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Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE LICORES

 

ALCANCE DEL TÉRMINO “CONCESIÓN”

 

OBLIGACIÓN DE PAGAR EL IVA

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERA PONENTE: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, BOGOTÁ D.C., NOVIEMBRE SIETE (7) DE DOS MIL DOS (2002), RADICACIÓN NÚMERO: 1458.- Monopolio de producción, introducción y venta de licores destilados nacionales.- Noción.-

 

“(...) El monopolio, desde el punto de vista económico se describe como la situación que se da cuando una empresa o un individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio2. Por lo mismo, la figura puede constituirse tanto en la órbita de las relaciones económicas privadas como públicas.

 

"Dentro del diseño económico constitucional, el monopolio resulta ser una figura en cierta medida reprobable, al punto que le encomienda al Estado evitar las prácticas monopólicas, porque entiende que vulneran los principios que informan la libertad económica, fundamentalmente la libre competencia que se recoge por la Carta Política como "un derecho de todos" (arts. 75 inciso 2 y 333 inciso 4), pero permite el monopolio público bajo ciertos condicionamientos, e incluso prohíja el monopolio oficial dentro de una significación diferente al arbitrio rentístico, autorizando al Estado para reservarse, de acuerdo con la ley, determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, desde luego, y como en cualquier caso, indemnizado a quienes se vean privados del ejercicio de una actividad lícita.(...)" 

(…)

 

Sobre el alcance de los monopolios, esta Sala en consulta Nº 2028 de abril 9 de 1.984, dijo: "Los monopolios son privilegios concedidos, o creados a favor de una persona para llevar a cabo un determinado o determinados procesos económicos: producción, distribución, utilización y consumo de bienes o la prestación de servicios, con exclusión de los demás". (Jacobo Pérez Escobar - Derecho Constitucional Colombiano 3a. edición 1982 - Editorial Horizontes, pág. 255).

 

“La definición anterior, propuesta en el sentido en que la economía y la propia Constitución Política conciben la iniciativa o empresa privada corresponde, en sus elementos, al conjunto de actividades productivas cuyo objeto inmediato no es únicamente la transformación de la materia, sino también la distribución del producto industrial, o su comercialización, sea o no importado.(...)"

(…)

 

En sentencia de fecha 18 de abril de 1.996, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se señaló respecto de la posibilidad de que terceros colaboren con la administración territorial a fin de realizar la explotación del monopolio de licores en sus distintas etapas o fases: “(...) El monopolio, que siempre debe ser de naturaleza fiscal, vale decir que debe instituirse por la ley como arbitrio rentístico, y que excluye, de principio, la concurrencia entre los particulares y el Estado, no implica forzosamente que la gestión de la industria o actividad monopolizada deba cumplirse siempre por la administración, ni "que queden cerradas -como lo reitera la Corte Suprema desde su sentencia de julio 19 de 1945- para ésta las demás vías o procedimientos administrativos para ejercer el monopolio".

    

“Da a entender lo precedente que sin necesidad de ley que expresamente lo autorice, puede la persona jurídica titular del monopolio celebrar contratos para la administración y manejo de la actividad monopolizada; o, en otras palabras, como lo recaba la misma Corte, "puede la persona pública que asume el monopolio, celebrar contratos relativos a la administración total de éste o a la de la operación o serie de operaciones materiales y jurídicas necesarias para el funcionamiento de la empresa objeto del monopolio".

    

“Como es obvio, el titular del monopolio que quiera ceder a un particular la gestión o administración del mismo, que no la propiedad, deberá someterse para su contratación a una serie de requisitos que no desvirtúen la esencia del monopolio y que no impliquen el otorgamiento de un privilegio a favor del concesionario; privilegio que, a la sazón, como es de todos sabido, sólo podían concederse en relación con inventos útiles o vías de comunicación.

    

“Así, la cesión que se haga será sólo de la gestión o administración de la actividad que constituye el monopolio, porque éste seguirá en cabeza de la persona pública, única titular con capacidad constitucional para que en su favor la ley erija una industria como monopolio, o sea como herramienta o instrumentos para imponer tributo.

