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Aclaraciones a la oferta

Jurisprudencia 2015 - reglas y subreglas

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Subsección C, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., febrero veintiséis (26) de dos mil catorce (2014), Radicación:13001-23-31-000-1999-00113-01 (25.804)Reiteración jurisprudencial

 

3.1. La evaluación de las ofertas en la Ley 80 de 1993

 

a) La evaluación de ofertas, y el régimen jurídico de la subsanabilidad de requisitos. (…) Pero para comprender íntegramente el tema sometido a juicio de la Corporación, se analizarán dos aspectos básicos: i) el régimen jurídico de la evaluación de las ofertas en la ley de contratación estatal, y ii) en especial, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las mismas.

 

Como punto de partida, la Sala recuerda que en el tema propuesto se presentó  una ruptura ideológica entre los estatutos contractuales anteriores a la Ley 80 de 1993 (Decreto-ley 150 de 1976 y Decreto-ley 222 de 1983) y el régimen que impuso ésta. La diferencia consistió en que antes de 1993 era muy limitada la posibilidad que se concedía a los proponentes para “subsanar” los errores en que incurrían, para satisfacer las exigencias previstas en las leyes, decretos y sobre todo en el pliego de condiciones, porque en esa ápoca prevaleció la cultura del formalismo procedimental, que sacrificó lo esencial o sustancial de las ofertas por lo procedimental.

 

Esta ideología jurídica condujo a que las entidades rechazaran las ofertas, indiscriminada e injustificadamente, que no cumplían algunos requisitos establecidos en el pliego de condiciones y el resto del ordenamiento, bien porque se trataba de requisitos esenciales del negocio o bien de formalismos insustanciales, de esos que no agregaban valor a los ofrecimientos hechos. Por esto, se desestimaban propuestas aduciendo que ofrecían: especificaciones técnicas diferentes a las exigidas en el pliego, porque condicionaban la oferta, no acreditaban la capacidad para contratar, etc., lo que era razonable; no obstante, también se rechazaban por no aportar el índice de los documentos entregados, o una o más copias junto con el original, o por no aportar los documentos en el “orden” exigido por la entidad, etc. De esta manera, sucedió que muchas ofertas técnicas y económicas extraordinarias fueron rechazadas por obviar exigencias sustanciales del negocio; pero también por no cumplir aspectos adjetivos, que en nada incidían en la comparación de las ofertas y en general en el negocio jurídico potencial.

 

(…) En virtud de ese nuevo pensamiento rector de los procedimientos administrativos, en adelante las ofertas no podrían desestimarse por irregularidades, insuficiencias o incumplimientos frívolos y triviales, en relación con las exigencias que hiciera el ordenamiento jurídico y sobre todo el pliego de condiciones para cada proceso de contratación. Finalmente, tres normas, que se deben armonizar, expresaron la moderna filosofía:

 

i) El numeral 15 del artículo 25, centro de gravedad de la nueva lógica de los procesos de selección, que contiene el principio de la economía, dispuso que:

“15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.  

 

“La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”

 

Al amparo de esta disposición, la principal de las normas que se refieren al tema, las entidades públicas ya no podían rechazar ofertas por aspectos puramente formales, en palabras de la Ley: por requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”. La nueva filosofía del derecho constitucional, recibida ahora como filosofía del derecho contractual, dispuso con total claridad que las ofertas incompletas -por falta de requisitos o documentos- no se rechazarán automáticamente por cualquier tipo de deficiencia; es necesario que la entidad estatal pondere la decisión alrededor de un concepto jurídico indeterminado, que la conducirá a la decisión correcta: le corresponde valorar si lo que falta es “necesario para la comparación de propuestas”, si concluye que es indispensable debe rechazarla, pero si no lo es debe concederle al proponente la oportunidad de subsanarla, para luego admitirla y evaluarla.

 

ii) Más adelante, el art. 30.7 retomó el tema, para agregar elementos de valoración sobre la subsanabilidad de las ofertas. Expresó que durante el lapso en que la administración las evalúa, debe pedirle al oferente que “aclare” y “explique” lo que necesite esclarecimiento.

 

“7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.”

 

De conformidad con esta norma, para evitar el rechazo in limine  de las ofertas, las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la evaluación de las ofertas. Por tanto, si no comprende algo, si existe contradicción, si un requisito fue omitido, etc., la entidad solicitará “a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”, comportamiento que realiza el principio de economía vertido en el art. 25.15, de manera que la entidad no puede rechazar de plano la propuesta sin solicitar previamente que se aclare.

 

De esta manera, cabe advertirle a la administración que la posibilidad de aclarar y  corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el contratista; así que para aquéllas se trata de un deber, de una obligación, para que los oferentes logren participar con efectividad en los procesos de selección, para bien del interés general. Por tanto, si las entidades no conceden a los proponentes la oportunidad de corregir la oferta incompleta o que no se comprende –sólo en aquellos aspectos susceptibles de corregirse- violan el derecho del oferente a hacerlo, e incumplirán la obligación que les asigna la ley.

 

En conclusión, que las ofertas se pueden corregir y aclarar lo confirma el art. 30.7 de la Ley 80. Si no se pudiera, ¿para qué “solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”, si lo que respondieran no se pudiera tener en cuenta?

 

iii) El artículo 30, numeral 8, de la misma Ley 80, también se refirió al mismo tema, porque reguló parte de la etapa de evaluación de las ofertas en los procesos de licitación pública, y señaló que esa actividad se efectuará conforme a las siguientes reglas:

 

“8. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.”

 

La etapa de “observaciones al informe de evaluación” corresponde al momento posterior a la primera evaluación de las propuestas que realiza la entidad. La parte final de la disposición trascrita la entendieron muchos con un doble sentido, de ahí parte de los problemas: i) para algunos significó que como no es posible completar, adicionar, modificar o mejorar las ofertas, entonces las entidades no podían recibir documentos adicionales que explicaran sus insuficiencias, pues claramente se trasgredía esta norma; ii) para otros la comprensión debía hacerse de conformidad con el art. 25.15 citado, armonizándolos, es decir, que durante el término que existe para presentar observaciones al informe de evaluación sí es posible completar, adicionar o modificar y mejorar las ofertas, pero en los aspectos que permite el art. 25.15, y no en los aspectos que prohíbe.

 

Para la Sala la segunda solución es la correcta, porque si el art. 30.8 se aísla para leerlo, significaría que si falta, por ejemplo, una copia de la propuesta, entonces no se podía pedirla al oferente para que subsanara el requisito, porque al aportarla necesariamente completaría o adicionaría lo que no estaba. De admitir este entendimiento surgiría, de un lado, una contradicción lógica grave, profunda e irreconciliable, entre los artículos 25.15 y 30.7 con el art. 30.8; y del otro lado, si las reglas hermenéuticas permiten entender todas las normas en su propio contexto, conservando la filosofía que inspiró el cambio de la regulación sobre la subsanabilidad de ofertas, se debe optar por ese entendimiento. Además, el art. 25.15 contiene un principio general del derecho administrativo –el principio de economía-, mientras que el art. 30.8 contiene una regla específica de aplicación en la licitación, así que el orden en que se interpretan y la coherencia que hay que hallar entre ellos indica que la regla debe entenderse conforme al principio, pues éste inspira su alcance e indica la mejor forma de aplicarla.

 

En conclusión, pese a que la aceptación de la nueva filosofía de la evaluación de las ofertas no fue fácil, por la fuerte tradición que se arraigó en la entrañas de la administración, los operadores del derecho administrativo contractual entendieron, finalmente, que no cualquier omisión en que incurriera el proponente  justificaba el rechazo automático de la oferta; en su lugar, había que ponderar si lo omitido “era o no necesario para la comparación de las propuestas”.

 

No obstante, esa expresión es demasiado amplia, general, vaga e imprecisa –se trata de un típico concepto jurídico indeterminado-, de ahí que si bien la nueva constitución y la nueva legislación contractual avanzaron en la solución de los problemas del pasado, en todo caso aún se carecía de certeza y objetividad sobre el significado de esa expresión, de manera que en cada entidad estatal, y para cada proceso de contratación, se debió calificar qué repercusión tenía.

