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Procuraduría General de la Nación 

SALA DISCIPLINARIA

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EN CONTRATACIÓN SIN CDP - RP

 

Bogotá D. C., noviembre dieciséis (16) de dos mil seis (2006).

Aprobado en Acta de Sala No. 51.

Radicación:  161-3000 (022-77918/2002)

 

De acuerdo con las anteriores circunstancias, para la Sala no existe duda alguna sobre la configuración del elemento objetivo de la irregularidad reprochada, toda vez que, como se le reprochó por el pliego de cargos al señor oficial LÓPEZ BARRETO, suscribió y permitió que se iniciara la ejecución de los contratos de prestación de servicios Nos. 020 y 031 de 2002, sin la expedición de los certificados de disponibilidad y de registro presupuestal exigidos por la ley para el perfeccionamiento y la ejecución de tales compromisos.

 

Es fundamental precisar que lo anterior es así no obstante las apreciaciones que sobre la ilicitud y responsabilidad disciplinaria del comportamiento reprochado se harán en los siguientes apartes, dado que, especialmente, no se puede pasar por alto que los requisitos presupuestales y contractuales mencionados (CDP y RP), deben ser cumplidos así estén apropiados los recursos en el presupuesto correspondiente o exista el rubro presupuestal que ampare el compromiso, e igualmente así se cancele efectivamente la obligación dineraria contraída en un negocio jurídico contractual, respecto del cual no se cumplió oportunamente con los examinados requerimientos. Un comportamiento desplegado en tales circunstancias produce la afectación del deber funcional por parte del ordenador del gasto que suscribe y ejecuta o permite la ejecución de un contrato sin el cumplimiento las mentadas condiciones.

 

Cosa distinta es que eventualmente se presente una causal eximente de responsabilidad que implique la justificación de esa conducta, que no por estar justificada deja de ser ilícita y que por tal motivo no sea antijurídica y no comporte la ilicitud sustancial exigida para proceder a su sanción disciplinaria, conforme al artículo 5 de la Ley 734 de 2002.

 

3.3. Una vez establecido lo anterior, para .examinar específica mente los argumentos expuestos por el apelante la Sala requiere hacer las siguientes apreciaciones:

 

Ha quedado claro que ante el requerimiento del CDP y del RP, conforme a la ley, especialmente frente al artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, contenido en el Decreto 111 de 1996, no basta de ninguna manera la existencia de los recursos en el presupuesto o el eventual pago de las obligaciones contraídas por la Administración, para considerar que en consecuencia no se produjo la violación endilgada y que lo importante es tal existencia. La Sala reitera que es legalmente imprescindible el cumplimiento de tales requisitos, independiente que con posterioridad se establezca que los recursos estaban presupuestados y que con cargo a los mismos se cancelaron las obligaciones contraídas en los contratos celebrados.

 

Sin embargo, la existencia de los recursos puede concurrir, como ocurre en el presente evento, como un elemento de juicio adicional para configurar una situación que permita examinar desde el ámbito puramente disciplinario la configuración de una causal eximente de responsabilidad, sin que solo ese factor la pueda constituir o, como antes se indicó, pueda servir para afirmar la inexistencia de la ilicitud normativa desde la perspectiva presupuestal y contractual.

 

3.4. La Sala observa que un argumento recurrente del disciplinado es la premura del tiempo con el que contó para la celebración de los contratos porque se requerían los servicios de los profesionales a partir del 1 de enero de 2002, planteamiento que vincula a la existencia de un proceso de sistematización de la información relacionada con la cadena presupuestal a que se someten los compromisos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Expresa reiteradamente que las dificultades generadas por el aplicativo correspondiente impidieron la expedición oportuna de los requisitos cuestionados.

