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Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

 

{§-0001}              JURISPRUDENCIA

 

PUBLICIDAD

 

NULIDAD DE LA LICITACIÓN

 

DECLARATORIA DE OFICIO DE LA NULIDAD

 

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

 

IMPOSIBILIDAD DE ALEGAR LA PROPIA TORPEZA 

 

CONSEJO DE ESTADO.-  SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, BOGOTÁ, D. E., JULIO SEIS (6) DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA (1990), CONSEJERO PONENTE : DR. JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA, REFERENCIA: EXPEDIENTE Nº. 5860.- … IMPORTANCIA Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA PUBLICIDAD. -  Todos los sistemas de publicidad (publicación,  invitación y solicitud de ofertas), en los procedimientos de contratación administrativa, desempeñan un significativo papel jurídico, en particular por las consecuencias de esa clase que generan.  Entre otras, consideremos:

 

"1. Con la publicación del llamando se inicia la fase sustancial de la licitación pública.

 

"2. Hasta que el licitante publica el llamado los particulares no desempeñan ningún papel.  Sólo al producirse la publicación los interesados pueden ser partes en el procedimiento, presentar sus ofertas y dar origen a relaciones jurídicas subjetivas cada vez más específicas y crecientes hasta el acto final de adjudicación.

 

3. La publicación es un presupuesto jurídico esencial para hacer real y efectiva la "concurrencias e "igualdad de tratos" que inspira la licitación  pública.

 

"4. Su incumplimiento total o parcial provoca la nulidad de los actos preparatorios y del contrato que ulteriormente se celebraré.

 

"VICIOS. -  El incumplimiento, o la publicación incompleta confusa, deficiente o imprecisa, provocan    la nulidad de los actos preparatorios de la voluntad contractual, por vicio de forma, y por supuesto del contrato mismo su fuere celebrado. La apreciación de la irregularidad debe ser merituada en el caso concreto, para determinar la nulidad anulabilidad o validez del procedimiento, en razón de la magnitud de incumplimiento o del grado de antijuridicidad.

 

“La publicación constituye una fase esencial del procedimiento, por cuanto es el medio de comunicación del licitante con los posibles oferentes. Si falta o no se efectúa debidamente, la concurrencia de mínima expresión. Siendo así, es evidente que la omisión de los anuncios o su publicación defectuosa vician el procedimiento, originando su nulidad o anulabilidad según la gravedad del vicio. Sin embargo cuando el defecto   publicaciones fuere irrelevante o insignificante no bastará para invalidar la adjudicación.

 

"En síntesis, el incumplimiento de la publicación provoca la nulidad de la licitación, y su Publicación incompleta, confusa, deficiente, imprecisa, por menor término que el legal, etc., vicia también el procedimiento, pero el grado de nulidad depende de la medida en que haya afectado de hecho y en el caso concreto la publicidad del acto. (La Licitación Pública.  Editorial Astrea  - 1985, págs. 241 y S.S.).

 

De la misma materia se ocupa Héctor Jorge Escola, en su obra Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen 1, Parte General.  Ediciones Depalma, 1977, págs. 314 para predicar:

 

"........ aún dentro del régimen de libre elección del cocontratante, es conveniente que toda contratación administrativa esté sujeta a un adecuado régimen de publicidad que facilite un conveniente control de la opinión pública, al mismo tiempo que haga insospechable el preceder de los funcionarios públicos que han debido intervenir en una contratación realizada por administración pública.

 

"Con razón se ha dicho que es de la esencia de las instituciones republicanas el carácter público de las actuaciones administrativas, al punto de que sólo por vía de excepción se justificaría un temperamento distinto.  "

 

Finalmente, el Profesor Manuel María Diez, al ocuparse del mismo tema, afirma:

 

"8. El anuncio de la licitación.  La publicación.  El llamado a licitación Pública debe ser anunciado.  Ha de tener, entonces, una publicidad previa, la que está destinada a suscitar la concurrencia de ofertas y a colocarlos sobre un pie de igualdad, permitiendo entonces a la Administración que elija entre muchas ofertas la que presente mejores condiciones.  Por la publicidad se da a conocer un conjunto de actos de la Administración que inician y ordenan una selección de contratistas.  Generalmente, en el aviso de licitación se indica a los interesados los elementos que van a servir de base al contrato, entre ellos, sobre todo, los pliegos de condiciones generales y especiales.  La legislación positiva de cada país establece la duración de la publicidad y su cumplimiento resulta ser una condición especial para la validez de la licitación" (Manual de Derecho Administrativo.  Tomo 1. Editorial Plus Ultra, pág. 301)...