 

Durante muchos años estas tres disposiciones apoyaron en la administración  la toma de las decisiones de cada evaluación de ofertas en cada proceso de selección; no obstante, frente a la ambigüedad parcial que pese a todo subsistió, pues algunas entidades aún calificaron ciertos requisitos insustanciales como “necesarios para la comparación de las ofertas” –por tanto, rechazaron propuestas porque, por ejemplo, no estaban ordenados los documentos o no estaban numeradas las hojas, como lo exigía el pliego de condiciones[1]-, la Ley 1150 de 2007 –catorce años después- reasumió el tema, para aclararlo más, darle el orden “definitivo” y también algo de previsibilidad, en todo caso con la intención de conservar y profundizar la solución anti-formalista que introdujo la Ley 80, es decir, para asegurar más y mejor la solución sustancialista a los problemas de incompletitud de las ofertas. La nueva norma dispuso, en el art. 5, parágrafo 1, que:

 

“Art. 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

 

(…) “Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.”

 

El nuevo criterio derogó el inciso segundo del art. 25.15, y lo reemplazó por esta otra disposición, que conservó, en esencia, lo que aquél decía, pero lo explicó, añadiendo un texto que lo aclara, para garantizar que su entendimiento fuera generalizado y uniforme. Por esto declaró que los requisitos o documentos no necesarios para la comparación de las propuestas son: “todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación…”.

 

En adelante, el criterio de diferenciación entre los requisitos subsanables y no subsanables de una oferta incompleta dejó de ser, en abstracto, ”aquello que sea o no necesario para la comparación de las ofertas”; y pasó a ser todavía parte de eso, pero bajo un entendimiento más concreto, menos abstracto o indeterminado: ahora son subsanables “… todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje”, los que  “… podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”

 

Como es apenas comprensible, a partir de la Ley 1150 de 2007 el legislador redujo sustancialmente la discrecionalidad y la libertad de comprensión que tuvo la administración en vigencia del art. 25.15 de la Ley 80, para establecer qué o cuáles exigencias eran necesarias  para comparar las ofertas. Con la Ley 1150 esos requisitos corresponden a los que “asignan puntaje”, de allí que si en un procesos de contratación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias son subsanables, es decir, el defecto, el error o incompletitud se puede corregir -!debe corregirse!-, solicitando al oferente que aporte lo que falta para que su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás.

 

A partir de esta norma resulta sencillo concluir, por ejemplo: que la falta de certificado de existencia y representación legal, de RUP, de firma de la oferta, de un certificado de experiencia, la copia de la oferta, la ausencia y errores en la garantía de seriedad, de autorización al representante legal por parte de la junta directiva, etc., son requisitos subsanables, porque no otorgan puntaje en la evaluación. En cambio, si el defecto o la ausencia es de un requisito o documento que acredita un aspecto que otorga puntos, por ejemplo la falta de precio de un item, la omisión del plazo de ejecución -si se evalúa-, etc., no son subsanables porque otorgan puntaje. Si se permitiera enmendar lo que asigna puntaje sería fácil para el proponente defraudar a los demás participantes en la licitación, ofreciendo un dato irrisorio, porque para ese instante conoce los valores ofrecidos por sus competidores. En tal evento, es seguro que obtendría el máximo puntaje en el ítem o aspecto omitido, y es bastante probable que ganaría la licitación.

 

No obstante la claridad que ofrece esta norma, se insiste: porque redujo la discrecionalidad que tenía la administración de definir, en cada caso, qué aspectos de la oferta eran subsanables, atendiendo a la necesidad de ellos para compararlas; por introducir un criterio objetivo: no es subsanable lo que otorgue puntaje, lo demás sí; al poco tiempo el Gobierno  reglamentó la Ley 1150, y señaló, en el art. 10 del Decreto 066 de 2008, que en ejercicio de esta facultad –la de subsanar ofertas- no era posible “… permitir que se subsanen asuntos relacionados con la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.”

 

Esta norma introdujo una gran contrariedad, y por ende provocó un gran debate de legalidad entre los operadores jurídicos de la contratación, porque mientras la Ley 1150 exigió subsanar cualquier defecto o insuficiencia de una oferta, con la condición de que el defecto no asignara puntaje; el reglamento introdujo una limitación a la subsanabilidad de algunos de esos defectos, relacionada con dos criterios nuevos: i) falta de capacidad y ii) ocurrencia de circunstancias después de presentadas las ofertas[2]. Esto significó que a pesar de que los defectos o falencias observadas de una oferta no asignaban puntaje, no se podían corregir o cumplir -es decir, no eran subsanables-, si se trataba de alguna de las dos circunstancias prohibidas por el decreto –tres circunstancias contando la ausencia de póliza de seriedad-.

 

En este escenario, los administradores debieron estimar que hasta tanto el Consejo de Estado no anulara o suspendiera esa disposición –lo que, por cierto, no sucedió, porque la norma no se demandó-, las entidad públicas y los oferentes la debieron presumir legal, es decir ajustada a derecho, y por tanto la aplicaron obedientemente, porque en Colombia la excepción de ilegalidad no la pueden aplicar la administración ni los particulares; salvo el juez administrativo.

 

Poco tiempo después, la misma norma la reprodujo el Decreto reglamentario 2474 de 2008 –que derogó al Decreto 066 de 2008-. Dispuso el art. 10, de manera idéntica, que las entidades estatales tampoco pueden: “… permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” La garantía de seriedad de la oferta conservó el mismo tratamiento expresado al pie de página pertinente.

 

A su vez, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 734 de 2012, que sobre el mismo tema dispuso que la entidad tampoco podía: “… permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, así como tampoco que se adicione o mejore el contenido de la oferta.” La garantía de seriedad de la oferta conservó el mismo tratamiento expresado al pie de página pertinente, pero ahora en el artículo 5.1.7.1. del Decreto 734.

 

Hasta este año los tres decretos –más el 4828 de 2008- conservaron el problema jurídico comentado: la contradicción parcial entre ellos y el art. 5 de la Ley 1150, puesto que tergiversaron buena parte de la regla que estableció la ley, porque mientras ésta permitió subsanar todos los defectos que no asignaran puntaje, sin importar el momento del procedimiento contractual en que se haga -incluso la norma dispone que hasta la adjudicación[3]-; los reglamentos impidieron subsanar muchos requisitos que no asignaban puntos, porque se referían a la capacidad para contratar o porque se trataba de requisitos cumplidos después de presentadas las ofertas. Así se crearon dos sub-reglas –tres con la norma sobre la insubsanabilidad de la ausencia de pólizas de seriedad-, autónomas, separadas de la ley, por tanto no ajustadas a ella.

 

Finalmente, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 1510 de 2013, que a diferencia de los anteriores no reprodujo la norma que se viene citando. Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente.

 

En la sentencia del 14 de abril de 2010, la Sección Tercera –exp. 36.054- expresó sobre la evaluación de las ofertas y los requisitos subsanables, en el mismo sentido que se comenta, que: “La ley  señala principalmente como requisitos habilitantes la capacidad jurídica, la capacidad financiera, la experiencia y las condiciones de organización. Estos factores no se pueden evaluar con puntos, sino con el criterio admisión/rechazo. Estas exigencias, vienen a constituir así, mínimos que cualquier sujeto interesado en ser proponente debe cumplir.

 

“A la lógica anterior obedece el contenido del parágrafo 1º del artículo 5 de la ley 1150 de 2007, el cual dispone que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. Por consiguiente, se trata de defectos subsanables, porque al no afectar su falencia la asignación de puntajes, “ellos pueden ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”

 

Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal -como siempre debió ser-: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación.



[1] Mediante la Sentencia del 26 de abril de 2006 –exp.16.041- la Sección Tercera anuló parte de unos pliegos de condiciones porque evaluó la forma de presentación de la oferta, cuando se trata de un aspecto insustancial para compararlas. Expresó:

 

“En los Pliegos de Condiciones, numeral 28.2 de la Sección II, Evaluación de la Propuesta, y en particular, en el Adendo No. 1 modificatorio de los mismos, numeral 9, se estableció como factor ponderable en la Licitación Pública la forma de organizar la oferta, bajo el título “Presentación de la Propuesta”.

 

“Este criterio de ponderación era susceptible de calificación con cien puntos (100) de los mil (1.000) posibles que podía obtener una propuesta. Los cien (100) puntos se obtenían por la sola presentación de la propuesta, pero eran penalizados si la misma se encontraba incursa en las causas previamente determinadas para la disminución de ese puntaje y descritas en el numeral 9 del Adendo No. 1 que modificó la Sección II, numeral 28.2, Subcapítulo 6, de los Pliegos de Condiciones. Dentro de esas causas, se contempló en el citado numeral una rebaja de cinco (5) puntos, por “no respetar el orden de los documentos que conformaban la propuesta”.