    

“A este respecto la jurisprudencia antecitada de la Corte es bastante ilustrativa cuando reitera:

    

“... En conclusión, el monopolio fiscal es un atributo del Estado y de las actividades políticas; en tanto que el privilegio tiene siempre como titular a una persona natural o jurídica. No es posible, entonces, suponer que puede transformarse el monopolio en privilegio como efecto del ajuste de un contrato por medio del cual el Estado entregue la administración de la industria monopolizada a un particular. Mediante este fenómeno el particular no queda convertido en titular del monopolio ni tiene el carácter de concesionario de un privilegio, sino simplemente el de administrador delegado a nombre de la persona jurídica que por mandato de la ley goza de la atribución privativa de derivar una renta por el ejercicio de una actividad industrial no permitida a las personas privadas. Dentro de este orden de ideas no ve, pues, la Corte de dónde pueda resultar la violación constitucional de la Ley 64 de 1923, ya que los contratos administrativos que este estatuto permite celebrar no tienen el carácter de privilegios, sino justamente el de administración de un monopolio establecido por la misma ley en favor de las entidades departamentales" (Gaceta Judicial -Corte Suprema de Justicia- julio a septiembre de 1945 - Números 2022 - 2023 y 2024).

    

“Aunque lo precedente hace relación a la Constitución anterior a la del 91, la situación frente a los monopolios se mantiene en su esencia ya que su establecimiento sólo podrá hacerse hoy mediante ley y como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social (art. 336). (...)

 

(…)

 

Es, pues, claro, que en desarrollo del monopolio constitucional sobre los licores, y por autorización expresa de las normas que constituyen o conforman el régimen propio, las entidades territoriales titulares del mismo pueden celebrar con particulares cualquier clase de contratos, autorizados por las normas de contratación vigentes, incluido naturalmente el de concesión clásico, que les permita agilizar el comercio de estos productos, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de las Cortes en los apartes citados atrás.

 

Esto es, que en materia de producción, comercialización o distribución de los productos, existe una gran libertad para escoger el tipo de contrato que más convenga a la entidad territorial respectiva, respetando siempre las reglas relativas a la igualdad de oportunidades que debe ofrecerse a todos los que quieran participar en la explotación de bienes o actividades que le son propias a la entidad estatal contratante, esto es, que debe realizarse la oferta pública del contrato a celebrarse y seleccionarse el contratista a través de sistema de licitación, concurso o invitación públicos, principio general de la contratación estatal que garantiza tal igualdad de oportunidades.

 

Como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la providencia parcialmente transcrita, no se puede entregar a un particular el privilegio de su explotación (una o todas las fases que lo integran), sino apenas la gestión misma y, al efecto, el titular del monopolio está supeditado al cumplimiento de una serie de requisitos, constitucionales unos y legales otros, que imponen al celebrar el respectivo contrato “que no desvirtúen la esencia del monopolio y que no impliquen el otorgamiento de un privilegio a favor del concesionario" .

 

Cuando esto ocurra y la entidad territorial busque la colaboración de los particulares en la explotación del monopolio constituido en su favor, deberá garantizar, como se indicó, la posibilidad de que, en igualdad de condiciones, puedan participar todos cuantos tengan interés en acceder al desarrollo de la actividad monopólica estatal (arts 2º y 13 C.N.), sin importar el tipo o modalidad de contrato que se escoja, según las necesidades de la entidad territorial que quiera entregar la gestión misma del monopolio a los terceros, para lo cual está debidamente autorizado por la ley, tal como se explicó anteriormente.

