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JURISPRUDENCIA

 

CONFECCIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

 

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

 

VISITA DE OBRA

 

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.- Sentencia del cinco (5) de junio de 2008, expediente No. 8431

 

iii) Principio de proporcionalidad.

 

El de proporcionalidad ha sido uno de los principios que mayor relevancia ha adquirido en los últimos años como herramienta y pará metro de control de la actividad de la Administración, toda vez que en la adopción de sus diversas decisiones, el órgano administrativo que debe elegir una entre varias medidas que se ofrecen como alternativas para la prosecución del fin de interés general que le encomienda la norma que le atribuye la correspondiente facultad, no podrá decantarse, inopinadamente, por cualquiera de las opciones planteadas, sino únicamente por una que resulte proporcionada.

 

En torno a la proporcionalidad como límite a la actividad administrativa y como parámetro de control de la Administración Pública, basado en un análisis de la relación que debe existir entre la decisión o actividad enjuiciada y los propósitos a los cuales aquélla o ésta debían apuntar, la Sala ha definido los perfiles del referido principio de la siguiente manera:

 

Cualquier definición del principio o, siguiendo la precisión que se acaba de efectuar, de la regla general de proporcionalidad, de manera forzosa, debe poner de presente la necesaria adecuación entre los hechos determinantes del acto administrativo y su contenido, con respecto a los fines que se persiguen mediante la expedición del mismo. Los elementos sobre los cuales descansa el principio son, por tanto, el presupuesto de hecho, los medios y el fin del acto, si bien es cierto que su más específica caracterización se refiere a la relación de adecuación entre medios y fines, entre medida adoptada y objetivos perseguidos, claro está, partiendo de una correcta constatación de la existencia y una apropiada calificación jurídica de la realidad fáctica sobre la que quiere operarse.

 

En su más común acepción, el principio de proporcionalidad en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos se traduce en la exigencia de que cualquier limitación introducida por aquél a los derechos de éstos o, en general, al ámbito de libre autodeterminación del individuo, sólo puede ser posible en cuanto resulte estrictamente imprescindible para la salvaguarda o consecución del interés público en virtud del cual la medida en cuestión es adoptada. O, del mismo modo, simplemente se afirma que una determinada decisión administrativa es proporcionada cuando se da la relación de adecuación entre medios elegidos y fines perseguidos, además de una relación de equilibrio entre los diferentes intereses puestos en juego.

 

Sin embargo, un análisis más detenido del principio que en su sentido amplio se ha descrito, elaborado en primera instancia por la doctrina alemana, conduce a identificar dentro del mismo tres subprincipios, etapas o mandatos parciales: el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas a adoptar por la Administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el Ordenamiento; el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser indispensable dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz y menos limitativa que la misma, capaz de satisfacer el fin de interés público al que se ordena; y, en tercer lugar, el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien público que la medida prohija.

 

Similar es la caracterización del principio que nos ocupa efectuada en la jurisprudencia nacional, entre muchas otras, por vía de ejemplo, en la sentencia C-371/00, de acuerdo con la cual «Una herramienta que ha utilizado la Corte para determinar cuándo una diferencia en el trato se ajusta o no a la Constitución es el llamado juicio de proporcionalidad. Mediante éste, el juez constitucional debe, en principio, determinar 1) si se persigue una finalidad válida a la luz de la Constitución, 2) si el trato diferente es "adecuado" para lograr la finalidad perseguida; 3) si el medio utilizado es "necesario", en el sentido de que no exista uno menos oneroso, en términos de sacrificio de o tros principios constitucionales, para alcanzar el fin perseguido, y 4) si el trato diferenciado es "proporcional stricto sensu", es decir, que no se sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se encuentra la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato»".

 

Definidos por la Sala, según se viene de referir, tanto el significado como la estructura del principio de proporcionalidad, restaría en este lugar, simplemente, precisar cuál es el alcance de cada uno de los subprincipios que lo integran, pues el parámetro de control y los términos de la comparación subyacente a cada uno de ellos son, claramente, diversos. Y es que para superar el primer examen planteado por el subprincipio o mandato de adecuación o idoneidad, la medida debe, cuando menos, facilitar o tender a la obtención del propósito buscado, mientras que a fin de salvar el segundo propuesto por el subprincipio o mandato de necesidad o de menor lesividad, no se trata ya de valorar la idoneidad del medio elegido para alcanzar el fin de interés público propuesto, sino que lo imprescindible es que no exista otra medida más moderada al efecto.

