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Régimen especial
 

Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

EICE & SEM

 

NATURALEZA

 

EVOLUCIÓN NORMATIVA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01219-01(24639).-  

Las empresas industriales y comerciales del Estado, fueron definidas por el artículo 6º del Decreto 1050 de 1968, como organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial de acuerdo a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley, y que reúnen las siguientes características: i) personería jurídica; ii) autonomía administrativa y iii) capital independiente el cual se encuentra constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.          

(...)         El sometimiento de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía mixta al régimen de derecho privado se justifica, según lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala[1], en “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores”, de tal manera que “...sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes....

A partir de la expedición de la Ley 80 de 1993, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, con participación de capital estatal superior al 50%, se denominaron entidades estatales para efectos de la ley de contratación administrativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º, numeral 1º, literal a). 

La misma Ley 80, en su artículo 24, numeral 1º, fijó como regla general para la selección del contratista, la licitación pública o el concurso público, pero también estableció algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en literal m) del numeral 1º del citado artículo, cuyo texto es el siguiente: “los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley.”  

Quiere decir que los contratos enunciados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, referidos a los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado, se rigen por la regla general de selección (licitación pública o concurso público) -salvo en los casos de menor cuantía previstos en el ordinal a), numeral 1º del artículo 24, de la Ley 80 de 1993-, así se trate de aquellos que tienen por objeto el cumplimiento de sus actividades industriales o comerciales, puesto que por expresa disposición legal no se encuentran excepcionados. Todos los demás “que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales” para la selección de sus contratistas lo harán mediante el procedimiento de la contratación directa. 

Por su parte, el artículo 18 del Decreto 855 de 1994 precisó que, para efectos de la excepción consagrada en el artículo 24-1 literal m), “se consideran actos y contratos que tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, entre otros, la compraventa, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, así como los insumos, materias primas y bienes intermedios para la obtención de los mismos, los materiales y equipos que se empleen directamente para la producción de bienes o prestación de servicios, así como los relativos al mercadeo de sus bienes y servicios.” 

La Ley 80 de 1993, estableció para las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta un procedimiento de selección especial, más ágil y expedito como lo es el de la contratación directa, cuando requiriera celebrar determinada clase de contratos. 

Adicionalmente, el legislador se ocupó de establecer, en determinados casos, regímenes especiales a los cuales se encuentran sometidas las empresas industriales y comerciales del Estado como ocurre con aquellas dedicadas a la prestación los servicios públicos domiciliarios las cuales se regulan por lo dispuesto en la Ley 142 de 1998, o cuando celebran contratos cuyo objeto es la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, según lo prescrito por la Ley 143 de 1994, o también para aquellos contratos que suscriben para desarrollar actividades de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables en virtud de lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 

Sobre el particular resulta pertinente traer a colación, el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en atención a la solicitud formulada por el Director del Departamento Nacional de Planeación, cuyos apartes más significativos se transcriben a continuación:  

“El estatuto general de contratación partiendo del principio de que cualquier actividad estatal, incluyendo la contractual, tiene como finalidad la satisfacción directa o indirecta del interés público o las necesidades colectivas, con un criterio de universalidad pretendió establecer un marco normativo general para la actividad estatal en materia de contratación pública.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2º de la misma, al establecer su ámbito de aplicación, señaló las entidades estatales sujetas al mismo.

 

No obstante esta tendencia unificadora de la ley 80 de1993 y reconociendo las necesidades reales de algunas entidades estatales, señaló, por vía de excepción, algunos regímenes especiales en razón al tipo de entidades o la naturaleza de la actividad que éstas desarrollan, campo de excepciones que fue ampliado posteriormente por otras leyes como las 142 y 143 de 1994.

 

Y ello porque la participación activa del Estado en el sector financiero, industrial y comercial, ha exigido que el legislador Colombiano señale un régimen contractual especial aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria estatal, con miras a garantizar la agilidad y eficiencia de sus operaciones y por ende su competitividad frente al sector privado. Lo anterior, sin perjuicio del carácter público que estas ostentan.

 

(…) En el artículo 76, la ley reguló el régimen aplicable a la contratación de las entidades estatales (empresas y sociedades) dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, indicando que ellas se regirían por las leyes especiales sobre la materia. Es decir, tomando en consideración la naturaleza de su actividad, les dio un régimen distinto del general establecido en la ley 80 para las entidades estatales.

 

 De lo expuesto debe concluirse que, con base en las observaciones efectuadas por el gobierno al proyecto de ley de contratación de las entidades estatales, el legislador aunque no modificó el texto original del parágrafo 1º del artículo 32 aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta bancarias estatales, sí incluyó una norma general en el literal m) del numeral 1º del artículo 24, aplicable a la totalidad de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la actividad industrial o comercial por ellas desarrollada.[2]

No puede pasar inadvertido, que con posterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993, se expidió la Ley 489 de 1998, mediante la cual se determinó la estructura de la organización nacional, norma que aunque no es aplicable al asunto que se examina, si resulta útil para establecer el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado, en cuanto que su artículo 93 dispuso lo siguiente:

ARTICULO 93. RÉGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.

Y en el artículo 97, en relación con las sociedades de economía mixta, prescribió lo siguiente:

“ARTÍCULO 97. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

 

PARÁGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.”

De conformidad con las normas antes transcritas los actos expedidos por las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con capital estatal superior al 90 %, evento en el cual se asimilan a aquellas, para el desarrollo de su actividad industrial, comercial o de gestión económica, se sujetarán a las regulaciones del derecho privado, pero cuando se refirió a los contratos que estas entidades celebran para el cumplimiento de su objeto, determinó que el régimen que las regularía sería el del estatuto contractual de las entidades estatales.

A lo anterior se agrega que el Parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, estableció que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.”

A su vez, el Código de Comercio en su artículo 461 prescribe que “son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.”

Armonizando las disposiciones de la Ley 80 con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, debe entenderse que sólo en aquellos casos en que el estatuto contractual de la Administración Pública u otra norma legal establezcan alguna excepción en relación con el régimen aplicable a los contratos estatales que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, se adoptarán tales disposiciones, pero en lo no exceptuado, éstos se regirán, en un todo, por las normas del citado estatuto contractual.

Actualmente, con la expedición de la Ley 1150 de 2007, según lo dispuesto por el artículo 14, el régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con capital estatal superior al 50%, es el previsto por la Ley 80 de 1993, salvo dos excepciones i) cuando se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o ii) cuando desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, pero en todo caso la gestión adelantada por estas empresas estará sometida a los principios de la función administrativa.

[1] Sentencia del 19 de agosto de 2004. Expediente 12.342. Actor: Sociedad Tronix Ltda. reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, Exp. 13414.

[2] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil., concepto de 29 de mayo de 2003, Radicación No. 1488, reiterado en el concepto de 20 de noviembre de 2003, Radicación No. 1537.

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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