, CONSEJERO PONENTE: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, BOGOTÁ D.C., DIECINUEVE (19) DE JULIO DE DOS MIL UNO (2001). RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-26-000-1996-3771-01(12037).- En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato.

 

 Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato.

 

 Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.

 

 Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.

 

 En palabras de Dromi, el pliego de condiciones es "el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante que especifican el suministro, obra o servicio que se licita (objeto); las pautas que regirán el contrato a celebrarse; los derechos y obligaciones de oferentes y co - contratante (relación jurídica) y el mecanismo procedimental a seguir en la preparación y ejecución del contrato (procedimiento)."

 

 En cuanto a la elaboración del pliego, la Sala ha precisado que la entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras normas legales, en el artículo 24, numeral 5, literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, ya referido, que garantiza la selección transparente y objetiva del contratista.

 

 Así, en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999 se explicó:

 

 “En últimas, se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación.

 

 Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de las veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que, la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho contenido, se deben aplicar a él las reglas de interpretación decantadas por la doctrina, cuando de condiciones generales se trata, esto es, que habiendo sido fraccionado por la entidad licitante unilateralmente, por lo menos alguna parte de su contenido - por regla general aquél que no aparece debidamente disciplinado en el estatuto contractual - es susceptible de una valoración e interpretación, desde la perspectiva de las denominadas condiciones generales de contratación, pues que por este aspecto, dicho acto jurídico prenegocial se asimila en cuanto a su contenido a los denominados contratos predispuestos o de condiciones generales.

 

 (...)

 

 Se quiere significar con lo anterior que, si bien es cierto a la administración le corresponde un grado relativo de autonomía en lo que a la facción de los pliegos corresponde, específicamente, el referido a la materia puramente técnica propia de los requerimientos del proyectado contrato, no lo es menos que, respecto de la materia de naturaleza negocial que habrá de proyectarse a futuro en el contenido del contrato estatal, está sujeta a observar no solo la carga de claridad y precisión arriba mencionada, amén de la de legalidad, sino de la misma manera a adecuar su conducta en un todo a los dictados del principio de la buena fe, que adquiere relieve de particular importancia, en esta etapa prenegocial, no pudiendo la entidad licitante, so pretexto de la facultad de facción unilateral de los pliegos de condiciones, introducir en ellos, contenidos negociales, que desatiendan el principio de igualdad o se materialicen en disposiciones predispuestas que puedan calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas."

 

{§-0007}    JURISPRUDENCIA

 

CLASES DE PLIEGOS DE CONDICIONES

 

CRITERIOS IRRAZONABLES

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, REF.: EXPEDIENTE NO. 12.344.- " La doctrina ha establecido tres clases de pliegos de condiciones, cuyas disposiciones pueden ser aplicadas simultáneamente a un mismo contrato. Son:

 

 a) Los pliegos de cláusulas y condiciones generales, que establecen las disposiciones aplicables a todos los contratos realizados por una misma administración.  

 

 b) los pliegos de condiciones comunes, que establecen las disposiciones aplicables a todos los contratos referidos a una misma naturaleza de obra o de suministro.

 

 c) Los pliegos de condiciones especiales, que fijan las disposiciones particulares de cada contrato y pueden, en caso de necesidad, derogar algunas de las disposiciones del pliego de condiciones general y el de prescripciones comunes aplicables al contrato en cuestión, al mismo tiempo que les compete fijar las estipulaciones dejadas en blanco en él, por ejemplo las disposiciones referentes a la determinación del precio".  

 

De la misma manera se ha sostenido que, en lo que al contenido respecta, las cláusulas de los pliegos de condiciones admiten una suerte de categorización, en tanto un grupo o categoría de cláusulas cumplen la función práctico - jurídica de determinar las reglas generales con arreglo a las cuales el contrato habrá de ejecutarse, en tanto otro grupo o categoría, está orientado a disciplinar el reglamento que habrá de regir el proceso de selección del oferente. 

 

 Pues bien, sea que se trate de las cláusulas cuya función es disciplinar el procedimiento de selección exclusivamente, ya se trate de aquellas que se integran al contenido del contrato estatal, es lo cierto que, la administración no puede establecer criterios irrazonables que no consulten el interés general presente tanto en el proceso de selección como en la ejecución del contrato estatal, so pena de ineficacia de dichas cláusulas predispuestas ante casos de violación mayúscula del ordenamiento jurídico -v.gr. contravención de norma de orden público - o, de exponerse a un control riguroso de contenido por parte del juez del contrato, quien por la vía de la cláusula general de buena fe o, bajo la óptica del principio de objetividad o de igualdad, puede corregir o ajustar el contenido de la cláusula, con el propósito de preservar la eficacia vinculante de la que ha sido predispuesta, garantizando así, en todo caso, la aplicación cabal de los principios informadores de la contratación estatal. 

 

 Ahora bien, lo anterior no se opone a que, la administración predisponga unilateralmente las reglas propias de la adjudicación, por descontado que en tanto consulten el principio de objetividad, igualdad y claridad, al que se encuentran sujetas, condición sin la cual no pueden desplegar eficacia o sufren modificación a instancias del juzgador, materia ésta respecto de la cual la administración goza de autonomía, en tanto entidad interesada en la celebración de un contrato estatal, para disciplinar la forma, mecanismos y condiciones a que habrán de sujetarse las ofertas y de la misma manera para el establecimiento de criterios y reglas que permitan el cotejo y comparación objetivo de las ofertas presentadas.

