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Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

 

{§-0001}              JURISPRUDENCIA

 

RECIPROCIDAD

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO. Santa fe  de Bogotá, D.C.,  dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Radicación número: 1013.-

 

A.   Principio de reciprocidad.

 

Desde el punto de vista gramatical, el diccionario de la lengua española define  la reciprocidad como  la  "correspondencia  mutua de una persona o cosa con otra".

 

Es un concepto que se emplea tanto en el derecho interno como en el derecho  internacional, pero que ha  cobrado mayor dimensión en las relaciones económicas internacionales, en especial aquellas de carácter multilateral.

 

"La reciprocidad puede ser real o formal. La primera atenderá a los beneficios efectivamente percibidos por las partes; la segunda, al simple hecho de las concesiones. Los países en desarrollo impugnan la reciprocidad  formal porque ellos no están en igualdad de status con los industrializados y aspiran a una reciprocidad real, que  se aparte de la simetría en las concesiones y atienda a los resultados".  

 

El desarrollo y la aplicación de este principio  encuentra su fundamento en las relaciones  internacionales. Cada Estado lo incorpora  en su ordenamiento jurídico y en Colombia la ley 80 de 1993 lo consagra en su artículo 20, reglamentado por el decreto 679 de 1994, artículo 9º.  La búsqueda de su cumplimiento recae no sólo en el propio Estado, sino en sus entidades u  organismos y en los mismos oferentes de bienes y servicios.  

 

La ley 80 tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Estas las define en el artículo 2º, en donde extiende el campo de aplicación a nuevas instituciones creadas por la Constitución Política de 1991, como las regiones, las provincias y los territorios indígenas, entre otras, constituyéndose esta ley en el régimen  contractual general para el Estado en todo el territorio nacional, salvo las excepciones que ella misma señala. 

 

El artículo 20 ibídem establece el concepto de reciprocidad comercial, según el cual los oferentes extranjeros de bienes y servicios  participarán en igualdad de condiciones y recibirán el mismo tratamiento precontractual y contractual que los proponentes nacionales, siempre y cuando a éstos se les concedan iguales oportunidades en  cuanto   a los requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público.   

 

El decreto 679 de 1994,  en el artículo 9º,  previó que los extranjeros que soliciten la aplicación de la reciprocidad deben acompañar a la oferta un certificado expedido por la autoridad del respectivo país, en el cual se acredite  la existencia de aquélla. Pero no clarifica la situación del productor colombiano en procura de lograr la reciprocidad en licitaciones internacionales celebradas en el país, con lo cual el  oferente nacional queda en desventaja frente al extranjero, para acceder a mercados con competencia foránea. 

 

En consecuencia, en los contratos a que alude el artículo 76 del Estatuto Contractual, así como en los que regulan la prestación de servicios públicos, debe darse aplicación al principio de reciprocidad consagrado en el artículo 20 del citado estatuto, en atención a mantener el equilibrio del proceso de selección del contratista, el cual debe ser observado, por expresa manifestación de la ley, aún en los reglamentos internos de las entidades estatales allí mencionadas. 

 

A.   El Principio de preferencia.

 

La actividad económica en Colombia estuvo orientada durante muchos años por el denominado proteccionismo, que buscaba dar a la industria y al trabajo nacionales marcos de favorabilidad y de beneficio con miras a establecer un más adecuado proceso de competitividad en favor de los colombianos. Tal era el espíritu del decreto ley 222 de 1983 en su Título X, artículos 268 y siguientes.

 

Aquel  esquema tradicional fue afectado por los procesos de  apertura de la economía, que buscan lograr unas mayores eficiencia y eficacia  en la política económica. Esta es la perspectiva del artículo 21 de la ley 80 de 1993, sobre tratamiento y preferencia de las ofertas nacionales, que favorece siempre la opción que mejor convenga al interés público pero prefiere la oferta de bienes y servicios de origen nacional, en un marco de libre competitividad,  si las condiciones para  contratar resultan iguales y, además, cuando determina no exigir en los contratos de empréstitos y demás formas de financiamiento, el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica  o que a ello se condicione el otorgamiento.