 

Pero a diferencia de estos dos subprincipios, cuya aplicación conduce a la comparación entre las diversas alternativas de actuación de las cuales dispone la autoridad administrativa con el fin de establecer, en primer término, su adecuación e idoneidad para la consecución del fin perseguido y, en segunda instancia, cuál es la menos lesiva de los intereses o derechos públicos o privados que pudieran resultar afectados, el tercer subprincipio o mandato proporcionalidad stricto sensu o mandato de ponderación exige el examen del contenido y efectos de la medida o decisión sometida a análisis, aisladamente considerada.

 

Ello por cuanto de lo que se trata es de examinar si el detrimento que la misma produce a los derechos o intereses que afecta, guarda una relación razonable o proporcionada con la realización o satisfacción del fin de interés público al cual sirve, por manera que si el resultado de dicho examen evidencia que el sacrificio de los primeros resulta excesivo o que la satisfacción del principio que prevalece comporta el sacrificio de principios constitucionalmente más importantes, la medida, actividad o decisión cuestionada debe estimarse jurídicamente inadmisible, aún a pesar de que se haya concluido ya que se trata de una alternativa adecuada o idónea y que es la menos lesiva, pues los daños irrogados a los bienes o valores públicos o privados que se harían retroceder, en el caso concreto, devendrían en desproporcionados si se les compara con los beneficios derivados de la consecución del fin.

 

El subprincipio de proporcionalidad strictu sensuo mandato de ponderación impone, por tanto, que los costos y los beneficios que se deriven de la adopción de la decisión guarden un equilibrio razonable y para establecer si ello es así, tanto la doctrina como la jurisprudencia han estructurado el denominado "juicio de ponderación", cuyo propósito no es otro que establecer si la decisión o actividad que se somete a dicho tamiz respeta, o no, la denominada «ley de la ponderación», de conformidad con la cual cuanto mayor sea el grado de detrimento del principio, derecho o interés jurídico que retrocede en el caso concreto, mayor ha de ser la importancia de la satisfacción de aquel principio, derecho o interés que se hace prevalecer.

Por tal razón, estima la Sala de interés traer a colación el desarrollo que la jurisprudencia constitucional ha llevado a cabo respecto del test de razonabilidad que se practica con ocasión de la aplicación del principio de igualdad, toda vez que buena parte de los planteamientos efectuados por el Juez de la Constitución en esta materia, con el propósito de fiscalizar la actividad del legislador, sin mayores dificultades podrían, igualmente, resultar trasladables, mutatis mutandi, por parte del juez de lo contencioso administrativo al ámbito de la labor de fiscalización que éste despliega en relación con la actividad y las decisiones administrativas y más concretamente cuando las mismas se desarrollan, como es el caso, contando con amplias facultades para la configuración de los pliegos de condiciones.

 

En el modelo de test de razonabilidad propuesto por la Corte Constitucional el cual combina y desarrolla dos tendencias acerca del test de igualdad: una que tiene como base la jurisprudencia alemana sobre el principio de proporcionalidad y otra que se basa en la jurisprudencia norteamericana sobre el test de igualdad el principio de proporcionalidad aparece como el eje de un mecanismo que se aplica, en cada caso concreto, con una intensidad diferente, dependiendo de la materia de la que se trate y de la índole de los derechos que resulten afectados por los tratos diferenciadores establecidos  por la autoridad pública, test cuyo propósito es el de dilucidar si la justificación esgrimida para sustentar el establecimiento de un trato desigual resulta, o no, razonable.

 

Pues bien, la intensidad de dicho test de razonabilidad dependerá de cuál es el margen de libertad de configuración que la Constitución atribuye al legislativo, por manera que cuando dicho margen es amplio, el control judicial, para respetar los principios democrático y de separación de poderes, debe, en principio, limitarse a excluir del ordenamiento las soluciones manifiestamente irrazonables. Algo similar podría sostenerse respecto de la intensidad del control judicial de la actividad administrativa basado en la aplicación del principio de razonabilidad, integrado en el juicio de igualdad: cuando el margen de valoración de las circunstancias del caso concreto que el ordenamiento atribuye a la Administración es amplio lo cual ocurre tratándose de la facultad de configurar pliegos de condiciones o sus equivalentes, en principio la intensidad de la fiscalización desplegada no debería ir más allá de la eliminación de los criterios diferenciadores o de las soluciones manifiestamente irrazonables.

