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Esta página contiene dos (2) jurisprudencias

 

Ver análisis sobre el tópico en casación penal

 

     {§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA

 

PRINCIPIOS QUE LA RIGEN

 

PRUEBAS DE CONDICIONES EXIGIDAS

 

PLIEGOS DE CONDICIONES 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, BOGOTÁ D.C., VEINTINUEVE (29) DE ENERO DE DOS MIL CUATRO (2004), RADICACIÓN NÚMERO: R 0261, PROCESO NÚMERO: 13. 416.- Los principios que rigen la selección del contratista

 

El procedimiento de selección del contratista está sometido a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, por virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones.

 

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 19 de julio de 2001, expediente12037:

 

 “Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.

 

Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.”

 

Para garantizar la libre concurrencia y la igualdad de los oferentes, el pliego es, por regla general, inmodificable, toda vez que no puede alterarse caprichosamente durante el desarrollo de la licitación pública. Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 27 de marzo de 1992, expediente 6353:

 

‘Como acto administrativo que es su revocatoria o modificación estará sujeta a las reglas generales. Pero una vez hecha la invitación a contratar por parte de la administración no podrá ser alterado ni modificado; alteración o modificación que, con mayor razón, no podrá producirse después del cierre de la licitación o de la presentación de las propuestas , so pena de nulidad.’

 

(...)

 

Se tiene entonces que si el procedimiento de selección es el mecanismo que prevé la ley para escoger al mejor proponente vistos los fines de la contratación estatal, no es procedente realizar un cambio de las reglas que determinan la adjudicación, cuando el mismo ya se ha iniciado, porque ello atentaría contra el principio de transparencia, contra la igualdad entre los proponentes y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estatal 

 

De conformidad con lo expuesto, los principios de transparencia, igualdad y de selección objetiva, a que está sometida la selección del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la licitación pública a la ley y al pliego de condiciones, sin perjuicio de que éste último pueda interpretarse frente a situaciones no reguladas expresamente en él.

 

En efecto, el artículo 28 de la ley 80 de 1993, bajo cuya vigencia se adelantó la licitación pública objeto de análisis en el caso concreto, reguló la interpretación de las reglas contractuales y dentro de ellas las relativas a la escogencia del contratista así:

 

En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratista y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

 

Orientación similar se encuentra en sentencia  proferida el 7 de mayo de 1993:

 

  “El pliego de condiciones, en razón de las normas de derecho que contiene, reguladoras del proceso licitatorio, es objeto de interpretación como cualquier norma jurídica, hecha la humana consideración de la imposibilidad en que se encuentra la entidad licitante, de prever con absoluta exactitud, todas las circunstancias que se van a presentar en desarrollo del concurso. Para tal labor, el intérprete estará bien guiado si acude, con ayuda de un criterio teleológico, a la razón de la exigencia que consagraron los pliegos y cuyo cumplimiento por uno de los proponentes es discutido por los demás o por la propia administración. Sólo este tipo de análisis podría arrojar conclusiones claras en cuanto atañe a la calificación de esenciales o de accidentales que revistan tales requerimientos, o permitirá deducir si el requisito discutido se cumplió o no por la oferta cuestionada (...). Si la proponente que resultó favorecida había sido conocida con anterioridad, y de modo directo, por la entidad licitante la cual, por lo mismo, estaba en capacidad de certificar su seriedad e idoneidad, no se ve obstáculo alguno para que utilizara ese conocimiento en la evaluación de las ofertas sin que por ese solo hecho se pueda apreciar quebranto al principio de igualdad de los licitadores”. (C.E., Sec. Tercera, Sent. mayo 7/93,)

 

No obstante lo anterior conviene precisar que la interpretación del pliego debe realizarse por la entidad, en igualdad de condiciones para todos los participantes, puesto que, de otra manera, se violaría este principio esencial del proceso licitatorio.

 

Así lo expresa Marienhoff, cuando afirma que los pliegos de condiciones son de interpretación estricta o restringida: “Esto se impone como corolario del fundamental principio de ‘igualdad’ que debe presidir el trámite de la licitación. Dichos términos o expresiones traducen la substancia del contrato: ponen de manifiesto su contenido u objeto, revelando lo esencial de las prestaciones a cargo de las partes contratantes. De ahí que, como criterio básico, esos términos o expresiones no puedan ser modificados ampliándoselos o restringiéndoselos  - por vía de aclaratoria ‘después’ de efectuada la ‘adjudicación’ y a pedido del favorecido por ésta. Lo contrario podría quebrar el expresado principio de ‘igualdad”.

 

Si bien el autor alude a la interpretación del contenido contractual del pliego, para referirse a las cláusulas que norman el contrato que ha de celebrarse, lo expuesto resulta aplicable también respecto las condiciones reglamentarias de la licitación contenidas en el pliego, pues estas deben interpretarse y aplicarse en idéntica forma para cada uno de los participantes, pues de lo contrario se violaría el mencionado principio de igualdad, si unas reglas se entienden y aplican de determinada manera para un proponente y de forma distinta para otro.