 

Es cierto que como lo informan los testimonios del Capitán JOSE ABELARDO SOTELO BARRERA, Oficial de Logística del Batallón de Sanidad, JAZMÍN BEL TRAN CHÁVEZ, funcionaria de informática del Comando del Ejército Nacional y encargada de la implementación del programa mencionado, HENRY BENICIO RODRíGUEZ MESA, Jefe de Presupuesto del Batallón (folios 359, 350 y 355 del C.O. 2), tales dificultades se presentaron efectivamente en la implementación del mencionado aplicativo, las cuales habrían generado la imposibilidad técnica de expedir en las fechas necesarias los CDP y RP correspondientes a los contratos cuestionados, debido a que especialmente el programa de cómputo empezó a expedir documentos a partir del 24 o 25 de enero de 2002.

 

Las mencionadas declaraciones concurren armónicamente a establecer que esa circunstancia de la implementación de un aplicativo de cómputo para la cadena presupuestal, impedía la expedición del CDP de los dos contratos mencionados con antelación a su firma y el RP con anterioridad al comienzo de su ejecución, como lo mandan las normas que fueron revisadas en esta providencia, debido a que se imposibilitaba radicalmente la expedición de los certificados y registros correspondientes a través de los mecanismos manuales que tradicionalmente se venían utilizando para tales efectos, pues solamente mediante la operación de tal aplicativo y la utilización del nuevo sistema de cómputo ello era factible.

 

La posibilidad de contar con el CDP y el RP solamente se presentó cuando tal proceso de acomodamiento se concluyó adecuadamente a finales del mes de enero, fechas para las cuales ya los contratos cuestionados en estas diligencias se habían celebrado y su ejecución había comenzado imperativamente desde el 1 de enero de 2001, como más adelante se ilustra. Impelido por la necesidad de contar con los servicios de los profesionales de la salud, la institución a cargo del disciplinado en su condición de ordenador del gasto, se vio en la necesidad de contratar a los profesionales correspondientes, con antelación a la expedición del CDP y así mismo de ejecutar tales compromisos sin la previa expedición o realización del RP.

 

3.5. De otra parte, es preciso considerar positivamente la circunstancia relacionada con las determinaciones hechas por los superiores del disciplinado respecto de la celebración y ejecución de los contratos objeto de reproche. Sobre ese aspecto el apelante recuerda el testimonio rendido por el Capitán JOSÉ ABELARDO SOTELO BARRERA, quien se desempeñaba como oficial de logística para la fecha de los hechos objeto de este proceso disciplinario, el cual obra a folios 359 a 362 del cuaderno original 2.

Si bien es cierto que no resulta procedente, a partir de dicho testimonio o de los documentos que obran en el expediente y se invocan por la defensa, entender tal circunstancia como una orden dirigida por sus superiores al disciplinado como

Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Sanidad, para que contratara en las condiciones en que lo llevó a cabo, también debe tenerse en cuenta que para la Sala ello se suma a la ya analizada situación de imposibilidad de cumplimiento frente a los requisitos cuya ausencia se ha reprochado en el proceso. En efecto la Sala encuentra que las manifestaciones del Capitán JOSÉ ABELARDO SOTELO BARRERA, se refieren a la autorización de ejecutar ciertos recursos previstos en el presupuesto en los servicios que fueron objeto de contratación por el disciplinado, así como a la asignación de partidas para el efecto, contenidos en la Orden Administrativa de Partidas Fiscales No. 001-Disan-fin-2002-01-01. Observa la Sala que precisamente en este acto administrativo, suscrito por el Director de Sanidad del Ejército el 1 de enero del 2002, que obra a folio 78 del cuaderno original N° 1, se lleva a cabo la distribución del presupuesto de sanidad por dependencias.

 

Además del acto anterior es necesario tener en cuenta el radiograma 3150 del 28 de diciembre de 2001, sucrito por el Coronel DANIEL JOSÉ VÁSQUEZ HINCAPIE en el cual informa como lo indica el recurrente al disciplinado acerca de la renovación de los contratos de servicios médicos profesionales, a partir del 2 de enero de 2002 (folio 524 del C.O. 2). Ese radiograma dirigido al Batallón de Sanidad de Sanidad, anexa una relación de los profesionales que debían ser contratados a partir del 2 de enero de 2002, frente a cuyas vinculaciones, como allí expresamente se indica, se contaba con los recursos para tal vigencia.