(…)

“Así mismo, está acreditado en el proceso que el actor intercaló en su propuesta documentos que rompieron el orden de presentación establecido en el Adendo No 1 del Pliego de Condiciones, en lugar de adicionarlos en último término (fls 66 a 110 cd 3; fls. 0 a 44, cdo 6). En efecto, el ingeniero Casas adicionó e intercaló documentos relacionados en las letras E. Programación y Cronograma de Inversión; F. Cuadro de Obras de Ejecución; G. Equipo Mínimo Requerido de su oferta rompiendo la secuencia que había sido aclarada en la audiencia de precisión de pliegos y contenida en el citado adendo.

(…)

Si bien la actuación de la administración no resultó per se discriminatoria frente al actor, y se demostró que este se valió de la regla establecida en Pliego de Condiciones para luego desconocer de manera inadmisible un acto propio, conclusión que unida al hecho de que fue apenas en la formulación del recurso de apelación cuando el actor se quejó del sentido del pliego en este aspecto y pidió tenerlo por ineficaz, lo cual es suficiente para desestimar el cargo, la Sala no quiere dejar pasar la oportunidad para llamar la atención sobre la consagración de criterios en los pliegos de condiciones que, como el denominado “Por presentar la propuesta en un orden distinto al que aparece en los documentos de la propuesta”, a pesar de ser puramente formal inciden en la calificación a través de una disminución de puntaje.

(…)

“De lo dicho y de conformidad con la norma transcrita, no puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores puramente formales o adjetivos, que no sean esenciales para la comparación objetiva de las propuestas, es decir, que no conlleven un valor agregado al objeto de la contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la administración, toda vez que ello contraría los principios de la contratación pública, como el de planeación, transparencia y el deber de selección objetiva.

(…)

“Por consiguiente, así como, en repetidas oportunidades ha explicado la Sala, que no es susceptible de descarte o rechazo propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no comprometen el componente sustancial de la propuesta, de igual manera, con este mismo raciocinio, no pueden incluirse en los pliegos de condiciones o términos de referencia y, por ende, ponderarse o calificarse criterios de índole formal, que ningún valor le agregan a la contratación y que, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3; 5  24 numeral 5, apartes a) y b) del artículo 24; 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).”

[2] Incluso, el Decreto 4828 de 2008, que reglamentó las garantías en la contratación, señaló que la ausencia de póliza de seriedad de las ofertas era insubsanable-a pesar de que es claro que este requisito no otorga puntaje-, pero sí se pueden corregir los defectos que tuviera la presentada junto con la oferta: Dispuso el inciso final del art. 7.1: “(…) La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta será causal de rechazo de esta última.”

 

Esta norma se reprodujo en los dos decretos reglamentarios siguientes de la contratación estatal, pero no en el Decreto 1510 de 2013.

 

[3] En la sentencia del 14 de abril de 2010, la Sección Tercera –exp. 36.054. CP. Enrique Gil Botero- declaró la nulidad parcial del art. 10 del Decreto 2474 de 2008, que limitaba la posibilidad de subsanar las ofertas “hasta el momento en que la entidad lo establezca…”, y no como lo expresa la Ley “…hasta la adjudicación del contrato respectivo.” La Sala expresó que:

 

“A la lógica anterior obedece el contenido del parágrafo 1º del artículo 5 de la ley 1150 de 2007, el cual dispone que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. Por consiguiente, se trata de defectos subsanables, porque al no afectar su falencia la asignación de puntajes, “ellos pueden ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”

 

“El problema que suscita el cargo formulado se centra en el momento en el que las ofertas pueden subsanarse cuando faltan  documentos que acrediten uno o varios requisitos habilitantes. La Sala considera que, en este aspecto, efectivamente la norma reglamentaria desconoció el requisito de necesidad, toda vez que reguló de manera disímil un tema que ya había sido precisado por el legislador.

 

“De la comparación hecha entre el aparte demandado del artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se puede inferir sin dificultad que la ley permite que los requisitos habilitantes se soliciten hasta el momento previo a la adjudicación, de allí que la subsanación debe realizarse antes de que ésta se lleve a cabo, mientras que  el inciso segundo del precepto cuestionado señala que los documentos se pueden solicitar “hasta la adjudicación o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones…”

 

“De modo tal que, como se sostuvo en el auto que decretó la suspensión provisional de la disposición acusada, se sobrepasa la facultad reglamentaria porque se“…limita temporalmente la posibilidad de que subsanen  las deficiencias de las ofertas, señalando que los pliegos pueden anticipar dicho momento, aspecto que no se ajusta a la ley, porque ella establece que de ser necesario subsanar las ofertas la entidad puede solicitarlo hasta el momento de la adjudicación, de manera  que no es necesario hacer mayores reflexiones para advertir que la ley y el reglamento no dicen lo mismo”, y por ello la sala declarará la nulidad de la expresión “…o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones…” contenida en el inciso segundo del artículo 10 del decreto 2474 de 2008.”

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

REQUISITOS MERAMENTE FORMALES  

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá, D.C.,  veintiséis (26) de abril de dos mil seis (2006), Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03637-01 (16041).- 4.1.3. La validez de la consagración en los pliegos de disminución del puntaje por este aspecto.

 

Si bien la actuación de la administración no resultó per se discriminatoria frente al actor, y se demostró que este se valió de la regla establecida en Pliego de Condiciones para luego desconocer de manera inadmisible un acto propio, conclusión que unida al hecho de que fue apenas en la formulación del recurso de apelación cuando el actor se quejó del sentido del pliego en este aspecto y pidió tenerlo por ineficaz, lo cual es suficiente para desestimar el cargo, la Sala no quiere dejar pasar la oportunidad para llamar la atención sobre la consagración de criterios en los pliegos de condiciones que, como el denominado “Por presentar la propuesta en un orden distinto al que aparece en los documentos de la propuesta”, a pesar de ser puramente formal inciden en la calificación a través de una disminución de puntaje.

 

A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de licitación y del contrato a celebrar con ocasión a él, y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y etapas del proceso de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que le sea éste adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.

 

Con este propósito los pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros, deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta.

 

(…)

 

Por consiguiente, así como, en repetidas oportunidades ha explicado la Sala, que no es susceptible de descarte o rechazo propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no comprometen el componente sustancial de la propuesta, de igual manera, con este mismo raciocinio, no pueden incluirse en los pliegos de condiciones o términos de referencia y, por ende, ponderarse o calificarse criterios de índole formal, que ningún valor le agregan a la contratación y que, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3; 5  24 numeral 5, apartes a) y b) del artículo 24; 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).

 

Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por  "ineficacia de pleno derecho", sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

 

Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato, e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto.

 

Cabe advertir que, a propósito de los requisitos formales de presentación de una propuesta, la Sala se ha pronunciado en el sentido de que:

 

 “ …puede apartarse relativamente de las exigencias puramente formales en materia de presentación, de allí porqué, el pliego de condiciones constituya el punto común de referencia, que la entidad contratante considera esencial, así cada propuesta pueda diferir en asuntos de detalle o de pura forma, que se reitera, en tanto no comprometan la parte sustantiva de la propuesta, no permiten descalificarla apriorísticamente, o considerarla alejada del querer de la entidad demandante manifestado inequívocamente en los pliegos de condiciones que gobiernan el proceso de selección...”

 

Con base en lo anterior, en el específico caso sub exámine se pregunta: ¿En qué podría incidir o qué valor tiene el orden de presentación de los documentos para efectos de tener la propuesta más favorable para la entidad, y así desarrollar adecuadamente la obra pública perseguida en la licitación pública? Se considera que para el presente caso relacionado con la Licitación Pública de obra civil No. SOP-010-96, adelantada por la Gobernación del Departamento de Risaralda, ninguno, toda vez que se advierte que este criterio de calificación nada agrega a la comparación objetiva de los ofrecimientos para la escogencia de la mejor oferta de la obra pública objeto de esa licitación pública, ni menos aún guarda una relación o conexidad sustancial con los fines de la contratación que nos ocupa.

 

Con todo, es pertinente advertir que el análisis de necesidad y razonabilidad de la regla es un examen que comporta entre otros aspectos, como se señaló, una relación de conexidad sustancial con el objeto a contratar y los fines de la contratación estatal perseguidos, de manera que lo puede ser superfluo e intrascendente en el mérito o la esencia en un proceso para otro no, razón por la cual -y en virtud del principio de planeación y responsabilidad-, deben estar presentes estos elementos en la elaboración de reglas justas, claras y objetivas al momento de confeccionar los pliegos de condiciones o términos de referencia, so pena de ineficacia de pleno de derecho de las mismas y a riesgo de quedar expuestos al control de legalidad por parte del juez. 