 

Luego el Consejo de Estado se pone a la tarea de aplicar los anteriores principios a la confección de pliegos de condiciones tanto para el decreto 222 de 1983, como con el actual estatuto de contratación contenidos en la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, concluyendo que “… todos los citados preceptos se limitan como no podría ser de otro modo a regular el tema fijando apenas criterios o parámetros generales que defieren a la Administración, en cada supuesto concreto, la responsabilidad de definir las reglas y los criterios objetivos y razonables que habrán de gobernar el proceso de selección respectivo. Sólo en algunos supuestos excepcionales, algunos de los referidos preceptos contienen mandatos que regulan o condicionan, de forma más precisa, las facultades de la Administración en esta materia”. Y agrega: “Lo dicho conduce a concluir que, en principio y dado que los amplios márgenes de los cuales dispone la Administración para confeccionar pliegos de condiciones pues el ordenamiento, en esta materia, las más de las veces apenas fija pautas generales y sólo de forma excepcional contiene normas de acción concretas y específicas, la intensidad del control judicial basado en los principios referidos debería, en principio, limitarse a la exclusión de aquellas previsiones que, en el pliego de condiciones o sus equivalentes, resulten manifiestamente desproporcionadas o manifiestamente irrazonables o manifiestamente arbitrarias pues, en los demás casos si, por ejemplo, se trata de fiscalizar los criterios técnicos que tiene en cuenta la Administración para establecer los factores de escogencia entre los ofrecimientos presentados por los proponentes, no resultaría jurídicamente atendible ni explicable que el juez sustituyera los criterios elegidos en sede administrativa por los que él considerare más apropiados o más convenientes para el interés general, a no ser que aquellos fijados por la Administración incurran en error manifiesto de apreciación, … (…)”.

 

Para la Corporación se hace necesario esclarecer como es la incidencia de los mencionados principios en la configuración de los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Señala el Tribunal que los principios tienen claro reflejo en las exigencias que cabe formular a la Administración cuando ésta se da a la tarea de elaborar los pliegos de condiciones dentro de un procedimiento administrativo de selección, exigencias que, en lo sustancial, se refieren a las reglas que en los aludidos pliegos se establecen tanto para la presentación como para la calificación de las propuestas. De acuerdo con la entidad, buena parte de las anotadas exigencias han sido positivizadas en el antes citado numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que establece que, en los pliegos de condiciones o en sus equivalentes, se deben definir "reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o concurso". En ese orden de ideas, “… las reglas que de manera previa a la apertura del procedimiento administrativo de selección deben ser fijadas por la Administración y que habrán de gobernarlo hasta su culminación toda vez que a la luz de ellas y sólo de ellas debe adjudicarse el contrato han de ser reglas justas, esto es, que realmente apunten a posibilitar la selección del mejor contratista, a la persona natural o jurídica o al grupo de personas que de mejor manera pueda cumplir con el objeto contractual, haciendo prevalecer, por tanto, las condiciones sustanciales de los proponentes respecto de los meros formalismos; reglas objetivas en la medida en que se establezcan de manera tal que sean ellas y exclusivamente ellas, las que determinen el resultado del procedimiento de selección, cerrando las puertas a que sean las estimaciones o los enfoques y criterios personales de los evaluadores los que devengan definitivos, a tal efecto, en el momento de aplicar las referidas reglas; éstas, por lo demás, como corolario del antes comentado principio de objetividad, deben haber sido fijadas con fundamento en las evaluaciones y en los estudios técnicos, económicos, jurídicos, de conveniencia o de oportunidad que la entidad ha debido llevar a cabo con el propósito de ubicarse en la mejor posición antes de configurar los pliegos de condiciones o sus equivalentes principio de objetividad”. Y agrega: “Deben ser, así mismo, reglas claras, cuya redacción dé lugar a que la interpretación que de ellas efectúe la instancia que las fijó, sea exactamente la misma que puedan realizar tanto los posibles oferentes como quienes tengan a su cargo la evaluación y calificación de las propuestas, de suerte tal que la univocidad de su configuración conduzca a un único entendimiento posible de su contenido y, finalmente, han de ser reglas completas , esto es, que para efectos de resultar aplicables no remitan a o no precisen de la información o de los conceptos o de los criterios incluidos en otros preceptos o, en general, en fuentes externas o ajenas al propio pliego de condiciones, menos aún cuando no exista certeza en punto a cuáles son los elementos que integran dichas fuentes externas, lo cual ocurriría, por vía de ejemplo, cuando se remita "al estado del arte o de la ciencia" en un específico ámbito del saber técnico, científico o especializado”.