 

Como se menciona en la consulta, en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional, se ha generalizado el sistema consistente en que la producción de los mismos se desarrolla por la entidad territorial a través de las Empresas de Licores departamentales cuando ellas hayan sido creadas, entidades que tienen la naturaleza de empresas industriales y comerciales del Estado del nivel departamental, o a través de contratos para realizar la producción de los licores; pero, en términos generales, la distribución, comercialización o venta de los productos se contrata con particulares, bajo diversas modalidades de contratos, permitidas por la ley 14 de 1.983, artículo 63, y el Decreto 1222/86, artículo 123, y el propio régimen de tales empresas industriales y comerciales, según lo disponen los artículos 255, 308 y 310 del decreto 1222/86, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 85 y 93 de la ley 489/98, a condición de que, por ser actividad monopólica, la celebración del respectivo contrato debe estar precedida de una licitación, concurso o invitación públicos.

 

Legalmente, por supuesto, podría entregarse a los particulares la producción misma de los licores destilados, sean de los que puede producir o produce el departamento u otros diferentes, mediante cualquier modalidad de contratación que estime conveniente el ente territorial, pero que tendría que ser adjudicado, igualmente, previa la celebración de una licitación, concurso o invitación públicos.

 

Para la introducción y venta en el territorio de un departamento de los licores destilados nacionales o extranjeros producidos por otros departamentos o en el exterior, también actividad monopolizada, se pueden celebrar los convenios económicos a que se refiere el mismo artículo 63 de la ley 14/83, en los cuales se determinará la participación porcentual del departamento en tal venta.

 

De lo dicho debe concluirse que:

 

La participación de los terceros o particulares en el desarrollo, gestión o administración de la actividad monopólica puede realizarse a través de cualquier figura contractual que se estime adecuada, según las características de cada actividad incluída en el monopolio: producción, distribución o comercialización, introducción y venta, esto es, que existe una gran libertad de escogencia de la figura contractual que se desee celebrar.

 

Por lo mismo, es claro que la ley no exige que tal participación deba hacerse necesariamente a través del contrato de concesión regulado por el artículo 32 de la ley 80 de 1.993.

 

(…)

 

“Esto permite constatar que la noción de "concesión" no es unívoca y, por lo mismo, el legislador bajo tal denominación regula distintas modalidades con alcances, fines y regímenes diferentes. Por ejemplo, respecto de los servicios públicos, de forma independiente a su prestación por los particulares o por el Estado, este mantiene en todo caso su control, regulación y vigilancia y en el caso de la explotación de bienes estatales, se preserva el dominio eminente ejercido sobre ellos; sin embargo, en ambos casos se confiere un poder propio de la administración - del Estado - a los particulares que los prestan o explotan. En el primer evento, la concesión constituye un instrumento de contratación de la gestión del Estado, mientras que en el segundo, el mecanismo se utiliza, bajo la modalidad de permiso o licencia, para permitir la explotación de los bienes públicos.(...)

 

“En efecto, el objeto de la ley 643 es regular el régimen propio del monopolio de los juegos de suerte y azar mediante el ejercicio por el Estado de la facultad de "conceder" a los particulares la operación de los mismos, siempre que no los explote directamente. "Conceder" en su significado corriente es "dar, otorgar", esto es, lo previsto en la ley 643 al regular la operación de los juegos mediante los mecanismos de la autorización y del contrato de concesión - este en sus dos modalidades - para permitir al Estado desprenderse de su prerrogativa de explotarlos directamente y trasladarla a los particulares.

 

“De este modo, atendiendo las necesidades originadas en la prestación del servicio, la explotación de un bien o a la operación de determinadas actividades, el legislador establece regímenes diferentes ajustados a las especificidades propias de cada uno de ellos y habilita al Estado para aplicarlos, indicándole la forma como debe actuar en las diferentes leyes que regulan las diversas actividades (...)”