 

E)  A la luz de perspectiva jurídica que se deja analizada, es incuestionable para la Sala que el acto administrativo que se recoge en la Resolución Nro. 003033 de siete (7) de octubre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), es nulo, habida consideración de que su contenido viola lo preceptuado en el artículo 78 del Código Fiscal del Departamento del Cesar, como ya se destacó en antes.  En esta materia también la jurisprudencia y la doctrina se muestran firmes en predicar que el incumplimiento de las formalidades establecidas en la ley para la apertura de la licitación, o la publicación incompleta, deficiente o imprecisa, provocan la nulidad.  Así, el Profesor Escola, en la obra ya citada, recuerda:

 

"73. -  Vicios en los procedimientos para la elección del cocontratante particular.

 

"Después de lo expuesto en el parágrafo anterior, va de suyo que si la legislación administrativa vigente ha fijado el procedimiento que en determinados casos debe seguirse, para la elección del cocontratante particular, la administración pública debe respetar y cumplir tales procedimientos, ya que si no lo hace el contrato celebrado con arreglo a un procedimiento irregular estaría viciado por violación de la forma establecida.

 

"Dos situaciones distintas pueden producirse, en este sentido, con efectos que son también diversos.

 

"Puede ocurrir, en primer lugar, que la administración pública llegue a la celebración de un contrato, omitiendo totalmente el cumplimiento del procedimiento de selección del cocontratante particular específicamente determinado para el caso por la ley.  Esta disponía, por ejemplo, que debía llevarse a cabo una licitación pública, y la contratación se hizo siguiendo el sistema de libre elección, o por cualquiera de los otros sistemas de restricción que ya conocemos, por ejemplo, concurso, remate público, etc.

 

"En este caso, y teniendo en cuenta que todos los procedimientos especialmente determinados son impuestos en mira del interés público y que éste debe prevalecer, el incumplimiento total de las formas procedimentales prescritas invalidará de manera absoluta el contrato así celebrado, que no tendrá validez jurídica, habiéndose sostenido que en tal supuesto esa invalidez puede ser alegada por la misma administración pública, por los contratantes particulares y por los terceros interesados, aun cuando algunos efectos podrían producirse como la actio in rem verso de los particulares afectados.

 

"No son aceptables, a nuestro juicio, las opiniones de ciertos autores que han sostenido que la omisión de la forma prescrita no invalida el contrato, dando lugar simplemente a responsabilidades administrativas o que le otorgan el carácter de una nulidad relativa y que sería, por consiguiente , corregible.

 

"Ese predominio del interés público, en cuya mira son establecidas las distintas formas de selección del cocontratante particular, impone que los contratos celebrados con total violación de los procedimientos fijados, por omisión completa de éstos, queden afectados por una invalidez absoluta, insalvable, y que debe originar la caída del contrato concertado de esa manera.

 

"Puede ocurrir, también, que la administración pública haya adoptado el procedimiento de selección ordenado por la legislación administrativa vigente, pero que al llevarlo a cabo haya incurrido en distintos defectos que impliquen un incumplimiento parcial de las formas procedimentales prescritas.

 

"Garrido Falla ha sostenido que en estas condiciones, habiendo vicio en el trámite, se generará una anulabilidad o nulidad relativa, con los efectos que ella tiene en el derecho administrativo.

 

"Pensamos que esta conclusión no puede aceptarse con un valor absoluto, sino que cada caso, al contrario, habrá de ser considerado especialmente, teniendo en cuenta cuál es la violación en que se ha incurrido, y la trascendencia que el vicio producido habrá de tener dentro del procedimiento desarrollado.

 

"Si el incumplimiento se refiere a formalidades que son esenciales dentro del sistema de selección del cocontratante particular prescrito por la ley, el vicio en el trámite originará una nulidad absoluta, porque faltando ese recaudo, existiendo esa omisión, puede entenderse que se está en una situación similar a la que se produce cuando ha existido incumplimiento total de la forma procedimental exigida, ya que si bien en apariencia ésta se ha cumplido, en realidad se la ha suprimido.