 

Observa la Sala que en tal relación se mencionan los nombres de los Doctores ELDER OTERO RAMOS Y MARÍA SÁNCHEZ MORA, y se prevé que su vinculación debe ser entre el 2 de enero y el 30 de junio de 2002 (folios 212-214 ibídem).

 

Si bien, como antes se consideró por la Sala, los documentos anteriores constituían una autorización para celebrar dichos contratos en las condiciones legales correspondientes, y no una orden dirigida al disciplinado para actuar en tal sentido, también significan claramente que existía la apreciación en las instituciones de sanidad del Ejército Nacional de que esos negocios debían celebrarse a partir del 2 de enero de 2002 y que para tal efecto estaban apropiados los recursos presupuestales correspondientes.

 

El examen de las circunstancias analizadas en cuyo marco desplegó su comportamiento contractual el disciplinado, en consideración de la Sala, evidencian la configuración de la fuerza mayor como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria. Esto es así porque como se ha explicado, no obstante el disciplinado tenía conocimiento de los recursos asignados por la Dirección de Sanidad del Ejército al Batallón de Sanidad del Ejército en el cual se desempeñaba, con cargo a los cuales podía asumir el compromiso contractual, el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal no podían ser expedidos el 2 de enero de 2002, sino que pudieron serio sólo hasta el 25 del mismo mes y año, en razón al tiempo que requirió la implementación de la actualización de la versión 2.5 del aplicativo de la Resolución 36 en dicho Batallón, labor que no ejecutaba el disciplinado, sin que tampoco las demoras en dicho proceso puedan serie imputadas, de lo cual dan cuenta los testimonios atrás citados.

 

3.6. Es fundamental revisar adicionalmente el argumento de la defensa del disciplinado, por el cual se afirma que era necesario celebrar y ejecutar los contratos en las condiciones en que lo fueron, porque era preciso garantizar el derecho a la salud de los pacientes de diferentes clases que se atienden por el Batallón de Sanidad del Ejército Nacional. Se dice que el abstenerse de la contratación de los dos profesionales ponía en peligro la salud de tales pacientes y que por tal motivo era urgente suscribir tales compromisos. Además, sumado a ello, está acreditado que los contratistas mencionados eran los únicos que prestaban servicios en las áreas de su especialidad profesional, al punto que para este proceso disciplinario y conforme se afirma en las pruebas analizadas, hoy en día uno de esos profesionales permanece laborando en la actividad correspondiente.

 

Este planteamiento se sustenta igualmente en la mayor parte de los testimonios atrás citados, así como en la versión libre del disciplinado, en los cuales se insiste en que para garantizar la continuidad del servicio de salud desde los primeros días del año 2002 resultaba imprescindible celebrar los contratos objeto de cuestionamiento en este proceso, y contar con la actividad profesional de los

 

Doctores ELDER OTERO RAMOS y MARIA ELXANDRA SÁNCHEZ MORA.

Al respecto el disciplinado en su versión libre al referirse a la organización del Batallón de Sanidad manifiesta sobre la compañía de medicina interna, que en ella:

 

“(...) no existe sino un solo médico especialista en medicina interna. El médico que venía asistiendo a los militares y beneficiarios en este campo desde el año 2000, aproximadamente, y hoy subsiste, es el Doctor ELDER OTERO RAMOS, uno de los médicos que a quien (sic) se le renovó el contrató (sic) de prestación de servicios en enero de 2002 (...) específicamente para el mes de diciembre, Entre (sic) la semana del 27 de noviembre al 3. de diciembre de 2001, el médico internista atendió 24 citas, para un porcentaje de efectividad del 1 00 % de la consulta ideal que eran 24 citas. Para la semana entre el 4 al 11 de diciembre, atendió 34 consultas con una efectividad el 94 %, bajo una consulta ideal de 36 consultas. En la semana comprendida entre el 12 y el 19 de diciembre, el médico atendió 3 días de acuerdo al contrato y realizó una consulta real de 36 citas médicas, con un porcentaje de efectividad del 100 %, teniendo en cuenta que la consulta ideal eran 36 citas, no traje la estadística de la última semana, pero es un promedio entre 36 y 43 consultas. (me permito anexar 15 folios sobre el anterior aspecto). La anterior información me (sic) la presento con el ánimo de establecer la cantidad de consultas promedio mes que atendía este profesional, lo que hacia que su renovación del contrato fuera imperiosa para el mes de enero y siguientes, máxime cuando conocía ya a sus pacientes de tiempo atrás. Para el mes de enero, este mismo profesional atendió 64 consultas médicas con un porcentaje de efectividad del 100 %, de lo cual me permito anexar la estadística a 4 folios. La anterior situación presenta la urgencia y la necesidad de contratar al médico." (folio 65 del C. O. 1)