 

El artículo 21 del estatuto contractual garantiza un tratamiento especial a las ofertas nacionales cuando establece:  "En igualdad de condiciones para contratar se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional".  Este aspecto fue sustentado en la exposición de motivos de la ley 80 así :

 

"Para lograrlo, si bien debe protegerse a los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, su contenido tendrá que adecuarse a las exigencias de una política de apertura. En  este sentido, el proyecto en su artículo 21 consagra un sano criterio de libre competencia entre los oferentes nacionales y extranjeros, favoreciendo siempre la opción que mejor convenga al interés público, pero prefiriendo la oferta de bienes y servicios de origen nacional cuando las condiciones para contratar resulten iguales. Es decir que se apoya a la industria, a la ingeniería y a la consultoría nacionales dentro de un marco de libre competitividad.

 

Ahora bien, no sólo la protección y la preferencia de las ofertas nacionales se obtienen cuando se presente igualdad en las condiciones para contratar, sino que también se alcanza, como lo preceptúa el primer inciso del citado artículo, a través de la proscripción de cuanto atañe a la exigencia de todos aquellos requisitos y condiciones que no se impongan a los oferentes de origen extranjero". (Gaceta del Congreso No. 75, 23 de septiembre de 1992. Página 16).

 

Los artículos  25 y 100 de la Constitución Nacional consagran que el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de especial protección del Estado y que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos de los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución y la ley.

 

Dentro del propósito de trato preferencial para la oferta de bienes y servicios de origen nacional se disponen, en nuestra regulación contractual, mecanismos como la obligatoriedad de efectuar la desagregación tecnológica en los proyectos de inversión, el deber de buscar que en los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento no se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica y la obligación de incluir en la comparación de propuestas nacionales y extranjeras los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización, tal como lo establece el artículo 29 de la ley 80, al hablar del proceso de selección objetiva.

 

Por gozar el trabajo de protección especial del Estado consagrada constitucionalmente,  el principio de preferencia es una de las limitantes establecidas por la ley al derecho de igualdad de que disfrutan los extranjeros residentes en Colombia por expreso mandato constitucional y configura un  factor determinante dentro del proceso de selección objetiva.

 

Debe corregirse la escasa participación que se le da a la industrial nacional en muchos de los proyectos de inversión adelantados en Colombia, hecho que no siempre estriba en falta de competitividad. Ello no implica desconocer realidades actuales de los procesos económicos internacionales, ni convertir el país en una especie de autarquía económica. El Gobierno Nacional tiene los instrumentos y dispone de los mecanismos (legales, contractuales, acuerdos comerciales, etc.) que así lo permitan.

 

Considera la Sala que las empresas del Estado que exploran y explotan los recursos naturales renovables y no renovables y las que se dedican a la prestación de los servicios públicos según las leyes 142 y 143 de 1994, están obligadas a aplicar el artículo 21 de la ley 80, con miras a hacer efectiva la protección al trabajo nacional y a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 del Estatuto Contractual que si bien preceptúa que estas entidades estatales  continuarán regiéndose por la legislación legal aplicable, desarrollarán en sus procedimientos el deber de selección objetiva, cláusulas excepcionales, cuantías  trámites y principios de transparencia, economía y responsabilidad. Vale decir que,  si por una parte se estatuye la excepción del parágrafo 1º  del artículo 32 de la ley 80, por la otra adopta la concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública, en el artículo 31 de la ley 42 de 1994.

 

(...)  Selección objetiva.

 

El artículo 29 de la ley 80 de 1993  preceptúa que la selección objetiva consiste en el escogimiento de la oferta más favorable para la entidad, hace énfasis en la improcedencia de considerar para tal efecto motivaciones subjetivas y establece con carácter enunciativo factores determinantes para escoger, cuya ponderación debe constar de manera clara, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones o términos de referencia, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa.

 

Señala esta  norma que la favorabilidad de la propuesta u ofrecimiento no puede obedecer a factores diferentes de los enunciados en los documentos contentivos de requisitos y condiciones, o fundamentada únicamente en alguno de ellos o en la exclusiva consideración del más bajo precio o plazo ofrecido el cual, si es inferior al previsto en los pliegos, no será objeto de evaluación.