 

"Si el incumplimiento, al contrario, se refiere sólo a formalidades que no son esenciales dentro del sistema de selección que debe adaptarse, entonces sí ese vicio podrá generar una anulabilidad o nulidad relativa, Y aun puede sostenerse, con buen criterio, que si la transgresión fuere irrelevante no habrá de generar ningún efecto, pudiendo considerarse el contrato, en este último caso, como regular y perfectamente válido, ya que no habría razón en disponer otra cosa.  ".(Subrayas de la Sala)

 

Para la Sala es incuestionable que en el caso en comento las transgresiones de la Administración del Departamento del Cesar hizo del Código Fiscal del Departamento no fueron irrelevantes sino graves, pues en el fondo no hizo cosa distinta a omitir el procedimiento de selección del cocontratante particular.  Nadie puede poner en duda que si se hubiese hecho uso del término de treinta días calendario para hacer la publicidad, en la forma ordenada por el ordenamiento positivo local, era posible que otras personas o firmas hubiesen presentado también ofertas.  Transitando por el camino de buscar la norma de cobertura para eludir la ley, se incurrió es FRAUDE de ésta, y de contera, no se actuó de BUENA FE.  El profesor Jesús González Pérez, al estudiar esta materia afirma: "Ciertamente, el que trata de burlar una norma amparándose en un precepto de cobertura para lograr un resultado contrario al ordenamiento jurídico, no actúa de buena fe..... El fraude existe siempre que para eludir la aplicación de una norma se realiza un acto de amparo de otra distinta, "persiguiendo un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él".  Bien entendido que el fraude existe siempre que la ley de cobertura no confiera una protección completa y perfecta para el que se ampara en ella'. (El Principio General de la Buena Fe en el Derecho  Administrativo, Editorial Civitas, pág. 24).

 

En el sub - lite la Administración del Departamento del Cesar manejó la situación precontractual con la filosofía que se recoge en el numeral 4o. del Artículo 78 del Código Fiscal, que señala el plazo de la licitación en diez días, desentendiéndose sin causa, motivo o razón aceptables, del monto de la licitación que excedía los doce mil salarios mínimos, conducta censurable e inaceptable, habida consideración de que   su poder reposaba toda la información relacionada con los productos de la Industria Licorera de Caldas, introducidos al departamento del Cesar, durante los años 1986, 1987 y 1988, que le permitían fácilmente precisar el alcance económico de la licitación.  El manejo y cumplimiento de la ley demanda, como en antes se dijo, un análisis de conducta, pues sólo así es posible enfrentar la que es confusa, equívoca o maliciosa.  El profesor González Pérez, en antes citado, destaca que: "La lealtad en el comportamiento de las partes en la fase previa a la constitución de las relaciones, obliga a una CONDUCTA CLARA, INEQUÍVOCA, VERAZ.  Por lo que se rechaza cualquier pretensión que se base en la propia conducta confusa, equívoca o maliciosa.  Es lo que en Derecho alemán se ha llamado "EXCEPCIÓN DE ADQUISIClON DE UN DERECHO DE MALA FE" o de inadmisibilidad del ejercicio de un derecho cuando la posición jurídica alegada ha sido creada mediante una conducta ilegal: solamente la propia fidelidad jurídica puede exigir fidelidad jurídica: "(Obra citada, pág. 81).

 

(…)

 

"527.  La declaración oficiosa de la nulidad absoluta.  Rechazada de la teoría de las nulidades de pleno derecho y prescrita, en su lugar, la necesidad de la declaración judicial, cualquiera que sea la causal de invalidez de los actos jurídicos, el art. 1742 del Código, hoy subrogado por el art. 2o. de la ley 50 de 1936, estableció no solamente la facultad, SINO EL DEBER DE LOS JUECES DE HACER TAL DECLARACION DE OFICIO EN TODAS LAS HIPÓTESIS SANCIONADAS CON LA NULIDAD ABSOLUTA, así: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato".