 

Más adelante refiriéndose a los motivos que tuvo para celebrar los contratos cuestionados y para ejecutarlos frente a la situación atinente al cumplimiento de los requisitos presupuestales, expresa:

"Entonces era incuestionable darle prelación a los Derechos fundamentales de la salud, al integridad y la vida, partiendo de la base de que los dineros para la contratación ya habían sido asignados en las normas presupuestales que regulan la materia. Con esta afirmación no pretendo pordebajear el requisito del certificado de disponibilidad presupuestal, pero debo advertir que ante el estado de necesidad a que me he referido en la escala de valores, priman la vida y loa (sic) integridad personal sobre el riguroso legal; que de todas maneras se cumplió con unos días de diferencia (...) Todo ello pone de presente la necesidad de hacer ver las prelaciones Constitucionales que se asumieron y que imponían Constitucionalmente la necesidad de actuar." (folio 68 ibídem.)

 

Después, en términos similares a los del profesional de la medicina, el disciplinado se refiere al contrato celebrado con la especialista en endodoncia, Doctora MARÍA ELXANDRA SÁNCHEZ MORA.

 

Como puede observarse la situación enfrentada por el disciplinado al momento de efectuar la contratación objeto de reproche disciplinario, evidencia que se presentó la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria relativa al estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado (numeral 2° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002).

 

El estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado, porque el disciplinado debió ponderar el deber de cumplir la Constitución, que consagra la prevalencia del interés general, la efectividad de los derechos, el deber de las autoridades de proteger los derechos fundamentales de las personas a la vida y a la salud que permiten asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado (Constitución Política, artículos 1 °, 2°, 11 Y 49), frente al deber de cumplir las disposiciones de los artículos 25 numeral 6° de la Ley 80 de 1993 y 71 del Decreto 111 de 1996.

 

El derecho a la vida es el soporte sobre el cual se desarrollan los demás derechos, debiendo el Estado propender porque su engranaje institucional opere de modo oportuno y eficiente para su protección.

 

La salud definida en la Ley 10 de 1990 como un servicio público y consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política como un derecho de las personas, pese a no estar enunciado como un derecho fundamental, sino como parte de los derechos sociales, económicos y culturales, puede adquirir aquel carácter cuando según las circunstancias su no reconocimiento tenga la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, o la integridad física y moral.

 

En el presente caso, los Doctores ELDER OTERO RAMOS Y MARÍA ELXANDRA SÁNCHEZ MORA prestaban un servicio imprescindible en el Batallón de Sanidad del Ejército Nacional, como se evidencia en la versión libre del disciplinado, por lo cual sus contratos debían ser renovados en una época del año que se califica como de mayor vulnerabilidad; la interrupción de dicho servicio podía generar complicaciones en la atención de la salud del personal uniformado y de sus familiares a quienes allí se extendía el servicio, así que el disciplinado razonadamente ponderó la situación y valoró los deberes en colisión, optando por cumplir el deber de proteger el interés general, de proteger la vida y garantizar la prestación del servicio de atención en salud (área de psicología), y no el deber legal de menor jerarquía de contar con los CDP y los RP previos a la celebración de los compromisos y a su ejecución. Este conflicto de deberes que se presentó porque el disciplinado como ordenador del gasto del Batallón de Sanidad se vio enfrentado a la imposibilidad de su cumplimiento simultáneo.

