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Esta página contiene tres (3) jurisprudencias

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

URGENCIA MANIFIESTA

 

CARACTERÍSTICAS DE LA URGENCIA MANIFIESTA

 

CONTROL FISCAL - Verificación de la ocurrencia de los hechos y que éstos se ajustan a los presupuestos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, no al examen de las causas que lo ocasionaron

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C., siete (07) de febrero de dos mil once (2011), Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00055-00(34425)

 

2. La urgencia Manifiesta.

 

2.1. En materia de contratación estatal, son varios los actos administrativos que se pueden proferir. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir entre los que se producen una vez celebrado el contrato y aquellos que se emiten durante la etapa previa a la suscripción del mismo, los que han sido calificados como actos previos, precontractuales o separables del contrato.

 

Considera la Sala, que dentro de la categoría de los actos precontractuales se deben incluir aquellos mediante los cuales se declara la urgencia manifiesta, ya que su finalidad es determinar, ordenar o autorizar la celebración de contratos de forma directa, obviando los procedimientos de selección que normalmente deben adelantarse para escoger un contratista. Una de las consecuencias de esta clasificación, es que mientras éstos son susceptibles de control judicial mediante las acciones de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho; los otros, esto es, los actos contractuales, serán objeto de control por la jurisdicción a través de la acción contractual[1].

 

2.2. La Ley 80 de 1993, artículos 41 a 43 incorporó la figura de la urgencia manifiesta como una modalidad de contratación directa. Se trata entonces de un mecanismo excepcional, diseñado con el único propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando dichos contratos, en razón de circunstancias de conflicto o crisis, es del todo imposible celebrarlos a través de la licitación pública o la contratación directa. Es decir, cuando la Administración no cuenta con el plazo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas.

 

En otras palabras, si analizada la situación de crisis se observa que la Administración puede enfrentarla desarrollando un proceso licitatorio o sencillamente acudiendo a las reglas de la contratación directa, se hace imposible, en consecuencia, una declaratoria de urgencia manifiesta. Así las cosas, la imposibilidad de acudir a un procedimiento ordinario de selección de contratistas constituye un requisito legal esencial que debe ser respetado por las autoridades cuando se encuentren frente a situaciones que aparentemente puedan dar lugar a la utilización de este instrumento contractual.

 

En este orden de ideas, “la urgencia manifiesta procede en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño”[2].

 

Por otra parte, para la Sala resulta claro que uno de los elementos esenciales de la urgencia manifiesta lo constituye la obligación de verificar que el objeto del contrato necesita su permanencia, es decir, que se requiere garantizar por parte de la Administración la continuidad de un servicio que exige suministro de bienes, ejecución de obras o la propia prestación de servicios[3].

 

2.2. En cuanto a los requisitos formales de la declaración de urgencia manifiesta, considera la Sala que ellos se desprenden nítidamente de la lectura de los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993.

 

Así, en primer lugar, el legislador (artículo 42) exige que la urgencia manifiesta se declare mediante acto administrativo motivado. Cabe señalar que dicho acto se enmarca dentro de las competencias discrecionales de la entidad contratante, puesto que pese a tener que sujetarse a requisitos formales, la declaración de urgencia depende completamente de los motivos de mérito o conveniencia que valore el respectivo funcionario. Por esta razón, el acto debe motivarse con razones ciertas y convincentes que permitan verificar la verdadera necesidad de la Administración de recurrir a este mecanismo de contratación.

 

Ahora bien, esta exigencia del legislador, respecto de la motivación del acto,  resulta lógica, en la medida que las circunstancias le permitan a los responsables de la Administración proferirlo, de lo contrario, la Administración podría hacerlo verbalmente y con posterioridad constituir la prueba de esta situación en el informe que debe elaborar para el correspondiente control fiscal.

 

De otra parte, de esta disposición se infiere que la declaratoria de urgencia puede referirse a uno o varios contratos que se funden en el mismo motivo; pero, en la motivación se debe hacer referencia específica a cada uno de los contratos que se vayan a celebrar con el objeto de señalar claramente su causa y finalidad[4].