 

En síntesis, en este evento concreto analizado por la Sala se estima que el criterio de selección en estudio es inane, impertinente y carente de importancia frente al fin contractual de la Licitación Pública de obra civil No. SOP-010-96, y por lo tanto, es una regla que no cumple las características de objetividad y razonabilidad exigidas, como se expuso, por la Ley 80 de 1993, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho.  

 

Sin embargo, se observa que el demandante no puede beneficiarse de esta circunstancia, en tanto se reitera, se demostró que se valió de la aludida regla establecida en el Pliego de Condiciones y de la aplicación de sus efectos frente a las otras propuestas dentro del proceso de selección para luego desconocerla de manera inadmisible, lo cual, según se explicó, no es lícito, habida cuenta que nadie puede venir contra sus propios actos, “venire contra factum propium nom valet”, regla que es de aplicación en el sub lite.

 

Por lo tanto, los argumentos en relación con este punto serán desestimados y, en consecuencia, el cargo edificado en los mismos no está llamado a prosperar.

 

 

{§-0002}        JURISPRUDENCIA         

 

EVALUACIÓN

 

REQUISITOS

 

ESTADOS FINANCIEROS FIRMADOS POR CONTADOR

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: DOCTOR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, REFERENCIA: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. BOGOTÁ, D.C., CINCO (5) DE DICIEMBRE DE DOS MIL SIETE (2007). RADICACIÓN 15.047 DE 2007, EXPEDIENTE 20001-23-31-000-3386-01.- La Sala encuentra que el pliego de condiciones exigió la firma de un contador público en los documentos contables, como también la del contratista en todos los documentos de la propuesta.

 

Se tiene por tanto que si el estado de pérdidas y ganancias y los demás documentos anexos al balance que se aportaron con el objeto de demostrar el capital de trabajo y eL patrimonio del contratista, carecen de esos requisitos, no resultaban demostrativos de la capacidad financiera del contratista.

 

Como se indicó, fue aportado un balance a 31 de diciembre de 1996, en el que consta como ACTIVO TOTAL: $ 839.342 y como TOTAL PASIVO $ 123.039 y como TOTAL PATRIMONIO $ 716.303, valores estos que, según lo expuesto por el comité evaluador, ameritaron una calificación de 2 puntos de los 15 posibles, de acuerdo con la cuantificación que se fijó en el pliego. En este se indicó que si el capital de trabajo superaba el 60% del valor de la propuesta, sería asignado el mayor puntaje: 5 puntos y que si el capital de trabajo solo llegaba hasta el Menos del 29.99% del valor de la propuesta, se obtendría únicamente 1 punto. En tanto que para el patrimonio se asignaría el mayor puntaje de 10 puntos cuando el patrimonio del proponente correspondiera a 1101 salarios mínimos legales mensuales o mas y de 2 puntos cuando estuviera dentro del rango de 0 a 200 salarios mínimos legales mensuales.

 

Encuentra entonces la Sala que la entidad solo podía considerar el balance a 31 de diciembre de 1996, porque se presentó debidamente firmado por el contador público y en este documento constan unas cifras en pesos que ameritaron los dos puntos 2 que efectivamente se otorgaron al proponente aquí demandante.

 

Y no es dable considerar que el exigir la firma de un contador en los documentos demostrativos del estado financiero del proponente era un requisito superfluo o meramente formal, porque la Ley 43 de 1990 regula claramente la materia y prevé las condiciones que deben cumplirse para el ejercicio de la actividad contable. Así en lo pertinente, establece lo siguiente:

 

“ART. 1°—El Contador Público es “... la persona natural que, mediante la inscripción que acredite su competencia profesional en los términos de la presente ley, está facultada para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general ...”.

 

ART. 2°—“De las actividades relacionadas con la ciencia contable en general. Para los efectos de esta ley, se entienden por actividades relacionadas con la ciencia contable en general todas aquellas que implican organización, revisión y control de contabilidades, certificaciones y dictámenes sobre estados financieros, certificaciones que se expidan con fundamento en los libros de contabilidad, revisoría fiscal, prestación de servicios de auditoría, así como todas aquellas actividades conexas con la naturaleza de la función profesional del contador público, tales como: La asesoría tributaria, la asesoría gerencial, en aspectos contables y similares ...”.

 

ART. 10.—“De la fe pública. La atestación o firma de un contador público en los actos propios de la profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de personas jurídicas. Tratándose de balances se presumirá además, que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que estos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance”.

 

Art. 13.—“Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de contador público en los siguientes casos (...)

e) Para certificar y dictaminar sobre balances generales y otros estados financieros y atestar documentos contables que deban presentar los proponentes a intervenir en licitaciones públicas, abiertas por instituciones o entidades de creación legal, cuando el monto de la licitación sea superior al equivalente a dos mil salarios mínimos”.

 

De conformidad con lo dispuesto en las normas precitadas se deduce claramente que la eficacia y autenticidad de los informes financieros y contables, está condicionada a que los documentos que los contienen, estén firmados por un contador público, único profesional con competencia para dar fe pública respecto de hechos propios del ámbito de su profesión, para dictaminar sobre estados financieros y para realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable.

 

Se advierte además que, de conformidad con lo previsto en la misma ley, los documentos contentivos de balances y estados financieros que se presenten a una licitación pública, con la que se pretende la realización de un contrato cuyo valor supere el equivalente a dos mil salarios mínimos legales mensuales, deben contar con la firma de un contador público. En el caso concreto el valor de las propuestas(9) estaba dentro del rango de 2.000 a 2.429 salarios mínimos legales mensuales del año 1997, si se tiene en cuenta que para entonces fue fijado en $ 172.005(10).

 

De las precitadas normas se deduce entonces que, cuando los documentos que se aportan con el objeto de probar hechos financieros o contables, carecen de la firma de un contador público, resultan inocuos e ineficaces para demostrar lo requerido.

 

Así lo expresó claramente el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, el 14 de mayo de 1998, en concepto 169 en el que con sustento en lo dispuesto en las indicadas disposiciones de la Ley 43 de 1990, concluyó: “Los estados financieros sin la firma de un contador público inscrito no son más que unos documentos estadísticos o cuantitativos, sin ningún valor probatorio frente a la ley, desde el punto de vista contable”.

 

Se tiene por tanto que, si bien es cierto que el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, prevé que la ausencia de requisitos o la falta de documentos, no necesarios para la comparación de las propuestas, no sirve de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos, también lo es que en el caso concreto dicho requisito era necesario para demostrar la capacidad financiera del contratista, porque al efecto todos los interesados debían aportar los documentos contables, debidamente elaborados y firmados.

 

Además de que el inciso primero del mismo numeral dispone que a las autoridades solo les está permitido exigir sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, u otra clase de formalidades o exigencias rituales, “cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales”, como sucede en el presente caso.

 

Por lo expuesto la Sala concluye:

 

* que el pliego exigió la presentación de los documentos contentivos de balances, estados de pérdidas y ganancias, como también de los anexos y soportes correspondientes, debidamente suscritos por un contador público.

 

* que la firma de un contador público en dichos documentos conduce a presumir la veracidad y autenticidad del acto respectivo. Situación que permite inferir que la correspondiente situación financiera está reflejada fidedignamente en los documentos que cumplen dicho requisito.

 

* que el requisito de la firma de dichos documentos por contador público no es meramente formal, de aquellos a los que alude el numeral 15, artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque las leyes especiales, en este caso la Ley 43 de 1990, expresamente lo prevé para que se presuma su autenticidad y lo impone respecto de los documentos financieros y contables que se aduzcan en una licitación pública.

 

* que como los documentos aportados a la licitación para demostrar la capacidad financiera del proponente carecen de firma del contador, no se reputan válidos y por ende, no son conducentes para acreditar el capital de trabajo y el patrimonio del contratista.

 

* que el puntaje otorgado al aquí demandante por el ítem capacidad financiera se ajusta a lo previsto en el pliego y en la ley.

Las anteriores conclusiones de la Sala permiten deducir que la evaluación de la propuesta se ajustó a lo previsto en las normas a las que se sometió la escogencia de contratista, con lo cual se acataron las reglas que integran el principio de selección objetiva que consagra la Ley 80 de 1993.