 

La casual que en tales circunstancias se tipifica tiene un verdadero fundamento constitucional, pues el agente en procura del respeto y materialización de los valores superiores de rango constitucional se aparta de la formalidad en procura de efectivizar derechos tales como, en este caso, la salud, la dignidad y la misma vida. Hay en juego un verdadero referente de solidaridad y de humanidad en la proyección de tal causal.

 

Respecto a la colisión de deberes, el profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau en su obra Dogmática del Derecho Disciplinario (Bogotá, Universidad Externado, 38 edición, 2004, pagina 336 y 337), expone:

 

"(...) Cuando colisionan dos deberes, uno de los cuales impone al destinatario del derecho disciplinario una determinada forma de actuar, mientras que otro le señala una diferente, si el deber que resulta cumplido es de mayor importancia que el sacrificado, no puede afirmarse que se excluya la antijuridicidad y perviva la tipicidad.

 

No, el cumplimiento del deber de mayor jerarquía quita cualquier consideración de ilicitud al comportamiento, así sea en un plano provisional, puesto que sería contrario a la dignidad humana pretender que un sujeto pueda encontrarse frente a una situación donde, cualquiera que sea el deber que escoja cumplir, al hacerlo está incumpliendo otro. El hombre no puede ser expuesto y confinado a encontrarse de tal forma entre la espada y la pared, donde, cualquiera que sea su decisión de todos modos recaerá en conducta ilícita; porque ello sería tanto como someterlo a un destino inimpugnable e inexpugnable en el camino hacía lo ilícito, prescindiendo de su juicio y libertad como una persona con capacidad de orientarse por el sentido, por el valor y por la verdad. (...)

 

Al escoger el deber de mayor importancia está cumpliendo con los fines superiores del ordenamiento jurídico y actuando conforme a la esencia de la función social que cumple en un estado social y democrático de derecho (…)”

En las anteriores condiciones resulta imperativo para la Sala Disciplinaria reconocer la  configuración de esta segunda causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, la cual se presenta junto con la primera que antes fue examinada relativa a la fuerza mayor.

 

No obstante lo anterior, es necesario precisar en relación con la última de las casuales reconocidas, que cuando se escogió por el disciplinado el cumplimiento del deber de mayor importancia, no se lesionó el interés jurídico amparado por el otro deber, porque se cumplió el ordenamiento jurídico protegiendo el interés general de garantizar la prestación del servicio de atención en salud al personal uniformado y sus familiares que correspondía al Batallón de Sanidad del Ejército Nacional.

 

Es decir, el servidor público al actuar así, acatando el deber de superior jerarquía, desarrolla su comportamiento cumpliendo con un mandato superior del ordenamiento jurídico; al actuar así lo hace en el marco de un proceso de ponderación de los intereses sociales representados en los deberes que valora, de forma que se estima que al optar por uno de ellos no está infringiendo el otro, sino acatando tomando la alternativa más ajustada a la Constitución y al Estado Social de Derecho. En consecuencia, al no configurarse el quebrantamiento sustancial del deber y no haber ilícito disciplinario, igualmente no subsiste la tipicidad inicialmente considerada y por este aspecto se impone absolver al implicado del cargo que le fue formulado. .

 

Y aunque a este último resultado del examen disciplinario se llega por esta vía del análisis, lo propio ocurre al aceptar la configuración de la fuerza mayor como causal de exoneración de responsabilidad, tal como fue expuesto en punto precedente. Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que de acuerdo a las consideraciones anteriores relativas al cumplimiento de un deber de orden constitucional, el comportamiento del disciplinado deviene ajustado al ordenamiento jurídico y en esa medida no es ya predicable sobre el mismo la exoneración de responsabilidad por otra causal, toda vez que al hacerlo se partiría de la apreciación de que la conducta es ilícita y reprochable pero justificada, lo cual resultaría improcedente y contradictorio con el planteamiento precedente. Es por ello que, finalmente, debe también desecharse el predicamento de la causal de fuerza mayor y absolver de responsabilidad disciplinaria al, investigado HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO lo cual se hace con sustento en la configuración de la causal establecida por el numeral 20 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

 

 
 
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