 

Del contenido de la regla analizada se concluye que la selección objetiva del contratista no puede sustraerse al principio de reciprocidad prescrito en el artículo 20 de la ley 80, pues ello implicaría que los proponentes de origen extranjero  no fueran evaluados en las mismas condiciones de los nacionales, lo que desequilibra el proceso de selección y contraría la favorabilidad prevista en el artículo 29, en cuanto dice que ésta no puede configurar factores diferentes de los contemplados en los términos de referencia,  sin olvidar que el querer del legislador fue el de apoyar  la industria,  la ingeniería y  la consultoría nacionales dentro de un marco de libre competitividad. De idéntica forma, el oferente nacional frente al extranjero no puede ser considerado fuera del contexto de una selección  objetiva.

 

(...) Competencia y jurisdicción.

 

En el evento de que un oferente considere que se está desconociendo el principio de  reciprocidad dentro del proceso licitatorio puede solicitar, en cualquier momento, a la  entidad que adelanta la licitación que se le garantice la observancia del mismo, so pena de  que tal desconocimiento vicie el referido procedimiento y lo haga susceptible de una nulidad, como lo prevé el numeral 5º del artículo 44 de la ley 80. Si fuere preciso podrá invocar el derecho de petición, conforme al mandato del artículo  23 superior, con su desarrollo impreso en el Código Contencioso Administrativo. 

 

La jurisdicción competente para dirimir las controversias que se presenten con motivo del proceso licitatorio en el caso de la  exploración y explotación de los recursos naturales renovables y no renovables, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82, 83 y 87 del decreto 01 de 1984, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo toda vez que los organismos encargados de administrar dichos recursos hacen parte de la rama ejecutiva del poder público. 

 

A efectos de identificar ante qué autoridad se puede solicitar el reconocimiento judicial del principio de reciprocidad, tratándose de los contratos suscritos por las empresas de servicios públicos, conviene recordar el pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera - del 23 de septiembre de 1997: 

 

"a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante ésto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el  corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º).  c) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal)  o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de los actos controlables por la  jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa".

 

(...) A manera de conclusión.

 

El artículo 226 de nuestro ordenamiento constitucional, en concordancia con el 9º y con el 227 del mismo, determina la obligación para el Estado de promover la internacionalización de la economía sobre bases de  equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.  Si éste fue el querer del constituyente no puede aceptarse razón alguna para que las entidades u organismos del Estado den a  este mandato un alcance precario.

 

Sin defender un "proteccionismo"  a ultranza es necesario que las empresas del Estado, al abrir licitaciones, construyan mecanismos que garanticen el fiel cumplimiento del principio de reciprocidad en favor del oferente local.

 

Es preciso, también, que las nuevas empresas prestadoras de servicios públicos entiendan que los principios orientadores de la  ley 80 de 1993, como tales, encierran un marco filosófico que debe guiar posibilidades de acceso, en sus licitaciones, para el productor nacional. Evitar, por ejemplo, que en modalidades como las del contrato de confección de obra material llave en mano la importación de  un bien  de capital destinado a  la obra sea realizada a nombre de la empresa colombiana contratante cuando, en estricto sentido, debe hacerse a nombre del  contratista, para impedir que el IVA  causado por la importación del bien termine siendo pagado por el contratante o que este impuesto, cuando es facturado por un proveedor nacional, se convierta en un mayor costo de la obra  contratada.

 

Es imperativo que al igual que los  demás países, principalmente los desarrollados, Colombia  defienda sus  industrias y, con el respeto de los derechos que la Constitución y la ley dan a los  extranjeros, la producción nacional no sea desfavorecida con base en simples consideraciones de duda sobre su calidad, su eficiencia y su eficacia.

 

Tradicionalmente la capacidad del Estado como comprador de bienes industriales ha sido utilizada como motor de desarrollo que da participación a la ingeniería,  la tecnología y  los recursos humanos del país. Así se moderniza el aparato productivo, con igualdad para el  extranjero, pero sin discriminación para el proveedor nacional, especialmente en licitaciones internacionales para obras de infraestructura, proyectos petroleros y servicios públicos. El Estado  debe incentivar, no impedir, la participación de la industria nacional, bajo perspectivas de selección objetiva y sin que se desconozca el valor de la producción industrial colombiana.

 

Si los mandatos constitucionales y legales existen, los funcionarios de la administración no deben desconocer el  esfuerzo productivo local.  En este sentido, en la medida en que  los productores colombianos  se encuadren dentro de las exigencias de calidad, de precios, de plazos de entrega, de posibilidades de lograr fórmulas de asociación contractual, deben tener mejores oportunidades  para competir.