 

Así mismo, resulta importante señalar que esta figura tiene un régimen jurídico especial, pues es el único caso en que el legislador permite expresamente el contrato consensual, esto es, cuando las circunstancias impiden la suscripción del contrato, se podrá incluso prescindir del acuerdo acerca de la remuneración del contratista, la cual podrá acordarse con posterioridad al inicio de la ejecución del contrato o en la liquidación del mismo. Se hace entonces evidente la prevalencia del interés general, en este caso, por encima de las formalidades de las actuaciones administrativas, pues el régimen jurídico cede ante situaciones excepcionales con el fin de permitir que las soluciones se den en el menor tiempo posible[5].

 

Los otros requisitos formales exigidos por el legislador están presentes en el artículo 43 de la Ley 80 y se relacionan con el tema del control fiscal. Así, después de celebrados los contratos que se originen en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviarán a la autoridad competente para realizar el control fiscal, con el objeto de que esta investigue si fue o no procedente su declaratoria, éste funcionario tendrá dos meses para pronunciarse.

 

A juicio de la Sala, el ejercicio de este control implica la verificación de la ocurrencia de unos hechos, no el examen de las causas que los generaron. Así, si el órgano de control encuentra que los hechos que sirven de fundamento a la declaración de urgencia manifiesta si ocurrieron y que se ajustan a los presupuestos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, dicha declaración será conforme a derecho. Ahora bien, esta modalidad de control fiscal resulta de gran utilidad, ya que puede impulsar la realización de otras investigaciones de tipo penal o disciplinario.

 

2.3. Para esta Sala, es importante señalar que la urgencia manifiesta, aunque implique la posibilidad legal para celebrar contratos de forma directa e inmediata, bajo ninguna circunstancia puede convertirse en una regla general o en un instrumento discrecional en manos de las autoridades públicas, todo lo contrario, su aplicación es de derecho estricto y procede previa configuración real y efectiva de las precisas causales que el legislador establece en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

 

En conclusión, la contratación por la vía de urgencia no puede ser una contratación abusiva, contraria a los principios de la contratación estatal, es decir, se debe garantizar la transparencia, la selección objetiva, la debida ejecución del contrato y el cumplimiento  de las finalidades del mismo, esto es, prestar un buen servicio público a los administrados[6].

 

3. Caso concreto.

 

3.2. Para la Sala resulta probado, que los hechos aducidos por el Director Ejecutivo de CORMAGDALENA como motivación para declarar la urgencia manifiesta fueron reales y que se ajustaron a los presupuestos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993. Pues ello se desprende tanto de las pruebas documentales aportadas al proceso como de los testimonios recogidos en el mismo.

 

Los motivos principales que originaron la declaración de urgencia manifiesta por parte de CORMAGDALENA obedecen, de una parte, a un fenómeno natural, la disminución excesiva del caudal del río y la extraordinaria sedimentación del mismo, fenómeno que es verificado mediante estudios técnicos realizados tanto por la entidad demandante como por la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente.

 

Por otra parte, adicionalmente a dichas causas naturales, al interior de la entidad se presentaron distintos problemas administrativos y presupuestales de diversa índole que impidieron a la entidad disponer a tiempo de los recursos necesarios para realizar una licitación pública, con el fin de contratar las obras de mantenimiento del dragado del canal de acceso al puerto de Barranquilla. 

 

Estos hechos avocaron a la entidad a declarar la urgencia manifiesta, como mecanismo  temporal, mientras se llevaba a cabo la licitación pública, con el fin de evitar que el servicio público de transporte fluvial por el río Magdalena, cuyo buen funcionamiento tiene la obligación legal de garantizar CORMAGDALENA, se viera afectado de tal forma que se paralizara el paso de motonaves de un calado superior a 28 pies y, en consecuencia, se incumplieran obligaciones internaciones con los correspondientes efectos económicos para el país.

 

Al analizar los hechos antes narrados, cuya ocurrencia se encuentra probada en el proceso y la Contraloría no cuestiona en los actos demandados,  y contrastarlos con las exigencias normativas de la Ley 80 de 1993, para la Sala se debe concluir lo siguiente.

 

En primer lugar, las situaciones que motivaron la declaración de urgencia manifiesta pueden considerarse como una calamidad pública, ya que se originaron en hechos  naturales y humanos que derivaron en situaciones graves para la comunidad y para el servicio público, que amenazaba con paralizarse. Por otra parte, la continuidad del servicio público de transporte fluvial por el río Magdalena dependía de la continuación de las obras de dragado y, para ello, resultaba indispensable, tal y como consta en el expediente, acudir a la urgencia manifiesta, ya que las licitaciones públicas se tornaban en mecanismo lentos y tardíos frente a la situación crítica de la navegabilidad del río.