 

"Consagra así la ley una importante excepción a los principios DISPOSITIVO Y ACUSATORIO que predominan en el derecho procesal civil clásico latino. según los cuales la potestad decisorio de los jueces debe ceñirse a las pretensiones de las partes litigantes (litis contestatio), so pena de incurrir en los vicios de extra petitum o ultra petitum.  Con otras palabras: en el mencionado sistema la actuación jurisdiccional desempeña un papel pasivo y subordinado a la iniciativa de los litigantes en la especie sub judice.

 

"La precitada determinación legal era de necesidad imperiosa, porque al delegar el legislador en los jueces el pronunciamiento de las nulidades, no podía dejar a merced de los particulares el promover o no la impugnación de los actos violatotios de las leyes imperativas, del orden público, o de las buenas costumbres, como son los actos con objeto o causa ilícitos" (Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. Editorial Temis. 1983, págs. 460 y ss - ss.) (Subrayas de la Sala).

 

Que el Consejo de Estado en el manejo de toda la problemática con la nulidad absoluta no se ha mostrando tímido o vacilante declarar de oficio la nulidad absoluta lo acredita el fallo de primero (1º) de febrero de mil novecientos setenta y nueve (1979), Expediente Nro. 2199  Actor Alberto Carbonell Quintero, Consejero    DR. Jorge Dangond Flórez,  en el cual se lee:

 

"Los principios del derecho civil en materia de nulidad, adaptados al administrativo mediante el examen metódico de las especiales características de éste y la previa aceptación de la prevalecía de los intereses públicos sobre los privados, permite, sin duda, la aplicación de las normas pertinentes del Código Civil.  Como expresó Portalis, "toda la legislación constituye, en último  análisis, una unidad y, por consiguiente, recíprocas y necesarias relaciones vinculan a todas entre sí cualquiera sea la materia de que traten.  No hay ninguna cuestión de orden privativo en cuya consideración no se inmiscuyan, en mayor o menor grado, temas atinentes a la administración pública, y, por igual, ninguna materia de naturaleza pública escapa por entero al influjo de aquellos principios de justicia distributivo que norman las distintas manifestaciones de los intereses privados" (Jean  -  Etienne Portalis -  Discurso preliminar sobre proyecto de Código Civil Francés presentado el lo. de Pluvioso del año IX por la Comisión designada por el Gobierno Consular Ed.  U. Javeriana, Bogotá, 1974, pág. 24).

 

"Nuestro Código Civil  -  réplica del chileno, que a su vez se inspiró en el francés  - , comprende, según su artículo primero, las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente Ios derechos de Ios particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones pero también advierte, en el artículo segundo, que son aplicables en los asuntos de la competencia del Gobierno general con arreglo a la Constitución, y en los civiles comunes de los habitantes de los territorios que él administra.

 

"La noción de nulidad absoluta, regulada en el Código Civil, no puede ser subestimada en el ámbito del derecho que rige las relaciones establecidas entre en el administración y los particulares, y las consecuencias en el mencionado estatuto deben ser reconocidas, no obstante las modalidades, propias del acto administrativo y a pesar de la supuesta legitimidad que como privilegio especial, lo ampara hasta cierto punto, y de la ejecutoriedad.

 

"La afirmación doctrinaria de que es lógica la conjetura de legitimidad de una autoridad pública por cuanto el acto administrativo emana obligación de respetar la ley, porque es obra de un funcionario seleccionado y desinteresado, que debe observar, comúnmente, determinadas formas y porque, antes de ser eficaz, está supeditado a una serie de controles por parte de distintos organismos, según anotación de María Rivalta citado por Miguel Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo -  Buenos Aires, 1966, Tomo Il, pág. 370), no parece razón suficiente para excluir la posibilidad del reconocimiento espontáneo de su contrariedad con el ordenamiento jurídico, cuando es manifiesta; de la declaración expresa de ilegitimidad por quiebra ostensible de la presunción y, en consecuencia, de la ineficacia para producir los efectos que corresponden a la manifestación regular de la voluntad del ente público pues, como dice el mismo Marienhoff, el acto administrativo se presume válido pero "en tanto no se trate de una nulidad manifiesta; lo contrario importaría una aptitud absurda, inconcebible en un jurista, quien no puede presumir la perfección de un acto cuya invalidez surja a la vista, revelada al jurista por sus conocimientos del derecho y por el contenido del acto.  Las soluciones que se adopten en derecho administrativo tienen que armonizar con la lógica, con la sensatez, pues esa rama jurídica pertenece a un mundo real, no a un mundo de fantasía que permita adoptar soluciones reñidas con el buen sentido" (Op. cit. págs. 468 - 469).