 

Por lo expuesto habrá de confirmarse la sentencia apelada, que negó las pretensiones formuladas por el actor, como quiera que no desvirtuó la presunción de legalidad de que goza el acto de adjudicación acusado.

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA 

 

OBJETIVIDAD

 

PROPUESTA

 

COMPRA DE PLIEGOS DE CONDICIONES

 

OMISIONES DE MENOR ENTIDAD EN LA OFERTA

 

SUJECIÓN AL PLIEGO DE CONDICIONES

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, BOGOTÁ, D.C., DIECINUEVE (19) DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO (1998), CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, RADICACIÓN NÚMERO: 10.217.- El adjudicatario omitió presentar con la propuesta original copia del recibo de caja expedido por la tesorería por concepto de la compra del pliego de condiciones.

 

 Observa la Sala que en el acta de cierre de la licitación que obra a folio 91, se relacionó como uno de los documentos anexos a la propuesta del señor Berardinelly Varela la “copia del recibo de caja expedido por la tesorería de la Lotería por valor de $100.000 por concepto de compra de original del pliego”, pero también se dejó la constancia  “que la copia del recibo de caja se encontraba en la copia del pliego” (sic).  La misma observación hizo el comité evaluador en el acta de revisión de las propuestas acerca de esta omisión por parte de quien resultó adjudicatario y de otros proponentes  (Fl.74).

 

 Para la Sala es intranscendente la objeción formulada por el actor, por consistir en la falta de un documento que no aportaba elemento alguno para la ponderación de las propuestas fuera del de cumplir con la exigencia del pliego de condiciones de adjuntarse a la propuesta y en el original de la misma, como lo entiende la Sala por la observación hecha.  La causal de descalificación de una propuesta por “diferencia entre el original de la propuesta y su copia” (señalada en el pliego de condiciones en el numeral 4.3), se dirige es a evitar diferencias o inconsistencias entre los ejemplares de la misma oferta que no den claridad sobre el ofrecimiento del proponente, que resulta inaplicable cuando el documento falte en un ejemplar de la propuesta pero se puede verificar su presentación en otro, como sucedió en el caso concreto.

 

 Para el estudio de las propuestas que se aparten de alguna de las exigencias del pliego de condiciones, esta Sección, con la lógica de lo razonable, ha entendido que la entidad contratante puede tener un manejo flexible del mismo, cuando el apartamiento del proponente no sea de requisitos sustanciales ni determinantes de las condiciones de contratación . En sentencia de febrero 19 de 1987. Radicación 4694, fijó el siguiente criterio como lo explica Eduardo García de Enterría:

 

 “…hay que tener presente……. Que “no todos los preceptos ni condiciones del pliego tienen el mismo rango, ni su falta por tanto determina los mismos efectos, sino que depende de su entidad y de la naturaleza de la disposición o condición incumplida…” (curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Cuarta Edición. Civitas pág. 657).

 

 Con la misma filosofía discurre Enrique Sayagués Laso, quien en su obra Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo. Cuarta Edición, pág. 564, predica: “Pero si el apartamiento del pliego fuera sólo en cuestiones de detalle, la oferta podría ser considerada”.  La cita que el apoderado de la parte actora hace del pensamiento de este mismo tratadista, tomada de su obra La Licitación Pública, también es de recibo pues sirve para integrar la valoración jurídica del caso.  En ella se anota:

 

 “Las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general y por lo tanto obligatorias para todos, incluso la propia administración (supra No. 72).  Es éste un principio fundamental de este instituto (supra No. 43).

 

 Por esa causa, los licitantes, al redactar sus propuestas, pondrán de su parte el mayor cuidado en excluir todo aquello que se separe de lo establecido en el pliego. 

 

 Si así no lo hicieran, si no respetasen íntegramente las cláusulas del pliego, sus ofertas no podrían ser consideradas, resolviéndose la adjudicación en función exclusiva de las que estuviesen en condiciones.

 

 Claro está que si se aplicara este criterio en forma absolutamente estricta, en infinidad de casos habría que rechazar la mayoría y quizás la totalidad de las propuestas, porque en algún detalle no han aceptado las exigencias del pliego, que cumplen debidamente en todo lo demás.  Y esto ocurre con tanta más frecuencia cuanto más analítico es el pliego de condiciones (Supra No.74).( Subrayas de la Sala)

 

 Por eso admítese que cuando el apartamiento de las cláusulas del pliego es solo en cuestiones de detalle, sin transcendencia, respetándose el pliego en todo lo demás, especialmente en las prescripciones fundamentales, no existe inconveniente para que, si está en primer término, se le declare adjudicatario.  Habría, sí, alguna pequeña irregularidad en la adjudicación: pero como es insignificante, de poca importancia, no daría lugar, consecuente con el criterio general sobre el punto a nulidad alguna.

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA             

 

CORRECCIÓN MATEMÁTICA DE LA OFERTA 

 

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SENTENCIA DE 18 DE OCTUBRE DE 2.000, M. P. MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ.- RADICACIÓN 12.663.- La comprensión del cargo lleva la Sala a entender que la queja del demandante tiene que ver en lo que respecta a que dicho promedio debe obtenerse partiendo como base del valor global de las propuestas; que como la suya fue variada, por la corrección efectuada por la administración ese promedio es desacertado y erróneo.

 

Para la Sala ese ataque no es razonable como ya se explicó y, además, porque el pliego es un acto jurídico integral, que no puede escindirse y separarse para tomar únicamente lo que podría servir al demandante.

 

En este caso el sentido integral del pliego muestra, en relación con el valor de la propuesta de un oferente, como ya se explicó antes, que cuando está ajustada totalmente al pliego, el valor contenido en la misma oferta es el que sirve para tenerse en cuenta con otras, para obtener el valor promedio. Pero cuando no se ajusta en todo al pliego, en lo que atañe con el resultado de la operación precio unitario-cantidades, la administración debe corregir el resultado, efectuando correctamente la operación matemática, con los datos dados, en autonomía de la voluntad, por el  proponente.

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA             

 

PLIEGO DE CONDICIONES

 

INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO

 

SUJECIÓN AL PLIEGO

 

DEFECTOS FORMALES DE LA OFERTA

 

OMISIONES DE MENOR ENTIDAD

 

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., MARZO 5 DE 1993. CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ. REF.: EXPEDIENTE NÚMERO 6265.- En un Estado de Derecho la actividad de la administración está determinada por un principio de legalidad, el que, al tiempo que le otorga prerrogativas le impone también sujeciones; entre éstas se destacan, dentro de la etapa previa a la celebración del contrato, el cumplimiento riguroso de las formalidades establecidas por la ley para la selección del contratista; con esa finalidad, la entidad pública interesada tiene a su favor la prerrogativa de elaborar un pliego de condiciones pero, una vez elaborado y adquirido por los posibles oferentes, tiene la sujeción de actuar en consonancia con las reglas que, en un amplio margen de discrecionalidad, consagró unilateralmente en dicho pliego.

 

 De allí que, en el camino de escocer al contratista y de celebrar el contrato con quien resulte agraciado, el pliego de condiciones sea la ley que deben observar y obedecer tanto el particular como la administración pública; posteriormente, durante la ejecución contractual, será valioso instrumento para la interpretación de las cláusulas pactadas y para la definición de los conflictos.

 

 Siendo, pues, "la ley del contrato", como es común reconocerlo, el pliego de condiciones, como toda ley, es susceptible de interpretación en cuanto sea necesario aplicar sus normas a circunstancias dudosas o ambiguas; es, por consiguiente, objeto de interpretación, en sí mismo v en consideración a su carácter de "ley", e instrumento para interpretar el contrato resultante, en tanto antecedente del mismo.

 

 En este orden de ideas, la aplicación del pliego a las circunstancias, muchas veces imprevistas e imprevisibles, que se presenten en desarrollo de la licitación, no puede ser el resaltado de una operación simplemente mecánica. corresponderá al intérprete asistir activamente al encuentro del precepto jurídico con los hechos para lograr el sentido que más se acomode a la justicia y  la conveniencia pública.

 

 Las premisas anteriores conducen a concluir que el oferente tendrá que alistarse a las exigencias del pliego si pretende  que su propuesta sea considerada en el concurso; este principio, sin embargo, no se pueden llevar a extremos tales que obliguen a la administración a dejar de considerar una propuesta favorable por el desconocimiento de requisitos menores que no justifican el rechazo de la oferta.