 

A la larga lista de citas legales hechas en la consulta parcialmente trascrita, en las cuales se utiliza el término "concesión" en su acepción de "permiso o autorización" y no como contrato específico regulado por la ley 80/93, podrían agregarse algunos más: la concesión de bosques regulada por el Código de Recursos Naturales Renovables (arts 217 a 224); la concesión de rutas para transporte regulada en las leyes 105 de 1.993 y 336 de 1.996, así como muchas otras, las cuales son demostrativas de esa realidad legislativa: que se ha utilizado la denominación de "concesión" a figuras distintas en su naturaleza y contenido, cuyo concepto, fines y regulación son totalmente diferentes, a pesar de que la ley las denominó con el mismo vocablo, y que si bien son todas ellas emergentes de disposiciones típicamente administrativas. a pesar de su disimilitud, entre todas tienen una característica común: confieren a una o más personas extrañas a la organización estatal, un derecho o poder jurídico que antes no poseían y que, por su naturaleza, es propia de la administración pública. Esto es, que por conducto suyo hay una habilitación especial a uno o varios particulares para que accedan a la realización de actividades que, en principio, corresponden exclusivamente a la administración. Tal el caso de los monopolios.

 

En este orden de ideas, la Sala encuentra que el querer del legislador al expedir la ley 488 de 1.998 y, en especial, al referirse en el artículo 60 “a quienes se les haya concedido el monopolio", fue hacer referencia a todos aquellos a quienes en virtud de autorización, permiso, contrato o "concesión", se les haya permitido participar en la explotación del monopolio de los licores, en la forma como lo señaló el artículo 63 de la ley 14 de 1.983 (todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos)  y lo explicó desde hace ya muchos años la jurisprudencia de las Cortes (18 de abril de 1.996, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y 19 de julio de 1.945 de la Corte Suprema de Justicia).

 

Por lo mismo, la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la ley 488 de 1.998, cobija no sólo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial, sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio de licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación, y no como lo ha entendido la DIAN, solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión.

 

Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones, se consideran incluídas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud, pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido por la legislación antes relacionada, también fue cedido para financiar los servicios de salud, y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza, inciso 1° y el parágrafo, como el decreto 880 de 1.979, artículo3°; la primera de las normas citadas, como se señaló, hace referencia expresa al impuesto a la ventas determinado en "la venta de licores destilados de producción nacional" sin hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos, por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos; y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos.

 

En relación con este mismo tema, esto es con los sujetos obligados a efectuar la consignación del IVA en los fondos seccionales de salud, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de fecha marzo 2 de 2000 proferida dentro del proceso Nº 6096, a propósito del juzgamiento de legalidad de la circular externa N° 083 de marzo 12 de 1.999 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, señaló:

 

(…)

 

De esta forma, y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores, es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional, deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud, trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente territorial titular del monopolio), naturales y jurídicas, sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular, y para cualquier fase del mismo (producción, distribución o comercialización, introducción y venta).

 

(…)

 

Con fundamento en los análisis efectuados, la Sala RESPONDE:

 

1. El monopolio de producción, introducción y venta de licores no ha variado en su concepción esencial desde su establecimiento en el año de 1.905; corresponde al conjunto de actividades productivas cuyo objeto inmediato no es únicamente la transformación de la materia (producción), sino también la distribución del producto industrial, su comercialización; del mismo modo, el monopolio se extiende a la introducción y venta en la jurisdicción de un departamento, bien de los licores destilados de producción nacional elaborados en otro departamento o bien de los licores importados.

 

Por consiguiente, la venta del producto objeto del monopolio, es una de las fases o etapas de la explotación del mismo. Sin embargo, las ventas posteriores, por segundos y terceros intermediarios hasta llegar al consumidor final, no hace parte del monopolio, aunque las ventas que ellos realicen están gravadas con el impuesto a las ventas.

 

2. Las entidades territoriales no están obligadas a utilizar el contrato de concesión típico, como único mecanismo para contratar con terceras personas la realización (explotación) de las diferentes fases del monopolio. Pueden, debidamente facultadas por la ley 14 de 1.983 y para tal fin, utilizar cualquier modalidad de contrato previsto en las disposiciones legales.

 

Sin embargo, por tratarse de la explotación de una actividad monopólica del Estado, para seleccionar el contratista respectivo deben utilizar siempre el sistema de licitación, concurso o invitación públicos.