 

"Así, por ejemplo, no es posible la indiferencia ante el pronunciamiento de un órgano que carece por completo de competencia porque el acto resulta absolutamente viciado por falta de un elemento esencial, es inaceptable la tolerancia cuando la administración pretende, con su actividad, alcanzar un fin en desacuerdo con el interés general porque "hay un objeto ¡lícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación", como lo estatuye el artículo 1519 del Código Civil, y porque la nulidad producida por un objeto o causa ilícita o por omisión de algún requisito o formalidad es absoluta, según el artículo 1741 ibídem.  Y es imposible desconocer, en el campo del derecho administrativo, el contenido y alcance general del artículo 2o. de la ley 50 de 1936: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.  Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse, por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria".

 

"Conviene repasar los antecedentes de la disposición transcrita: El artículo 1742 del Código Civil, sancionado el 26 de mayo de 1873 y adoptado por la Ley 57 de 1887, que era igual al artículo 1683 del chileno proyectado por don Andrés Bello, fue modificado por el artículo 90 de la Ley 153 de 1887 en el sentido de suprimir la facultad concedida a los jueces para declarar, de oficio, la nulidad absoluta.  Pero convencido el legislador, posteriormente, del error cometido con la modificación del artículo 1742 del Código y al efecto resolvió restablecer la doctrina que dispuso en el artículo 15 de la Ley 95 de 1890: "La nulidad absoluta puede y debe ser  declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de  manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de treinta años"  -  Como se ve, esta norma volvió al sistema anterior que, a parte de establecer la declaración judicial oficiosa de la nulidad absoluta, reconocía la acción a los interesados y al Ministerio Público, pero exceptuaba a quien había ejecutado el acto o celebrado el contrato con conocimiento o con la obligación de conocer el vicio que lo invalidaba.  Sin embargo, esa excepción impuesta por la ley, como pena por la infracción del orden jurídico, no se aplicaba a la Nación de acuerdo con la siguiente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: "Es claro e indudable que tratándose de personas de derecho público, como la Nación, el Departamento y el Municipio, no lo es aplicable a éstas la prohibición consagrada en esa norma, no sólo porque ella en realidad implica una sanción de carácter personal destinada a garantizar el fiel cumplimiento requisitos legales en la esfera de las relaciones de las formalidades y privadas, sino porque tales entidades estatales son incapaces de proceder con dolo, es decir, toda especie de astucia, maquinación o artificio que se emplea para engañar a otro.  El origen y el carácter del Estado, sus naturales funciones y sus fines lo colocan en un plano donde no es posible presumir que actúe con animus nocendi"  -  (G.  J. Tomo XLVI, No. 1934, pág. 229).  Y en el año de 1935, con ponencia del magistrado Eduardo Zuleta Angel, la misma Corporación amplió sus anteriores conceptos: "Cuando la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato tal nulidad debe ser declarada de oficio por el Juez, haya sido o no alegada por las partes y bien sea   e la parte que la alega tuviera o no derecho  ara hacerlo, pues la sanción de la nulidad absoluta obedece a razones de interés general y tiene por objeto asegurar el respeto de disposiciones de orden público, por lo cual el texto legal que señala las condiciones en que ellas deben ser declaradas debe ser interpretado con la mayor amplitud posible.  -  Cuando en el acto o contrato no aparece de  manifiesto, no puede ser declarada por el juez ., haya sido alegada por una de las partes, si esa parte que la alega no tiene interés en ello o ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.  Pero cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, el juez no podría abstenerse de declararla por el hecho de haber sido alegada por quien ejecutó el acto o celebró el contrato, pues sería ésta una peregrina manera de sanear las nulidades absolutas, bastaría para ello que quien celebró el contrato a sabiendas del vicio alegara la nulidad para que quedara en firme". (G.  J. Tomo XLII, No. 1899, pág. 372).