 

(...) Se responde:

 

1. El principio de reciprocidad, establecido en el artículo 20 de la ley 80 de 1993, rige para los contratos a los que se aplica esta ley. Respecto de los contratos de régimen especial, tales como los de exploración y explotación de los recursos naturales y los de las empresas de servicios públicos, regirá también cuando esa normatividad los incluya o como consecuencia de compromisos adquiridos por Colombia en tratados, acuerdos o convenios con otros países. Igualmente, si los contratantes  son entidades  oficiales de dos o más países, por mutuo acuerdo podrá incorporarse la reciprocidad en el respectivo contrato.

 

La normatividad especial de aquellos contratos no los sustrae de la concordancia de ésta con el Estatuto General de la Contratación Pública, respecto de los principios esenciales de transparencia, economía y responsabilidad y del deber  de selección objetiva.

 

Dentro de las hipótesis planteadas en la respuesta anterior, en el proceso de licitación respectivo el oferente  que considere no garantizado el principio de reciprocidad, podrá hacerlo saber a la entidad u organismo que adelanta la licitación o concurso para que se de aplicación a dicho principio.

 

La entidad u organismo que adelanta el proceso de licitación deberá pronunciarse sobre la falta de reciprocidad en el mismo. El peticionario podrá allegar todas las formas probatorias que, de acuerdo con la legislación colombiana y con los tratados internacionales respectivos, den mérito a su requerimiento.

 

Si el contrato celebrado por una entidad u organismo del Estado hubiere desconocido los criterios previstos en el artículo 21 de la ley 80 de 1993 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras, o violado el principio de reciprocidad, podrá acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta, con base en el artículo 44 del estatuto de contratación estatal, declare si hay lugar a la nulidad absoluta del contrato.

 

Como se dijo en la primera respuesta, el principio de reciprocidad no es de aplicación general en la contratación estatal. Las entidades y organismos del Estado de todo orden, para los efectos propios de la ley 80 de 1993, deben implementar mecanismos de desagregación tanto para los proyectos de inversión que manejen directamente como  para aquellos que realicen mediante contratos de asociación.

 

De conformidad con la facultad reglamentaria que el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional otorga al Presidente de la República, pueden reglamentarse las leyes respectivas y, por tanto, la ley 80 de 1993, para darle alcance y contenido a modelos de desagregación tecnológica relativos al suministro de información técnica y económica sobre proyectos de inversión.

 

El principio de preferencia consagrado en el artículo 21 de la ley 80 de 1993 se aplica, en el marco de la contratación previsto en dicha ley, cuando existen ofertas de bienes y servicios de origen nacional y de origen extranjero, con el fin de dar preferencia a las primeras.

 

En relación con las excepciones consagradas en el artículo 32 de la ley 142 de 1994 y en el artículo 76 de la ley 80 de 1993, las empresas correspondientes darán aplicación a ese principio cuando esté consignado en el régimen especial sobre exploración y explotación de los recursos naturales y en el de las empresas de  servicios públicos; también  como consecuencia de compromisos adquiridos por Colombia en tratados, acuerdos o convenios con otros países.

 

Como se afirma en la respuesta número 5, el Presidente de la República tiene una facultad reglamentaria de tipo general señalada por el ordenamiento constitucional en su artículo 189, numeral 11. Por tanto, bien puede expedir un decreto reglamentario que, dentro de esas atribuciones constitucionales y del marco específico de la  ley, desarrolle características para los contratos llave en mano como modalidades especiales de los contratos de obra pública o de construcción de bien inmueble, en el entendido de que tales características  se aplicarán a futuros contratos y deberán darse a conocer en el pliego de condiciones que regule los procesos de licitación o concurso.

 

En cuanto a que los bienes  de capital adquiridos por el contratista  se entiendan propiedad del contratante desde el momento de su adquisición, la Sala se abstiene de dar una regla general, pues ello debe ser materia de evaluación objetiva en cada caso.

 

El artículo 21 de la ley 80 de 1993 faculta al Consejo Superior de Comercio Exterior para que establezca el régimen vigente para las importaciones de las entidades estatales. Dentro de esta perspectiva,  puede determinarse la prohibición de importar a nombre de la entidad  contratante estatal bienes para la obra contratada, o limitar el uso que los contratistas hacen de las licencias anuales y de los cupos que, como parte del Plan Vallejo, han sido destinados al contratante estatal. 

 

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