 

 En asuntos similares la Sala ha seguido estos criterios: así por ejemplo, en Sentencia de 19 de febrero de 1987, actor: Sociedad Colombiana de Vigilancia S.A., Socovig, con ponencia del Consejero, doctor Julio Cesar Uribe Acosta, dejó trazadas estas pautas: "...Así las cosas. un manejo del asunto con la lógica de lo razonable, ha debido permitir al licitante concluir que el aspecto que se invocó como apartamiento del pliego de condiciones no era sustancial, ni determinante. sino de simple trámite o espera corta en el tiempo, circunstancias todas que han debido llevarlo a no concluir con la rigidez con que lo hizo, que la propuesta de Socovig, no cumplía con los requisitos enlistados en el mismo.  En esta materia la doctrina se inclina por un manejo flexible de las situaciones para no hacer nugatorio el derecho que tiene a la adjudicación quien ha presentado una buena oferta, sólo cuestionable por simples detalles.  Esto explica que Eduardo García de Enterría enseñe sobre el particular:'...hay que tener presente, sin embargo, como ha observado la sentencia de 22 de noviembre de 1973 que no todos los preceptos ni condiciones del pliego tienen el mismo rango ni su falta por tanto determina los mismos efectos, sino que depende de su entidad y de la naturaleza de la disposición o condición incumplida...'(Concurso de Derecho Administrativo.  Tomo l. Cuarta Edición.  Civitas, p. 657).  Con la misma filosofía discurre Enrique Sayaguez Laso quien en su obra Tratado de Derecho Administrativo, Tomo l. Montevideo.  Cuarta Edición, página 564, predica: 'Pero si el apartamiento del pliego fuera sólo en cuestiones de detalle, la oferta podría ser considerada'.  'La cita que el apoderado de la parte actora hace de] pensamiento de este mismo tratadista, tomada de su obra la licitación pública, también es de recibo pues sirve para integrar la valoración jurídica del caso'.  En ella se anota:

 

 "Las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general y por lo tanto obligatorias para todos, incluso la propia administración. Es este un principio fundamental de este instituto.

 

 "Por esa causa, los licitantes, al redactar sus propuestas, pondrán de su parte el mayor cuidado en excluir todo aquello que se separe de lo establecido en el pliego. Si así no lo hicieran, si no respetasen íntegramente las cláusulas del pliego, sus ofertas no podrían ser consideradas, resolviéndose la adjudicación en función exclusiva de las que estuviesen en condiciones.

 

 "Claro está que si se aplicara este criterio en forma absolutamente estricta, en infinidad de casos habría que rechazar la mayoría y quizás la totalidad de las propuestas, porque en algún detalle no han aceptado las exigencias del pliego, que cumplen debidamente en todo lo demás. Y esto ocurre con tanta más frecuencia cuando más analítico es el pliego de condiciones.

 

 "Por eso admítese que cuando el apartamiento de las cláusulas del pliego es sólo en cuestiones de detalle, sin trascendencia, respetándose el pliego en todo lo demás, especialmente en las prescripciones fundamentales, no existe inconveniente para que, si está en primer término, se le declare adjudicatario.  Habría, sí, alguna pequeña irregularidad en la adjudicación: pero como es insignificante, de poca importancia, no dará lugar, consecuente con el criterio general sobre el punto (infra número 105) a nulidad alguna".

 

 Dentro del mismo marco de comprensión jurídica el procurador judicial de la parte demandante recuerda que, también José Roberto Dromi afirma: "Los meros defectos formales que no afecten sustancialmente la validez, de la oferta, no provocan su rechazo.  Es más, el licitante puede emplazar al oferente para que perentoriamente los subsane bajo apercibimiento de rechazo o desestimación (sic)" (La Licitación Pública. Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 345) (Anales del Consejo de Estado, Primer Semestre 1987, Volumen 1, pp. 846 a 847).

 

 En el caso que examina la Sala, aún en el evento de que la firma adjudicataria hubiese incumplido el requisito de acompañar el compromiso de la prórroga automática de la garantía de seriedad de la propuesta, asunto que, como se dijo, no está debidamente probado, el defecto no puede conducir, inexorablemente, a la descalificación de su oferta, dejando de lado circunstancias de mayor significación tales como la constitución y presentación adecuadas de la póliza (fl. 12 del cdno. de antecedentes administrativos), la no utilización de la prórroga por cuanto la adjudicación se hizo dentro del término de vigencia de la garantía original, amén del lleno de los demás requisitos del pliego de modo que la hacían apetecible para los intereses de la entidad licitante.

 

{§-0006}    JURISPRUDENCIA             

 

REQUISITOS DEL PLIEGO

 

OMISIONES DEL OFERENTE

 

ESPECIFICACIONES TÉCNICAS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA  DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, BOGOTÁ, D.C.,  TRES (3) DE MAYO  DE DOS MIL UNO (2001). RADICACIÓN NÚMERO: 70001-23-31-000-1994-4626-01(13053).- La entidad pública, al adelantar el procedimiento de evaluación y comparación, puede advertir la presencia de errores o irregularidades en las propuestas con relación a los lineamientos contenidos en el pliego de condiciones o en la ley, ya sea en el aspecto técnico, en el económico o en el jurídico. De presentarse esa situación, deberá definir si los errores son o no de carácter sustancial, con el objeto de corregir los no sustantivos. La jurisprudencia se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre la evaluación de las ofertas y ha destacado la exigencia legal, relativa a que dicha evaluación debe hacerse con base en la ley de la licitación, cual es la contenida en los pliegos de condiciones, sin negarle a la Administración la posibilidad de corregir las ofertas, en caso de advertir que ellas contengan errores, susceptibles de dicho procedimiento, sostuvo: “La Administración puede rechazar las propuestas cuando éstas no reúnan las condiciones que se establecen en el pliego; en cambio, cuando se formulan las propuestas en consonancia con el pliego, surge para la administración la obligación de calificar cada una de ellas para hacerle producir el efecto jurídico deseado, que no es nada distinto a que en la adjudicación se cumpla con todo el proceso negocial de formalización del contrato”. “Así, por ejemplo, no se podrá rechazar una propuesta por la omisión del oferente de cotizar el componente de un ítem, cuando en otros ítems se ha cotizado el mismo componente; o por no presentar el recibo de pago de la garantía  de seriedad de la oferta, cuando en la misma póliza consta expresamente su cancelación; o por no acompañar el recibo oficial de pago de los pliegos de condiciones, cuando esta información reposa en la misma entidad”.

 (…)

 

El acto administrativo, como cualquier acto jurídico, se construye sobre distintos pilares de hecho y de derecho. Por lo tanto, cuando el acto administrativo se ataque con el objeto de romper la presunción de veracidad que ampara los hechos allí mencionados, no basta que se contrapruebe uno de ellos; es necesario que se demuestre la falta de veracidad de todos los hechos relevantes en la toma de la decisión. Cabe precisar que como el rechazo de la oferta y con ella la no comparación con las otras no provienen de un solo motivo de hecho, de insatisfacción por parte del actor en la licitación. Si bien es cierto que el actor contraprobó que algunas de las omisiones imputadas por la Administración a la oferta no fueron reales lo cierto es que otras de esas imputaciones si ocurrieron y, por lo tanto, la existencia de sólo una de ellas daba lugar al rechazo mencionado.  En la falsa motivación de hecho deberá siempre tenerse en cuenta que si cualquiera de los hechos adecuados que adujo la Administración para adoptar una decisión no es contraprobado, en sede judicial, el acto acusado permanece incólume, porque ese hecho se convierte en pilar del acto administrativo. Por ello cuando los motivos de hecho son eficientes en la expedición del acto administrativo y este es atacado judicialmente, se requiere enervar la presunción de veracidad respecto de cada uno de ellos; si no ocurre así el acto no se podrá anular porque cualquiera de los hechos así indicados y no quebrados, se presume, da lugar a la decisión. Por consiguiente como el actor, en este caso, no demostró que todas las situaciones omisivas atribuidas por la Administración a su oferta que dieron lugar, en forma adecuada, al rechazo de la misma no fueron desvirtuadas no hay lugar a declarar la nulidad del acto acusado.