 

"Sin duda, esa decisión de la Corte Suprema impulsó al legislador a modificar el artículo 15. de la Ley 95 de 1890, por medio del artículo 2o. de la Ley 50 de 1936, para suprimir del texto la disposición: excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo. saber el vicio que lo invalidaba.  De manera que, desde la última reforma, desapareció esta excepción y la Corte Suprema pudo reiterar, con clarísimo fundamento legal, que el poder otorgado al juez para declarar de oficio la nulidad absoluta sólo está condicionado por el conjunto de tres circunstancias; "1o.  Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, muestre o ponga de bulto por sí sólo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2o. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes, y 3o.  Que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no' puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron". (G. J. Tomos XLVII, No. 1940, pág. 66; LX, pág. 363; LXXII, pág. 125; LXIII, pág. 395).

 

"A las exigencias puntualizadas se puede agregar, otra que la Corte omitió tal vez por considerarla obvia: la competencia del juez para declarar la nulidad del acto o contrato".

 

 G) Haciendo uso de la facultad de ACONSEJAR a la administración., que el Profesor Agustín Gordillo reivindica para el juez administrativo, en su obra "Problemas de Control de la Administración Pública en América Latina".  Editorial Civitas, pág. 49) se recuerda a los funcionarios al servicio del Estado, que es política dañina, que afecta al patrimonio de los entes que gobiernan, la de eludir la aplicación de la normatividad vigente, buscando normas de cobertura, para contratar a marchas forzadas con centros de imputación jurídica, con los cuales se manejan facetas subliminales.  El Código Fiscal del Cesar es estatuto serio, ordenado y sus disposiciones se orientan a la consecución de los mejores fines.  Pero si los funcionarios encargados de hacerlo cumplir dejan la vía abierta para la violación de sus normas, y patrocinan con su conducta negligente o desganada el resultado antijurídico, el Departamento puede ser en el futuro sujeto pasivo de condenas, que por su monto pueden comprometer el estado de sus finanzas.  Si en el presente caso sale bien librado, por este aspecto, es por motivos completamente ajenos a su accionar, como se precisará más adelante.  El funcionario público debe saber que los problemas que la contratación administrativa genera, no nacen por ausencia de ley, o por deficiencia de ésta, sino por falta de buenos administradores, que comprendan, además, que el patrimonio que administran les pertenece ni a ellos ni a las personas a las cuales les dispensan sus, mejores afectos.  El dinero con el cual se pagan las condenas,  pertenece a LA COMUNIDAD, y es ésta la que en definitiva la sufre, o padece.  Es de sentar que ciertos funcionarios públicos, que se muestran celosos por tener ,nos códigos departamentales, y con tal fin nombran excelentes comisiones actoras, no experimenten igualmente la necesidad de someter su conducta  sus preceptos.  Transitando por este sendero la comunidad pierde el valor ético de la confianza, lo que necesariamente demanda de la magistratura una posición radical y firme para sancionar los vicios, aunque el resultado benéfico produzca con tardanza, habida consideración de la carga de trabajo que impide que la sanción sea más oportuna en el tiempo físico.

 

(…)

 

La ocasión se muestra propia para reiterar las pautas jurisprudenciales  que sobre la materia fijó la Sala en sentencia de siete (7) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), Expedientes Acumulados Nos. -  3.528 y 3.529. Actores Francisco Eladio Gómez Mejía y otros.  Consejero Ponente, Dr. Carlos Betancur Jaramillo, donde se dijo:

 

"Muestran las demandas analizadas que los actores pretenden la nulidad del acto de adjudicación por razones tanto de ilegalidad como de expedición en forma irregular, y como consecuencia, restablecimiento de derechos diverso.

 

"La Sala estima que debe hacer una precisión a este respecto.

 

"Ordinariamente el licitante vencido pide la nulidad del acto de adjudicación por cuanto considera que su oferta era la más adecuada para la administración y busca por todos los medios probar esa circunstancia; en otras palabras, que la adjudicación se hizo en cabeza de quien no presentó la propuesta más favorable y que la suya sí lo era.

 

"En tales condiciones, el debate procesal gira en torno a la calificación final hecha por la administración, en la selección misma, y no en la forma como se desarrolló el procedimiento licitatorio.  Implícitamente al circunscribir el debate sólo a ese extremo, se está aceptando la regularidad y legalidad del procedimiento previo a la selección misma.