 

Ya en lo respecta al carácter enunciativo o taxativo, el Consejo de Estado es muy enfático en señalar que “… los pliegos de condiciones deben establecer los factores y criterios de selección así como su ponderación precisa y detallada para cada caso en particular, tomando en consideración la naturaleza, el objeto y la cuantía del contrato, pues las normas reguladoras de la materia artículos 29 de la Ley 80 de 1993, 5 de la Ley 1150 de 2.007 y 6 del Decreto 66 de 2008 apenas consagran algunos parámetros generales y los enuncian de manera no taxativa, lo cual se antoja plausible dado que las exigencias que resultan razonables en un supuesto específico, probablemente devendrán desproporcionadas o absurdas para otro”.

 

Finalmente, el Consejo de Estado centra su estudio en la juridicidad de la cláusula del pliego de condiciones relativa a la visita al sitio de la obra:

 

e) La juridicidad de la inclusión de previsiones, en el pliego de condiciones, de acuerdo con las cuales la obligación para el proponente de llevar a cabo una visita a la zona de las obras, antes de estructurar su oferta, exime a la Administración de la responsabilidad derivada de circunstancias que pudieron y debieron advertirse durante la etapa precontractual.

 

Es oportuno advertir que de cara a examinar si la referida exigencia de una visita previa a la presentación de las ofertas, prevista en los pliegos de condiciones de la licitación en el asunto  sub examine, pudiere tener como contraria a la Constitución o a la ley, en principio se haría necesario que el demandante hubiese formulado los cargos correspondientes, aduciendo los argumentos y aportando los elementos de prueba en su caso que condujesen a evidenciar la contradicción entre la exigencia atacada y la Norma Fundamental o el precepto legal correspondiente, pues en virtud del principio de congruencia de la sentencia con el  petitum del libelo demandatorio, el contenido de éste delimita el ámbito dentro del cual el juez ha de verter su pronunciamiento al proferir aquélla.

 

Sin embargo, en ocasiones anteriores la Sala no ha encontrado inconveniente alguno para poner en práctica la llamada excepción de ilegalidad o, mejor, para inaplicar previsiones contenidas en pliegos de condiciones cuando las mismas resultan manifiestamente contrarias a la Constitución Política o a la ley y la referida inaplicación deviene imprescindible con el propósito de resolver el fondo de la respectiva litis de conformidad con la normatividad tanto constitucional como legal de insoslayable puesta en acción en cada caso concreto; a ese respecto la Sala ha advertido que la plurimencionada "excepción de ilegalidad" puede hacerse operar bien a solicitud de parte, bien de forma oficiosa.

 

Debe pues, la Sala, ocuparse de analizar si la citada exigencia de visitar el lugar de las obras impuesta a los proponentes en el caso sub lite, previamente a la configuración y presentación, por parte de éstos, de los correspondientes ofrecimientos, desconoce alguno de los límites que, de acuerdo con lo precedentemente expuesto dentro del presente proveído, debe respetar la Administración al ejercer la facultad de confeccionar los pliegos de condiciones o sus documentos equivalentes dentro de un procedimiento administrativo de selección contractual.

 

En el anotado orden de ideas, se hace necesario comenzar por referir los segmentos del pliego de condiciones en los cuales se prevén todos los aspectos relacionados con la referida obligación.

 

Así pues, ha de señalarse que en el Capítulo I "Información sobre el proyecto", numeral 1.3.  "Visita a la zona de las obras", se dispuso lo siguiente:

 

"Visitas a la Zona de las Obras. Los proponentes deberán visitar e inspeccionar las zonas de las obras para investigar la disponibilidad de los materiales de construcción, mano de obra, transporte y de manera especial las fuentes de abastecimiento de materiales para su explotación y elaboración de los agregados.