 

3. El problema jurídico planteado

 

Del análisis de los fundamentos planteados por el demandante para formular los tres primeros cargos, la Sala deduce que su petición tiene por objeto que se interpreten algunas reglas del pliego, con el objeto de aplicarlo a eventos no contemplados expresamente en él.

 

En efecto, el demandante solicitó que se aceptaran unos documentos que él aportó con el objeto de demostrar que era propietario de la formaleta exigida dentro del ítem de equipos, en consideración a que le era imposible aportar las facturas de compra o alquiler de la misma porque él la construyó. De igual manera pidió tener como probada la propiedad de una mezcladora y rana, a pesar de que aportó unos documentos distintos de los exigidos expresamente en el pliego.

 

Pero a la vez, durante el trámite licitatorio, requirió a la entidad para que exigiera en forma estricta, a otros proponentes, los documentos de compraventa de los equipos y sus motores, porque, a su juicio, aportaron, con ese propósito, medios de prueba distintos de los exigidos expresamente en el pliego. 

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

LICITACIÓN PÚBLICA

 

PLIEGO DE CONDICIONES

 

IGUALDAD DE LOS OFERENTES

 

TRANSPARENCIA 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, BOGOTÁ D.C., DIECINUEVE (19) DE JULIO DE DOS MIL UNO (2001). RADICACIÓN NÚMERO: 12037.- Por virtud del deber de selección objetiva, que desarrolla el principio de transparencia, la actividad de la Administración, durante el proceso de escogencia del contratista, debe ser ajena a consideraciones subjetivas.

 

En relación con esta norma, consta en la exposición de motivos del proyecto de ley 149 de 1992, lo siguiente: “A nadie escapa que la acertada escogencia del particular que colaborará en el logro de los cometidos estatales vinculados a una determinada actividad de la administración, constituye un factor primordial cuya inobservancia puede comprometer virtualmente la eficaz ejecución del contrato y, por consiguiente la satisfacción misma del interés público que ha debido tenerse presente al tiempo de su celebración.

 

En orden, pues, a garantizar que la decisión de la administración sobre esta importante materia, se produzca en forma tal que apunte exclusivamente al cabal cumplimiento de tales propósitos, el proyecto precisa en su artículo 29 que la selección objetiva consiste en la escogencia del ofrecimiento más favorable para la entidad, con lo cual recoge la esencia del artículo 33 del actual estatuto, haciendo énfasis en la improcedencia de considerar para tal efecto motivaciones de carácter subjetivo y estableciendo a título meramente enunciativo, los factores determinantes de la escogencia.

 

Adicionalmente el aludido artículo del proyecto exige que la ponderación de esos factores conste en forma clara, detallada y concreta en los respectivos pliegos de condiciones, cuadernos de requisitos o términos de referencia, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa, buscando con ello cerrar la puerta a cualquier arbitrariedad en la decisión administrativa de selección. Con este mismo propósito la prenombrada disposición establece que la favorabilidad de la propuesta no puede obedecer a factores diferentes de los enunciados en los referidos documentos contentivos de requisitos y condiciones o fundamentada exclusivamente en alguno de ellos o en la sola y simple consideración del más bajo precio o menor plazo ofrecidos.” (Resalta la Sala)

 

Luego, la disposición legal consagra el deber, de la entidad licitante, de establecer en el pliego de condiciones, en forma clara y completa, los precisos factores de selección; de informar sobre el valor que atribuye a cada uno de esos factores en la correspondiente ponderación; de realizar las comparaciones de las propuestas mediante el cotejo de los ofrecimientos, la consulta de precios o condiciones de mercado, etc; y de abstenerse de tomar en cuenta, al momento de la evaluación, factores no incluidos en el correspondiente pliego de condiciones.

 

Las reglas contenidas en el artículo 29 buscan que la selección del contratista se haga mediante la escogencia del mejor oferente, en desarrollo de un proceso de selección en el que deben primar la transparencia y la igualdad de oportunidades.

 

c) El artículo 30 establece la estructura de los procedimientos de selección del contratista, mediante la determinación de reglas y etapas a las cuales debe someterse el mismo, condicionadas a un régimen de publicidad tendiente a dotar de total transparencia los procesos contractuales.

 

Esta disposición prevé las reglas relativas a la apertura de la licitación o concurso, a la divulgación de los actos y demás procedimientos reglados de selección, al plazo de la licitación o concurso dentro del cual deben presentarse las propuestas y a los procesos internos que debe desarrollar la Administración para la evaluación, adjudicación y firma del contrato.

 

La parte de la norma que señaló el actor como contrariada, establece que la licitación pública es el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable (parág. art. 30).