 

"Lo precedente permite entender porqué el licitante vencido, que se crea en condiciones de demostrar que su propuesta era más favorable para la administración que la del favorecido con la adjudicación, pueda pedir, además de la nulidad de ésta, que se le indemnice en forma equivalente a lo que habría ganado si hubiera ejecutado el contrato.  Teóricamente es como si ese licitante pidiera la celebración del contrato con él.  Se dice teóricamente porque, en principio, la jurisdicción no puede imponerle a la administración la obligación (de hacer) de celebrar un contrato con quien no quiere.

 

"Pero un licitante vencido puede pedir la nulidad de la adjudicación por haberse cumplido el proceso licitatorio irregularmente o con pretermisión de las formalidades legales.  En este evento no puede pretender que, como consecuencia de esa nulidad, se le adjudique el contrato o se le indemnice porque tenía derecho a esa adjudicación; porque y esto es obvio, la nulidad del procedimiento afectaría a todos los partícipes en la licitación por igual y no sólo a los favorecidos con ella.

 

"De allí que en eventos como el analizado la indemnización posible, en principio, no puede consistir sino en los perjuicios que ese procedimiento irregular le irrogó al demandante.  Perjuicios que en el fondo podrían no ser otros que los gastos que debió efectuar para participar en la licitación fallida o irregular.".

 

 La jurisprudencia anterior sólo amerita un ajuste conceptual en el sentido de que, en casos como el presente, ni siquiera es viable una condena al pago de gastos, que el proponente debió efectuar para participar en la licitación pues ellos son el costo de la oportunidad que se tiene para intervenir en la misma. La Sala, reiteradamente ha negado ese reconocimiento al licitante vencido en los procesos licitatorios ajustados a la ley, y no encuentra ahora buena razón para cambiar de perspectiva jurídica frente a una licitación viciada   desde el momento mismo en que se puso   en marcha.  Los reparos al proceso licitatorio, que el demandante hace en el libelo, los ha debido tener también desde el momento mismo en que decidió participar en la licitación sin que le sea posible alegar ignorancia de la ley, en ese momento en el tiempo físico, pues ella, para el caso en comento no le serviría de excusa. Agrégase a todo  lo anterior que su conducta también dio lugar a que se adjudicara el contrato a la firma AQUILES TREVISI & CIA LTDA pues en el PLIEGO DE CONDICIONES (C 1, fol. 216), claramente se dijo que para que la licitación no fuera declarada desierta se exigía como mínimo la participación de dos proponentes.  El acervo probatorio acredita que solo la firma demandante, y la beneficiada con el contrato, se hicieron presentes en el proceso licitatorio.  El actor, con su conducta CONFUSA, EQUIVOCA o  MALICIOSA, contribuyó a bendecir al adefesio jurídico y ello explica que ahora no pueda alegar en su favor, para demandar el pago de los perjuicios comentados, su propia torpeza.  En esta materia no puede olvidarse que el artículo 87 del Decreto 01 de 1984, permitía aun a terceros, controlar los actos separables por medio de las otras acciones previstas en el referido ,estatuto,, entre las cuales la de simple nulidad tenía y tiene acentuada importancia, para la defensa de la legalidad misma.  Lo que no tolera la ley y el derecho es que los ciudadanos se acomoden a la ilegalidad, con el buen deseo de sacar provecho de ella, pero si el resultado deseado no se da, optar por cambiar de rumbo para pregonar el imperio de la misma. -

 

Proceder así es ir en contravía del principio general de la buena fe, que es exigible en los actos jurídicos, en el ejercicio de los derechos y en cumplimiento de las obligaciones.  Por ello el profesor Diez Picazo enseña que las personas deben “....adoptar un comportamiento leal en toda la fase previa a la constitución de tales relaciones y que de en también comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya constituidas entre ellas. Este deber de comportarse según buena fe se proyecta a su vez en las dos direcciones en que se diversifican todas la relaciones jurídicas: derechos y deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones deben cumplirse de buena fe (.Cita tornada de la obra el Principio General de la Buena Fe, Jesús González Pérez, Editorial Civitas. pág. 26)

 

 
 
NORMAS
 
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Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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