 

3. La comercialización, distribución y venta de los productos elaborados por las licoreras, contratadas a través de contratos de distribución exclusiva con sociedades comerciales, hacen parte del monopolio.

 

El IVA generado en estas actividades, fue cedido por la Nación a las entidades territoriales respectivas con destino a los gastos del servicio de salud a su cargo y, por lo mismo, debe ser consignado en los fondos seccionales de salud por tales contratistas del Estado.

 

4. Como se indicó en la respuesta a la primera pregunta, el monopolio comprende el conjunto de actividades productivas cuyo objeto inmediato no es únicamente la transformación de la materia (producción), sino también la distribución o comercialización del producto industrial, introducción y venta. No se trata de tres monopolios diferentes, sino que el único existente comprende las tres fases o etapas: producción, distribución o comercialización (cuando se trate de actividades realizadas directamente por el ente territorial o por terceros a su nombre y previa la celebración de un contrato) o la introducción y venta en la jurisdicción de un ente territorial, bien de los productos elaborados y vendidos en la jurisdicción de otro departamento ora fabricados en el exterior e importados al país.

 

Todos los que realicen la distribución o comercialización (venta) de licores destilados de producción nacional, sea en forma directa por la entidad territorial o en forma indirecta con la colaboración de contratistas para el efecto, a través de cualquier modalidad o tipo de contrato que se escoja, tienen el deber de consignar el IVA recaudado en los fondos seccionales de salud, tal como lo dispone el artículo 60 de la ley 488 de 1.998 y lo indicó la Superintendencia Nacional de Salud en la circular externa N° 083 de 1.999, declarada ajustada a la ley por el Consejo De estado, Sección Primera, en providencia de marzo 2 de 2000.

 

La introducción y venta de licores destilados de producción nacional, hacen parte del monopolio establecido a favor de las entidades territoriales, pero, como se señaló en el inciso primero de esta respuesta, ella se refiere a la introducción y venta en la jurisdicción de un ente territorial, bien de los productos elaborados y vendidos en la jurisdicción de otro departamento, o bien fabricados en el exterior e importados para ser distribuidos en la jurisdicción del ente territorial, por lo cual el IVA que debe trasladarse a los fondos seccionales de salud es el generado por la venta realizada en el departamento productor y no en el departamento consumidor, en el caso de los licores destilados nacionales.

 

Las siguientes ventas que se hagan por las personas naturales o jurídicas que estén autorizadas por los entes territoriales para realizar la introducción y venta de licores dentro de la jurisdicción del departamento consumidor, generan IVA, pero su producido no se debe consignar directamente en dichos fondos seccionales de salud, sino en las oficinas de la DIAN o en las entidades debidamente autorizadas.

 

El IVA generado en la introducción y venta de productos extranjeros, debe ser consignado en la DIAN por no haber sido cedido por la Nación a los departamentos.-

 

5. Los particulares solamente puede realizar la producción y comercialización, o la introducción y venta de licores destilados, cuando tengan un contrato celebrado con una de las entidades territoriales dueñas del monopolio de licores destilados, que los habilite para realizar dichas actividades.

 

Sin embargo, bien podría ocurrir que la entidad territorial prefiera o le convenga celebrar contratos diferentes para la producción y venta, o que solo le interese la contratación de la comercialización o distribución. En todo caso, los derechos y las obligaciones de las partes deben quedar claramente especificado9s y en ellas debe definirse si se autoriza o no la subcontratación de alguna parte del objeto contractual, como podría ser la comercialización de los productos si el mismo incluye tanto la producción como la comercialización. En este último caso, además debe quedar claramente señalada la obligación del subcontratista de consignar el producido del IVA sobre las ventas en los fondos seccionales de salud. 

 

De esta manera, es claro que tales contratistas y, en su caso, los subcontratistas, hacen las veces o son colaboradores de la entidad territorial en la explotación del monopolio de licores destilados y, por consiguiente, éstos también actúan dentro de la órbita del monopolio. Por ello, el IVA producido en la venta de tales licores destilados, debe ser consignado en los fondos seccionales de salud.

 

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