 

4. La licitación pública y el pliego de condiciones

 

La licitación pública, como lo señala la norma precitada, es un procedimiento de formación del contrato, que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público, que se persiguen con la contratación estatal. “Consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la mas ventajosa (adjudicación)”

 

Marienhoff precisa que la razón de ser de la licitación pública debe analizarse desde dos aspectos: con relación al Estado y con relación a los administrados. En cuanto al primero, explica, “la ‘ratio iuris’ no es otra que conseguir que el contrato se realice de modo tal que la Administración Pública tenga las mayores posibilidades de acierto en la operación, en lo que respecta, por un lado, al ‘cumplimiento’ del contrato (calidad de la prestación, ya se trate de entrega de cosas o de la realización de servicios o trabajos; ejecución del contrato en el tiempo estipulado; etc) y, por otro lado, lograr todo eso en las mejores condiciones económicas.” Y en relación con los administrados afirma: “con el procedimiento de la licitación también se busca una garantía para los particulares o administrados honestos que desean contratar con el Estado. En este orden de ideas la ‘igualdad’ entre los administrados en sus relaciones con la Administración Pública, evitando de parte de ésta favoritismos en beneficio de unos y en perjuicio de otros; trátase de evitar improcedentes tratos preferenciales o injustos.”

 

Son por tanto elementos fundamentales del proceso licitatorio: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones.

 

La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Es un principio relativo, no absoluto o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e idoneidad del oferente.

 

La igualdad de los licitadores, presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración.

 

Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes.

 

En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato.

 

Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato.

 

Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.

 

Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.

 

En palabras de Dromi, el pliego de condiciones es “el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante que especifican el suministro, obra o servicio que se licita (objeto); las pautas que regirán el contrato a celebrarse; los derechos y obligaciones de oferentes y co - contratante (relación jurídica) y el mecanismo procedimental a seguir en la preparación y ejecución del contrato (procedimiento).”

 

En cuanto a la elaboración del pliego, la Sala ha precisado que la entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras normas legales, en el artículo 24, numeral 5, literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, ya referido, que garantiza la selección transparente y objetiva del contratista.

 

Así, en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999 se explicó: “En últimas, se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación.

 

Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de las veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que, la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho contenido, se deben aplicar a él las reglas de interpretación decantadas por la doctrina, cuando de condiciones generales se trata, esto es, que habiendo sido faccionado por la entidad licitante unilateralmente, por lo menos alguna parte de su contenido - por regla general aquél que no aparece debidamente disciplinado en el estatuto contractual - es susceptible de una valoración e interpretación, desde la perspectiva de las denominadas condiciones generales de contratación, pues que por este aspecto, dicho acto jurídico prenegocial se asimila en cuanto a su contenido a los denominados contratos predispuestos o de condiciones generales.

(...)

Se quiere significar con lo anterior que, si bien es cierto a la administración le corresponde un grado relativo de autonomía en lo que a la facción de los pliegos corresponde, específicamente, el referido a la materia puramente técnica propia de los requerimientos del proyectado contrato, no lo es menos que, respecto de la materia de naturaleza negocial que habrá de proyectarse a futuro en el contenido del contrato estatal, está sujeta a observar no solo la carga de claridad y precisión arriba mencionada, amén de la de legalidad, sino de la misma manera a adecuar su conducta en un todo a los dictados del principio de la buena fe, que adquiere relieve de particular importancia, en esta etapa prenegocial, no pudiendo la entidad licitante, so pretexto de la facultad de facción unilateral de los pliegos de condiciones, introducir en ellos, contenidos negociales, que desatiendan el principio de igualdad o se materialicen en disposiciones predispuestas que puedan calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas.”

 

5. El derecho de igualdad entre los oferentes

 

Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración esta obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores.

 

Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos:

 

1) Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores.

 

2) Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración.

 

Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes, cuales son:

 

“1) Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes; 2) respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; 3) cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co - contratante; 4) inalterabilidad de los pliegos de condiciones; 5) respeto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres; 6) acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; 7) tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura; 8) que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; 9) que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.

 

Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.”

 

En relación con la igualdad entre los oferentes, Marienhoff precisó: “La licitación debe respetar el principio de que todos los licitadores u oferentes se hallen en pie de ‘igualdad’. Tal exigencia constituye una noción racional que fluye de la propia esencia y razón de ser de la licitación, siendo ínsito a ella.

 

Para lograr su finalidad, la licitación debe reunir ese carácter de ‘igualdad’, pues ésta excluye o dificulta la posibilidad de una colusión o connivencia entre algún licitador y oferente y la Administración Pública que desvirtúen el fundamento ético sobre el cual descansa la licitación y que, junto con los requisitos de ‘concurrencia’ y ‘publicidad’, permite lograr que el contrato se realice con quien ofrezca mejores perspectivas para el interés público.

 

La referida ‘igualdad’ exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. 

 

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