 

3.3. Al estudiar el contenido de las normas acusadas, encuentra la Sala que la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente, al ejercer el control sobre la declaración de urgencia manifiesta, no se preocupó por desvirtuar o controvertir los hechos que dieron lugar a dicha figura, sino por cuestionar las causas que los generaron.

 

En otras palabras, la Contraloría acepta como hechos ciertos la disminución en el caudal del río y la excesiva sedimentación del mismo, lo que generaba problemas graves en la navegabilidad del canal de acceso al puerto de Barranquilla; así como también, los problemas administrativos y presupuestales de la entidad. Sin embargo, a juicio del órgano de control, estos hechos se presentaron por una cadena de omisiones en la que incurrió la entidad y por la negligencia de sus autoridades, frente a temas administrativos, de gestión, de planeación, entre otros. 

 

Así las cosas, cabe preguntarse ¿si las valoraciones hechas por la Contraloría para dejar sin efectos la declaración de urgencia manifiesta, se enmarcan dentro de las competencias que le otorga el artículo 43 de la Ley 80 de 1993?

 

Para la Sala, la respuesta a este interrogante resulta negativa, toda vez que a la luz de la norma antes citada, el control que le cabe realizar a la Contraloría consiste en verificar la ocurrencia de los hechos aducidos como motivación de la declaratoria de urgencia manifiesta, con el fin de determinar si los mismos se ajustan o no a los presupuestos legales; lo anterior significa, que las causas que su vez provocaron los hechos que dan lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta no constituyen el objeto de análisis del órgano de control. 

 

Así las cosas, si la situación fue provocada por la falta de una oportuna actuación de la Administración es un asunto que deberá valorarse en otra instancia y con otras consecuencias, pero nunca dará pie para dejar sin efectos la declaración de urgencia manifiesta.

 

Ahora bien, esto no significa que la Sala avale prácticas irregulares y/o dolosas que lleven a cabo los servidores públicos para evadir procesos licitatorios y contratar en forma directa. Todo lo contrario, para la Sala estas conductas resultan totalmente reprochables y deben ser puestas en conocimiento de las autoridades competentes con el fin de que se investigue y sancione a los responsables.

 


[1] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006. Expediente: 05229. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

[2]Ibídem.

[3] En este sentido véase CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 de enero de 1998. Radicado No. 1073. Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón y el Concepto de 24 de marzo de 1995. Radicado 677. Consejero Ponente: Luís Camilo Osorio Isaza.

[4] Véase CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 4 de marzo de 1994. Radicado No. 587. Consejero Ponente: Humberto Mora Osejo.

[5] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006. Cit.

[6] Véase CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 de enero de 1998. Cit. y  Sección Tercera. Sentencia de 14 de junio de 2001. Expediente No. 13793. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.

 

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

URGENCIA MANIFIESTA

 

CARACTERÍSTICAS DE LA URGENCIA MANIFIESTA

 

 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA C-772/98.- Del análisis sistemático de las normas citadas se concluye lo siguiente:

 

a. Que la "urgencia manifiesta" es una situación que puede decretar directamente cualquier autoridad administrativa, sin que medie autorización previa, a través de acto debidamente motivado.

 

b. Que ella  existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los siguientes presupuestos:

 

- Cuando la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro.

 

- Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción.

 

- Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y,

 -  En general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten  acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

 

c. Que la declaratoria de "urgencia manifiesta" le permite a la correspondiente autoridad administrativa:

 

- Realizar de manera directa, en sus propios presupuestos, los ajustes o modificaciones presupuestales a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto. (Parágrafo 1o. artículo 41 Ley 80 de 1993)

 

- Hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. (Parágrafo único artículo 42 Ley 80 de 1993)

 

d. Que dada la mayor autonomía con que se dota a las autoridades administrativas, para afrontar situaciones de urgencia y excepción, la vigilancia sobre las actuaciones que se deriven de su declaratoria, deberá ejercerla el organismo de control de manera especial e inmediata, según lo establece el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.


 {§-0003}   
JURISPRUDENCIA

 

URGENCIA MANIFIESTA

 

TRASLADOS PARA ATENDER LA URGENCIA

 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA C-772/98.- El parágrafo único del artículo 42 de la Ley 80 de 1993 es exequible, bajo el entendido de que los traslados internos que se efectúen para atender las necesidades y los gastos propios de la declaratoria de urgencia manifiesta, sólo pueden afectar el anexo del decreto de liquidación del presupuesto.