 (…)

 

En el pliego de condiciones, ley de la licitación, también se señaló que la Administración se encargaría de la evaluación del cumplimiento de las condiciones técnicas, basándose exclusivamente en los documentos que constituyen la oferta, y que respecto a ésta se aplicarían los siguientes criterios; que la oferta:  a) corresponda sin diferencias de importancia a todas las estipulaciones y condiciones establecidas en los documentos de licitación y  b) no se aparte significativamente de esos documentos. Especificación del tipo de tubería: El Diccionario de la lengua española de la Real Academia define la palabras “especificación” como la “acción y efecto de especificar” y la otra palabra “especificar” como “Explicar, declarar con individualidad una cosa. () Fijar o determinar de modo preciso”. En el Informe de Evaluación de la Administración se asevera que la propuesta básica del proponente No. 2 José Raúl Carrascal Córdoba “no cumple sustancialmente” con los pliegos de condiciones por no especificar el tipo de tubería ofrecida para el Grupo I. Las propuestas presentadas por los otros dos proponentes sí indicaron en “el formulario de ítems, relaciones y precios” que ofrecían para el Grupo I. Para la Administración las especificaciones de material y marcas de tubería en “el formulario de ítems, cantidades y precios” era un aspecto esencial que habilitaba el procedimiento de comparación de ofertas. La Sala concluye que, en dicho aspecto, el actor sí cumplió con el aludido requisito.

 

No obstante, no debe perderse de vista que los pliegos de condiciones constituyen una unidad y por lo tanto los formularios que lo acompañan deben ser diligenciados por los oferentes pero con base en los datos preimpresos que ellos señalen. Esa circunstancia no significa que el proponente pueda obviar el señalamiento de especificaciones técnicas precisas que la Administración exija como requisitos del contenido de la propuesta;  esa circunstancias significa que cuando los formularios no indiquen otra cosa, las especificaciones técnicas precisas podrán incluirse en otro documento el cual hará parte integrante de la propuesta. Así fue el caso que se presentó en el asunto concreto pues, como quedó anotado, la propuesta del actor sí especificó el tipo de tubería y la marca respecto del Grupo I, pero lo hizo en el  formulario de características garantizadas el cual es diferente al formulario de relaciones, cantidades y precios. Le asiste razón al actor cuando afirmó que su propuesta sí especificó el tipo de tubería ofrecida para el Grupo I.

 

{§-0007}    JURISPRUDENCIA             

 

PROPUESTA

 

DEFECTOS MERAMENTE FORMALES

 

CALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA

 

ADJUDICACIÓN

 

PLIEGO DE CONDICIONES 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., MARZO 25 DE 1993, CONSEJERO PONENTE: DR. JULIO CESAR URIBE ACOSTA. REF.: EXPEDIENTE NÚMERO 6740: " ... pero en el caso de Ciro Medina que se elimina por no presentar el programa de personal, debe mirarse el cuadro que al respecto presenta Ia firma que se recomienda favorecer, y puede verse que es algo ridículo porque no aporta nada valioso, ni trascendental, ni definitivo para la interventoria, ni para quien adjudica; ese documento es absolutamente intranscendente para criterio de adjudicación; otra cosa seria que hubo error al momento de redactar los pliegos".

 

Y se predica que citado documento no era requisito sustancial, porque en el Pliego de Condiciones no se destacó esta faceta. ni se demandaron mayores explicaciones sobre el particular.  Por ello la señora Personera al opinar sobre la materia ante la directiva, dijo: "... un programa de actividades, y otro programa de actividades de personal y si se presenta un Cronograma de la obra que es un programa de actividades donde figura el personal a emplear, entonces hasta que punto es importante el Programa de personal, si ya esta incluido en el otro “ “. Pero es más. Si la importancia del citado programa estriba en las razones que expuso ante la directiva el doctor Luis Manuel García de la Ros, que en antes se destacaron, ellas resultan desfasadas e inaceptables. La tesis de que la administración quedaría maniatada para exigir que se emplee en las obras determinado numero de profesionales o técnicos, y que el contratista podría argumentar que “… el presento su documentación y la administración no hizo requerimiento alguno…”, o la que expuso el señor Gerente, en el sentido de que ese programa es la herramienta para que la interventoría exija el cumplimiento del compromiso el contratista, pues de otra manera no se le podría exigir que mantenga personal calificado en el proyecto, no dejan de ser argumentos de fachada, pero sin respaldo jurídico alguno. Quienes así razonaron olvidaron que la administración tiene, en todo momento, el régimen particular de control y dirección sobre la forma como el contratante cumple las obligaciones a su cargo. Por ello tratadistas como Miguel Angel Bercaitz enseñan:

 

"La administración no puede desentenderse entonces con respecto a la forma en que su colaborador a quien mueve únicamente un interés privado, cumple el servicio, ejecuta la obra, o realiza el suministro. Ella delega en su colaborador la ejecución del servicio, la obra, etc..

 

"Pero no se desliga, no se desvincula, ni del servicio, ni de la obra, ni del suministro... Como ha dicho León Blum, 'El Estado sigue garantizando la ejecución del servicio frente a la universalidad de los ciudadanos. Continúa siendo responsable de la seguridad pública que una ejecución inhábil del servicio pueda comprometer"'.

 

"Asume entonces en la ejecución del contrato, para salvaguardar el interés público comprometido, un papel activo, dinámico, que se traduce en un poder, más que en un derecho, de control y dirección. Decimos poder, mas que derecho, porque desborda los limites dentro de los cuales, en el contrato privado, cada parte puede vigilar la forma en que la contraria cumple o ejecuta las prestaciones a su cargo.

 

“Es un poder exorbitante del derecho privado, del derecho común, porque la administración debe, por sobre todas las cosas, asegurar de manera general, regular, continua y uniforme la prestación de los servicios públicos o la satisfacción de las necesidades colectivas.

 

"Existe, por tanto, aun en caso de silencio del contrato y aun a pesar de cualquier cláusula que establezca lo contrario: es un poder, una atribución, no un derecho o una facultad renunciable.

 

"El contratante debe cumplir las ordenes que le imparta la administración pública relativas al modo en que ejecutara las prestaciones que el contrato le impone, aun cuando introduzca modificaciones en lo convenido, quedándole siempre a salvo el derecho a reclamar las indemnizaciones que correspondan a la rescisión del contrato…” (Teoría General de los Contratos administrativos, 2ª Edición. De Plma, pp.366 y ss.) (Resaltado de la Sala).

 

Dentro del anterior marco doctrinario se impune concluir que los esfuerzos que el doctor Luis Manuel García de la Rosa y el Gerente de las Empresas hicieron para destacar la importancia del programa de personal, pecaron por dejar de lado la filosofía jurídica que se deja expuesta. Las Empresas Publicas de Pereira , con programa de personal o sin el, no podían perder, en ningún momento, el poder de control y dirección de la obra. La interventoria de la obra Tampoco quedaba amarrada por una cláusula que tuviera el universo conceptual que destacaron el asesor jurídico y el señor Gerente.

 

Es posible, y la Sala lo acepta, que los licitantes pudieron incurrir en ligeras transgresiones, en pequeñas fallas, en el campo de la precisión conceptual o programática. Pero ellas, como lo enseña el Profesor Jesús González Pérez, no pueden llevar a la conclusión de que se incumplió con el deber jurídico.  "Siempre que lo que realmente falte para realizar el cumplimiento de la totalidad de la prestación sea mínimo, no es congruente con la buena fe optar por la resolución" (El principio de la buena fe en el Derecho Administrativo.  Editorial Cívicas, p. 113).

 

Todo lo expuesto lleva a la Corporación a reiterar la pauta jurisprudencial que fijó en sentencia del 9 de febrero de 1987, Expediente No. 4694, actor: Sociedad Colombiana de Vigilancia S. A. Socovig, Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta, en la cual se lee:

 

... Así las cosas, un manejo del asunto con la lógica de lo razonable, ha debido permitir al licitante concluir que el aspecto que se invocó como apartamiento del pliego de condiciones no era sustancial, ni determinante, sino de simple trámite o espera corta en el tiempo, circunstancias todas que han debido llevarlo a no concluir con la rigidez con que lo hizo, que la propuesta de Socovig no cumplía con los requisitos enlistados en el mismo. En esta materia la doctrina se inclina por un manejo flexible de las situaciones para no hacer nugatorio el derecho que tiene a la adjudicación quien ha presentado una buena oferta, sólo cuestionable por simples detalles. Esto explica que Eduardo García de Enterría enseñe sobre el particular: "...hay que tener presente. sin embargo, como ha observado la sentencia de 22 de noviembre de 1973 que 'no todos los preceptos ni condiciones del pliego tienen el mismo rango ni su falta por tanto determina los mismos efectos, sino que depende de su entidad y de la naturaleza de la disposición o condición incumplida…”’(concurso (sic) de Derecho Administrativo. Tomo 1. Cuarta Edición. Cívicas, p. 657). Con la misma filosofía discurre Enrique Sayagüez Laso quien en su obra Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo, Cuarta Edición, pag. 564, predica:

 

“Pero si el apartamiento del pliego fuera solo en cuestiones de detalle, la oferta podria ser considerada. ”La cita que el apoderado de la parte actora hace del pensamiento de este mismo tratadista, tomada de su obra la Licitación Publica, también es de recibo pues sirve para integrar la valoración jurídica del caso. En ella se anota:

 

"'Las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general y por lo tanto obligatorias para todos, incluso la propia administración (supra No. 72). Es este un principio fundamental de este instituto (Supra No. 43).