 

{§-0008}    JURISPRUDENCIA

 

EL CRITERIO DE “ITEMS REPRESENTATIVOS”

 

 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, REF.: EXPEDIENTE NO. 12.344.- Cláusulas bajo examen: Una vez obtenido el promedio definitivo, disponían los literales j y k lo siguiente:

 

 "j) Se hará un estudio comparativo de los análisis de precios unitarios de todas las propuestas. Se descartarán aquellas propuestas cuyos análisis de precios difieran en más o menos el 20% del promedio aritmético de dichos análisis de todas las propuestas consideradas como elegibles.

 

 "K ) El estudio de los análisis de precios unitarios, se hará sobre aquellos ítems que representen más del 10% del valor total de la propuesta. Las propuestas corregidas no descartadas serán consideradas como elegibles.

 

 "L) Se organizarán las propuestas elegibles de menor a mayor precio y este será el orden de elegibilidad”

 

 No obstante que, para la Sala resulta claro que ambos literales se refieren a un mismo procedimiento, esto es, a la forma de realizar el estudio comparativo de los análisis de precios unitarios y que, lo preceptuado en el literal k, determina el criterio de la representatividad de los ítems -10% del valor total de la propuesta -, respecto de los cuales se haría la comparación, lo cual permitiría considerar prima facie que, ambos dispositivos debían aplicarse coherentemente y con el propósito de que produjeren algún efecto en el proceso de selección, es lo cierto que, durante el proceso de licitación, surgieron dudas a propósito de la aplicación de los mismos, tal cual se infiere de las siguientes constancias:

 

 Hechas las anteriores consideraciones, la Sala valorando el contenido de la cláusula predispuesta que hace parte del contenido de los pliegos de condiciones de la licitación pública que ha originado el presente conflicto, encuentra que la materia disciplinada en los literales j y k del numeral 2.19.2.1., es de aquellas respecto de las cuales la entidad licitante goza de autonomía relativa, en el entendimiento arriba expresado, como que se trata de la estatuición de una típica regla de adjudicación predispuesta unilateralmente por la entidad licitante con el propósito prático - jurídico de establecer un mecanismo objetivo de selección de las varias ofertas recibidas, no pudiéndose predicar que la  adopción por parte de la entidad demandada en dichos literales del denominado criterio de la representatividad - consideración de los ítems más representativos de todas las propuestas, esto es, de aquellos que superaran en más del 10% el valor total de cada propuesta - comporte vulneración de algún principio aplicable a esa etapa del proceso de selección, específicamente, el de igualdad y selección objetiva de los oferentes, como que su aplicación en el cotejo de las ofertas adelantado por la entidad demandada, permitía descartar aquellas propuestas que no se encontraran dentro de los limites cuantitativos predispuestos por la entidad licitante y respecto de los cuales existió conocimiento por parte de los oferentes.

 

 Ahora bien, analizada la problematica planteada desde la perspectiva de las reglas y principios de interpretación, tampoco observa la Sala que, exista razón o mérito alguno, que sugiera una interpretación y aplicación de dichos literales en sentido diverso a como los aplicó la entidad demandada, que se reitera, ponderó los ítems más representativos de todas las ofertas, para poder determinar el orden de elegibilidad de aquellas, sin que pueda admitirse, como lo pretende el actor y como lo sugirió la Contraloría Municipal en concepto rendido a propósito y allegado como prueba , que la interpretación de los literales en comento se realizará de manera aislada, con el único propósito de que el criterio de la representatividad de los ítems, no produjera ningún efecto a los fines de evaluación y calificación del precio de las propuestas.

 

 La Sala entiende que, el establecimiento de dicho criterio, cumplió la función en el caso concreto, de evitar que los precios ofertados no consultaran la realidad de costos de las obras por ejecutar, amén de servir de criterio de depuración de las varias ofertas en lo que al precio corresponde, de acuerdo con las ponderaciones y parámetros cuantitativos derivados del presupuesto oficial reservado para la obra, criterios estos que se consideran razonables y que consultan en un todo el principio de selección objetiva y de igualdad de todos los oferentes.

 

 A contrario sensu, y aún aceptando una suerte de ambigüedad en las cláusulas en comento, tendríase que arribar a idéntica conclusión, esto es, avalar la interpretación y aplicación que de las cláusulas se hizo, todo lo cual en aplicación del canon interpretativo que enseña que ha de preferirse aquella que permita producir algún efecto a la cláusula incursa en ambigüedad. Pues de lo contrario no tendría sentido el que la entidad licitante hubiera predispuesto dicha cláusula sin pretender ninguna finalidad.

 

 Por último y, por si fuera poco, probado quedó que las eventuales ambigüedades que pudieran advertirse en las cláusulas objeto de controversia, quedaron disipadas en la audiencia de aclaración que a propósito se realizó, donde la entidad licitante, antes del cierre de la licitación, determinó el alcance del contenido de dichos literales, por lo cual, lejos de haberse vulnerado el debido proceso o la ley del contrato, fundamento de la demanda instaurada, cuyas pretensiones se habrán de negar por las razones aquí expuestas.

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NORMAS
 
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C.P.A.C.A.
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