 

En efecto, la situación que describe el parágrafo único del artículo 42 de la ley 80 de 1993, acusado también por el actor, es bien distinta de la que consagra el parágrafo primero del artículo 41 del mismo estatuto, pues a través de su contenido, en estricto sentido, no se permite la modificación del Presupuesto General de la Nación, dado que de su  aplicación no se deriva que se perciban contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto inicial, ni que se autoricen erogaciones no previstas en el de gastos, como tampoco se autoriza transferir crédito alguno a objeto no previsto, materias esas sí de exclusiva competencia del legislador, lo que desvirtúa la acusación de que su contenido viola el artículo 345 superior.

 

Cuando se de aplicación al parágrafo del artículo 42 del estatuto de contratación de la administración pública, es decir cuando se recurra a traslados internos en una entidad para atender necesidades y gastos derivados de la declaratoria de una urgencia manifiesta, el presupuesto general de la Nación se mantendrá incólume, pues lo que dicha norma autoriza es simplemente que algunos de los rubros que conforman el presupuesto de cada sección, valga decir de cada entidad pública, se vean afectados por una decisión de carácter administrativo, que determina aumentar unos rubros y disminuir otros, en situaciones calificadas y declaradas como de urgencia manifiesta.

 

Ese tipo de traslados internos, que sólo afectan el Anexo del Decreto de liquidación del presupuesto, el cual como se dijo es el que contiene el presupuesto de cada entidad (sección), no modifican o alteran el monto total de sus apropiaciones de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda de la respectiva entidad, por lo que habilitar a las autoridades administrativas de las mismas para efectuarlos, tal como lo hizo el legislador a través de la norma impugnada, en nada contraría el ordenamiento superior.

 

Es más ese tipo de operaciones están autorizadas de manera general, tal como lo señala expresamente el artículo 34 del Decreto 568 de 1996, reglamentario del Estatuto Orgánico de Presupuesto :

 

"Artículo 34. Las modificaciones al anexo del decreto de liquidación que no modifiquen en cada sección presupuestal el monto total de sus apropiaciones de funcionamiento, servicio de la deuda o los subprogramas de inversión aprobados por el Congreso, se harán mediante resolución expedida por el jefe del órgano respectivo. En el caso de los establecimientos públicos del orden nacional, estas modificaciones al anexo del decreto de liquidación  se harán por resolución o acuerdo de las Juntas o Consejos Directivos.

 

"Estos actos administrativos requieren para su validez de la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Presupuesto Nacional. Si se trata de gastos de inversión se requerirá además del concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación.

 

"El Departamento Nacional de Planeación al conceptuar sobre modificaciones al anexo del decreto de liquidación financiados con recursos del crédito externo verificará que dicha modificación se ajusta al objeto estipulado en los respectivos contratos de empréstito.

 

"La Dirección General del Presupuesto enviará copia de los actos administrativos a la Dirección General del Tesoro a fin de hacer los ajustes en el Programa Anual de Caja que sean necesarios."

 

Es decir, que de acuerdo con la regulación orgánica de presupuesto, contenida en el correspondiente Estatuto y sus normas reglamentarias, cuando se trata de traslados presupuestales internos, esto es de operaciones a través de las cuales "...simplemente se varía la destinación del gasto entre numerales de una misma sección (rubros presupuestales de una misma entidad), el jefe del organismo o la Junta o consejo directivo si se trata de un establecimiento público del orden nacional, están autorizados para hacerlo mediante resolución o acuerdo respectivamente".

  

Se trata pues de una norma de carácter presupuestal contenida en una ley ordinaria de temática específica, la ley general de contratación administrativa, que como tal está supeditada a las disposiciones del Estatuto Orgánico de Presupuesto y a sus normas reglamentarias, según lo establece el artículo 352 superior, condición que en el caso sub-examine se cumple de manera plena, pues la facultad que atribuye el legislador a las autoridades administrativas a través del parágrafo único del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, es la misma que les reconoce a las autoridades administrativas el artículo 34 del Decreto 568 de 1996, sólo que su contenido se refiere a su aplicación en los casos de declaratoria de "urgencia manifiesta" que efectúe la respectiva entidad. No hay pues reparo de constitucionalidad que justifique que la Corte acceda a las pretensiones del actor respecto de esta norma.

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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