 

El hecho de que los proponentes no se familiaricen debidamente con los detalles y condiciones bajo las cuales serán ejecutados los trabajos, no se considerará como excusa válida para posteriores reclamaciones"

 

Por su parte, en el numeral 1.4 del mismo pliego se estableció lo siguiente:

 

"Materiales. Los materiales para las obras serán suministrados por el contratista y la totalidad de sus costos deberán estar incluidos en los ítem de pago de las obras que formarán parte y de acuerdo con las especificaciones."

 

"1.4.1. Materiales pétreos. En el gráfico se suministrará la información de las fuentes de materiales utilizables en la producción de agregados.

 

El Fondo Vial Nacional ha calculado su presupuesto oficial siguiendo el Plan de utilización de fuentes y acarreos de materiales del Pliego de Condiciones.

 

El proponente debe estudiar, preparar y presentar su propuesta con base en la utilización de las mismas fuentes de materiales y acarreos del presupuesto oficial, dando sus precios unitarios y el valor para los ítems de pago correspondientes.

 

El proponente podrá presentar una alternativa en el plan de utilización de fuentes de materiales, siempre y cuando establezca claramente las cantidades a utilizar de cada una de ellas, los acarreos y sus precios unitarios.

 

En caso que su alternativa incluya fuentes de materiales diferentes de las utilizadas en el presupuesto oficial  deberá acompañar igualmente un informe sobre cantidades y el análisis de los materiales que se propone utilizar, incluyendo como mínimo límites de Atterberg, desgaste, capacidad portante y granulometría cuando sea el caso.

 

El Fondo Vial determinará el Plan que debe seguir el proponente favorecido con la adjudicación y éste no podrá solicitar su alteración sino cuando demuestre en el desarrollo del contrato, que dicho plan no es viable, bien por agotamiento de alguna fuente o por deterioro en la calidad de los materiales explotados (…)"

 

Adicionalmente, el numeral 1.4.3 del Pliego de Condiciones, al regular el transporte de materiales pétreos, señaló que las fuentes de materiales serían las siguientes:

 

"F.1Cantera SUSA localizada a 21.7 Kms del K0 salida de Chiquinquirá, material apto para base granulary concreto asfáltico. El volumen de la fuente es suficiente.

 

F.2 Cantera SOPLO DEL DIABLO localizada en el K 5 +900 del proyecto, material apto para sub-base granular. El volumen de la fuente es suficiente"

 

Finalmente, la cláusula sexta, parágrafo cuarto de la minuta, estableció:

 

"Excepto donde se especifique otra cosa, EL CONTRATISTA a su propia costa deberá suministrar y aportar todo el equipo de construcción, los materiales, la mano de obra, así como todos los demás elementos de todo orden que se necesiten para la construcción y mantenimiento de las obras, tanto temporales como permanentes, hasta la terminación del objeto del contrato.

 

Todos los materiales y la ejecución deberán ser de las calidades respectivas descritas en los planos y especificaciones y de acuerdo con las instrucciones del interventor y se deberá n someter a los ensayos que indique el interventor en el lugar de fabricación o elaboración, o en el sitio de los trabajos o en todos o cualquiera de dichos lugares. El Director de las obras deberá proporcionar todas las facilidades indispensables para examinar, medir y ensayar las obras ejecutadas y la calidad, el peso o la cantidad de todo material que se use, debiendo suministrar muestras de materiales antes de utilizarlos en las obras para su ensayo, conforme lo escoja y requiera el interventor"

 

Pues bien, la lectura de los apartes recién transcritos del pliego de condiciones permite constatar que de acuerdo con la estructuración del contrato efectuada por la Administración, en éste se pactaría la modalidad de precios unitarios con el propósito de calcular y pagar las cantidades de obra ejecutadas por el contratista, corriendo por cuenta de éste la obligación de establecer, con fundamento en las condiciones, exigencias y requerimientos previstos en el pliego, los referidos precios unitarios con base en los cuales habría de formular su correspondiente oferta.