 

Por esa causa, los licitantes, al redactar sus propuestas, pondrán de su parte el mayor cuidado en excluir todo aquello que se separe de lo establecido en el pliego. Si así no lo hicieran, sino respetasen íntegramente las cláusulas del pliego, sus ofertas no podrían ser consideradas, resolviéndose la adjudicación en función exclusiva de las que estuviesen en condiciones.

 

" 'Claro está que si se aplicara este criterio en forma absolutamente estricta, en infinidad de casos habría que rechazar la mayoría Y quizás la totalidad de las propuestas, porque en algún detalle no han aceptado las exigencias del pliego, que cumplen debidamente en todo lo demás.  Y esto ocurre con tanta más frecuencia cuando más analítico es el pliego de condiciones (Supra No. 74) (Resaltado de la Sala).

 

"Por eso admítese que cuando el apartamiento de las cláusulas del pliego es sólo en cuestiones de detalle, sin trascendencia, respétense el pliego el todo los demás, especialmente en las prescripciones fundamentales, no existe inconveniente para que, si está en primer término, se le declare adjudicatario. Habría, sí, alguna pequeña irregularidad en la adjudicación; pero como es insignificante, de poca importancia, no dará lugar, consecuente con el criterio, general sobre el punto (infra No. 105) a nulidad alguna’. “Dentro del mismo marco de comprensión jurídica el procurador judicial de la parte demandante recuerda que, también José Roberto Dormí afirma: ‘Los meros defectos formales que no afecten sustancialmente la validez de la oferta, no provocan su rechazo. Es mas, el licitante puede emplazar al oferente para que perentoriamente los subsane bajo …de rechazo o desestimación (sic)’ (La licitación Publica. Astrea., Buenos Aires, 1980, p.345)”(Anales del Consejo de Estado, Primer Semestre 1987, Volumen I. pp. 846 a 847).

 

{§-0008}    JURISPRUDENCIA             

 

CORRECCIÓN O MODIFICACIÓN DE LA OFERTA

 

LA MODIFICACIÓN SE DEBE PROBAR

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009), Radicación número: 76001-23-31-000-1993-19379 01(13206).-

 

De la prueba relacionada se infiere, de una parte, que efectivamente sí existieron diferencias entre el cálculo de la distribución de pesos del vehículo ofertado en la propuesta básica de MOTORYSA S.A., como se advierte al hacer el cotejo entre el formulario técnico y aquellos contenidos en la resolución de homologación dictada por el INTRA, tanto en el vehículo que constituyó la oferta básica como en aquel que hizo parte de la oferta alternativa, pero tal circunstancia no puede conducir necesariamente a determinar que por existir estas diferencias, la propuesta básica no cumplía con los requisitos técnicos exigidos por el pliego de condiciones, como lo afirmó la parte actora, concretamente lo establecido en el volumen II, pues para ello se requiere tener elementos de juicio suficientes, con el debido soporte técnico, que se echan de menos en el presente proceso.  

 

De otra parte, se observa que en la aclaración de la propuesta, MOTORYSA ajustó algunas cifras y atribuyó estas diferencias a errores de transcripción, a las aproximaciones de los cálculos efectuados y al haber tomado como base homologaciones anteriores, sin que sea posible establecer si tales ajustes, son de tal incidencia que realmente puedan catalogarse como una modificación de la oferta, o si por el contrario, puede admitirse que con ellas tan solo se está haciendo un ajuste numérico que no incide en la estructura y el contenido mismo de la propuesta. 

 

Como se observa, el asunto materia de examen, es de carácter eminentemente técnico, problema que sólo podría ser resuelto con certeza a través de un experticio rendido por profesionales idóneos en la materia, en los términos del artículo 233 del C de P. C., y de esta manera llegar a una conclusión correcta que permita una decisión ajustada a derecho.

 

En el sub exámine la parte demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, se limitó a hacer afirmaciones encaminadas a desvirtuar la validez de la oferta presentada por el adjudicatario de la licitación, pero no desplegó la actividad probatoria requerida para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, desatendiendo con ello lo prescrito por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, incumbe a las partes probar los supuestos de hecho. 

 

La prueba que podría dilucidar si la oferta cumplía los requisitos técnicos exigidos por el pliego de condiciones y si el adjudicatario al hacer las aclaraciones solicitadas por la Administración, realmente incurrió en modificación de la oferta inicial, no fue solicitada por la parte demandante, ni ordenada de oficio por el a quo, razón por la cual no se cuenta con elementos de juicios suficientes que permitan a la Sala tener certeza sobre la existencia de estos hechos, razón por la cual el cargo será denegado por falta de elementos probatorios.

 

{§-0009}    JURISPRUDENCIA            

 

CRITERIO DE “EQUIVALENCIA PORCENTUAL”

 

OBJETIVIDAD

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: NORA CECILIA GÓMEZ MOLINA, BOGOTÁ, D.C., SIETE (7) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CUATRO (2004), REF. EXPEDIENTE NO.: 250002326000199510784 01 (13.790).- La entidad demandada manifestó en la contestación de la demanda que no estaba obligada a adjudicar la licitación al proponente que obtuviera el mayor puntaje, toda vez que preferir significa "dar la preferencia" y ésta es "elección de una cosa o persona entre varias". Así que no debía "confundirse la imposición que implica la obligatoriedad, con la posibilidad de deliberación objetiva entre dos o más opciones que concedió el pliego de condiciones".

 

  Para la sala, la anterior afirmación no tiene sustento alguno en el pliego de condiciones, en tanto en éste no se señalaron alternativas para escoger entre las propuestas que obtuvieran el mayor puntaje; tampoco que serian consideradas equivalentes las propuestas que tuvieran una diferencia mínima en el puntaje alcanzado.

 

 La equivalencia de las propuestas estaba prevista en el anterior estatuto de contratación a la ley 80 de 1993; particularmente las normas que se aplicaban para el concurso de méritos (decreto 1522 de 1983) señalaban: "se consideran equivalentes las propuestas que difieran máximo en un cinco por ciento (5%) del máximo puntaje obtenido" (parte final del inciso tercero del art. 30). Nada impedía que esta regla se aplicara en el procedimiento administrativo de la licitación pública, pero era necesario estipularla en el pliego de condiciones, cosa que no ocurrió en el presente caso.

 

 En tales condiciones, a la entidad demandada sólo le quedaba adjudicar los contratos a las propuestas que alcanzaran los mayores puntajes de acuerdo con el ítem ofrecido. Acertadamente la sociedad actora afirma que otro hubiera sido el tratamiento si la normatividad aplicable fuera el Estatuto de contratación anterior, ya que éste preveía que "en igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios" (inciso final, art. 33 decreto ley 222 de 1983), disposición que no fue repetida en la ley 80 de 1993. 

 

Una regla similar tampoco se estableció en el pliego de condiciones que rigió la licitación pública No. 04 de 1994; por consiguiente, la entidad demandada no tenía otra alternativa que adjudicar la licitación al proponente que obtuviera el mayor puntaje, como lo fue la sociedad demandante en el ítem 1 con 82.34 puntos, así la diferencia con la calificación de la propuesta que le seguía fuera mínima.

 

 En consecuencia, la entidad demandada desconoció el mandato del art. 29 de la ley 80 de 1993, en cuanto no se sujetó a "la ponderación precisa, detallada y concreta de las propuestas" y no se ciñó estrictamente a las reglas que señaló en el pliego de condiciones, que garantizaba la evaluación y comparación en igualdad de condiciones, razón suficiente para declarar la nulidad del numeral 1 del art. 1° de la resolución No. 719 del 9 de agosto de 1994, mediante el cual el representante legal de la entidad demandada adjudicó el ítem 1 de la licitación 04 de 1994 a la sociedad Olivetti Colombiana S.A.

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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