 

La entidad contratante, por su parte y tras haber adelantado los estudios previos del caso, indicó en los pliegos cuáles eran las fuentes de extracción de materiales, próximas a la zona de las obras, de las cuales el contratista podría extraer los insumos necesarios para la construcción de la base, de la sub-base y del pavimento de la carretera; también se señaló, en el pliego de condiciones, que el presupuesto oficial había sido calculado basándose en el plan de utilización de las fuentes de materiales señaladas por la Administración las cuales servirían, igualmente, como referencia para proyectar los costos de los consecuentes acarreos, aunque, eso sí, se dejó al proponente en libertad de señalar otras fuentes de materiales y, por consiguiente, otros costos de acarreos, con la única exigencia de efectuar las correspondientes clarificaciones y ajuste en su propuesta, toda vez que el pliego mismo dejó absolutamente claro que la responsabilidad y los costos derivados de la obtención y suministro de materiales correrían a cargo del contratista.

 

Es éste el contexto dentro del cual el pliego de condiciones impuso a los oferentes la carga consistente en "visitar e inspeccionar las zonas de las obras" con el fin de "investigar la disponibilidad de los materiales de construcción, mano de obra, transporte y de manera especial las fuentes de abastecimiento de materiales para su explotación y elaboración de los agregados", añadiendo que la desatención de la obligación consistente en familiarizarse debidamente con los detalles y las condiciones bajo las cuales habrían de ser ejecutados los trabajos, no sería considerada como excusa válida para efectuar posteriores reclamaciones.

 

Confrontada, entonces, la aludida regulación, con el antes explicado conjunto de límites a los cuales debe ceñirse el ejercicio de la facultad de confeccionar pliegos de condiciones dentro de un procedimiento administrativo de selección de contratistas, tiénese, en primer lugar, que, en relación con los mencionados elementos reglados del acto administrativo en cuestión, no existe medio acreditativo alguno en el expediente que permita evidenciar que se ha configurado un vicio en alguno de ellos, pues el pliego en comento fue confeccionado y adoptado por entidad competente, siguiendo los procedimientos y observando las formas establecidas en la ley para tal efecto y sin que se hubiere aportado al plenario probanza alguna con la virtualidad de acreditar que a la inclusión de las anotadas previsiones en el pliego de condiciones se hubiere arribado careciendo de o falseando los motivos o hechos determinantes de su plasmación, como tampoco se alegó y menos se demostró que la cuestionada exigencia de la visita a la zona de las obras hubiera respondido a una finalidad apartada de las señaladas, por el ordenamiento jurídico, como de obligatoria prosecución para la entidad contratante, sin olvidar que la carga de la prueba de la falsa motivación o de la desviación de poder, cuando obran en el proceso judicial todos los antecedentes administrativos de la decisión cuestionada y aquellos enseñan con claridad las razones en las cuales ésta se sustentó, se insiste, dicho onus probandi, incumbe al actor.

 

Y, en segundo lugar, desde la perspectiva de los principios generales del Derecho igualmente referidos en precedencia, similar es la conclusión a la cual debe arribarse en punto a la juridicidad de la tantas veces mencionada exigencia de visita a la zona de obras con antelación a la presentación de la propuesta, pues nada conduce a entender que la misma supone una transgresión a los enunciados límites impuestos al ejercicio de la facultad de confeccionar pliegos de condiciones o sus equivalentes, si se tiene en cuenta lo siguiente:

 

(i) La exigencia en cuestión no supuso la introducción de tratamiento diferencial alguno en beneficio o en detrimento de uno o de varios de los interesados en formular ofrecimiento, toda vez que la carga de llevar a cabo la aludida visita resultaba aplicable a cualquiera de ellos, con lo cual no existió compromiso o amenaza de ningún tipo para los principios de igualdad e imparcialidad;

 

(ii) La obligación de efectuar la visita de marras se desprendía de la previa fijación, por parte de la entidad contratante , en el mismo pliego de condiciones, de las fuentes de materiales y del presupuesto oficial del contrato, determinaciones éstas que constituyeron el resultado de la realización tanto de los correspondientes estudios previos como de la planificación presupuestal de la obra a contratar. Adicionalmente, la prueba pericial practicada dentro del presente encuadernamiento y a la cual se hará detallada referencia y análisis en apartado subsiguiente de este proveído condujo a demostrar que la Administración había acertado al designar las canteras "Susa" y "Soplo del Diablo" como las fuentes de extracción de materiales apropiadas para la ejecución del objeto contractual, no sólo por ser las únicas disponibles en el área sino en consideración a que los insumos de ellas extraíbles eso sí, con un específico tratamiento y destino cuya necesidad se hacía evidente tras una mera observación física de las canteras, según lo establecieron los peritos, resultaban acordes con las especificaciones técnicas requeridas para la ejecución de la obra.

 

En consecuencia, ningún reproche cabe formular a la entidad contratante desde la perspectiva del principio de objetividad, como tampoco desde la ofrecida por el principio de planeación, como correlato de aquél en materia de contratación estatal, toda vez que la Administración desplegó todas las actividades necesarias para incorporar a la actuación los elementos de juicio relevantes a efectos de adoptar la decisión correspondiente expedir el pliego de condiciones, llevando a cabo la preparación técnica y financiera del proyecto, lo cual se vio plasmado en las previsiones consignadas en el referido pliego, de suerte tal que se planificó adecuadamente, se acertó en las decisiones técnicas relacionadas con la elección de las fuentes de materiales como lo corrobora la prueba pericial recaudada y, por tanto, se cumplió con el antes citado deber de buena administración.

 

(iii) En el anterior orden de ideas, la carga impuesta en el presente caso a los oferentes en cuanto a la realización de la visita a la zona de las obras con el propósito de "familiarizarse" con la misma, de "investigar la disponibilidad de los materiales de construcción, mano de obra, transporte y de manera especial las fuentes de abastecimiento de materiales para su explotación y elaboración de los agregados", habida cuenta de la modalidad contractual elegida a precios unitarios, con la responsabilidad para el contratista de suministrar todos los materiales necesarios y de acarrearlos hasta la zona de las obras, incluyendo los costos que de estos rubros se derivaran en el ofrecimiento que habría de presentar dentro del proceso de selección, esa carga, dadas las circunstancias que rodean el presente caso, mal podría suponer la introducción de una condición abusiva, leonina o vejatoria por parte de la Administración pues, si bien se mira, habiendo ésta señalado ya y con acierto, se insiste las fuentes de materiales y el presupuesto oficial, con o sin la plurimencionada exigencia contenida en los pliegos, cualquier oferente serio y responsable debería haber efectuado las visitas que resultaren necesarias con el propósito de estructurar cabalmente su oferta, más aún cuando el objeto de las referidas visitas guarda relación con la formulación de la propuesta económica correspondiente, misma que no se entiende de qué forma, entonces, podría ser edificada.

 

Cosa diversa hubiere sido que el pliego de condiciones hubiere señalado que los oferentes estarían en la obligación de visitar la zona de las obras con el propósito de identificar las fuentes de materiales utilizables, partiendo de que la Administración las desconoce, pues entonces sí la exigencia de los pliegos descargaría de forma manifiestamente desproporcionada e irrazonable en el proponente, la obligación que de realizar los estudios previos respectivos radica en cabeza de la entidad contratante. Pero como no es eso lo que ocurrió en el asunto sub examine y la Administración sí observó los lineamientos trazados por el principio de planeación, si bien se mira, la previsión en torno a la visita a la zona de las obras, en el presente caso se constituye en una exigencia razonable enderezada a garantizar la consistencia técnica y económica de las ofertas, así como la cumplida ejecución del objeto contractual, con lo cual no se trata de una imposición carente de toda justificación jurídicamente atendible no infringe, por tanto, el principio de interdicción de la arbitrariedad, tampoco resulta desproporcionada es una alternativa idónea, necesaria y ponderada en aras de la consecución de la finalidad propuesta y, habida cuenta de que impone, con carácter general, una carga a los particulares, carga que se orienta a una finalidad constitucional y legalmente prevista, de superior entidad, resulta plenamente razonable.

 

    Lo hasta ahora expuesto lleva a concluir que la previsión a la cual se ha venido haciendo referencia, contenida en el pliego de condiciones en el caso concreto sometido a examen en el presente litigio, resulta jurídicamente admisible como quiera que no comporta la trasgresión de ninguno de los límites que debe observar y acatar la Administración al ejercer la facultad de confeccionar los referidos actos administrativos que, en lo pertinente, con posterioridad habrán de mutar su naturaleza para tornarse en cláusulas contractuales.

 

 
 
NORMAS
 
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Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
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Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
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