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Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

CONCESIÓN MINERA

 

DERECHO A LA PRELACIÓN

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-26-000-2006-00052-01(33187).- 

  

3.1. La intervención del Estado en el Sector Minero:  dominio público, concesión como título habilitante y poder de policía administrativa.

 

La determinación de la propiedad de las minas y el derecho a ellas aplicable se relaciona directamente con la función de intervención del Estado en la Economía. Son cinco los sistemas que se han utilizado históricamente para explicar este aspecto: a. el sistema fundiario en el que el propietario del suelo lo es también del subsuelo, por lo tanto no existe limitación alguna respecto de sus posibilidades de explotación. El régimen jurídico es el de derecho civil, principalmente la institución de la accesión (Lo accesorio –el subsuelo –sigue la suerte de lo principal - el suelo -); b. el sistema liberal, en el que las minas y los minerales se consideran res nullius,  de manera tal que su propiedad es de aquel que las descubre y ocupa. La utilización de este modelo se explica en la necesidad de fomentar la actividad minera; c. el sistema regeliano en el que el subsuelo pertenece al príncipe y sus riquezas se convierten en una fuente de ingresos para la corona;  d. El sistema demanial en el que la propiedad de las minas se atribuye al Estado mediante la institución del dominio público que le da a éste una función de administración en beneficio de la colectividad. La regulación deja de ser de derecho privado y la explicación se traslada al campo del derecho administrativo, y; e. La nacionalización  como sistema en el que se da un traspaso del sector privado al sector público de los recursos mineros y por ende  también se torna pública su gestión.

 

En el ordenamiento jurídico colombiano es la teoría de la naturaleza jurídica demanial la utilizada para explicar la propiedad de los yacimientos minerales, pues tal como se desprende de la  Constitución Política y de la Ley 685 de 2001, El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables entre ellos, los minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o en el subsuelo y en cualquier estado físico natural. En otras palabras, nos encontramos ante verdaderos bienes de dominio público y por ello, tanto la investigación, como el aprovechamiento  de los mismos, es asumido directamente por la Administración o cedido por ésta a los particulares de acuerdo con las condiciones que establece el código de minas.

 

Variadas razones ofrece el ordenamiento jurídico para justificar la asunción del sistema de dominio público:

 

1. La libertad de configuración reconocida al legislador para el desarrollo de la norma constitucional con la limitante  de no contrariarla, pues en su actividad está sometido al principio de jerarquía normativa que se desprende del modelo mismo de Estado social de Derecho. Las posibilidades de la ley se encuentran sometidas a dos restricciones: por una parte, un límite de carácter negativo en virtud del cual aunque pueda regular cualquier materia, incluso aquellas no establecidas dentro de la carta política, en virtud de la discrecionalidad que le es reconocida, debe respetar tanto el contenido dogmático como orgánico de la norma fundamental; de otra parte, un límite de carácter positivo consistente en la prohibición de desarrollar una institución o materia cuando la norma fundamental ya lo ha hecho con antelación. De tal forma, si la constitución ha decidido que los recursos naturales no renovables son de propiedad del Estado, mal podría el legislador determinar sobre los mismos una propiedad de carácter privado.

 

2. La competencia expresa atribuida al legislativo para que expida aquellas leyes de intervención necesarias a efectos de precisar los fines y alcances de la libertad económica. Ejemplo de ello, el código de minas cuyos objetivos principales son “fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada; estimular estas actividades en orden a satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos y a que su aprovechamiento se realice de forma armónica con los principios y normas de explotación de los recursos naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y fortalecimiento económico y social del país”.

 

3. El deber en cabeza del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, garantizando su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Se relaciona así el tema de los yacimientos minerales con otro título de intervención, “el derecho colectivo a un ambiente sano”, y con la competencia de  dirección general de la economía, de la cual se desprende la posibilidad de intervenir en la explotación de los minerales con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo.

 

4. El reconocimiento de los derechos de libertad de empresa y de iniciativa privada pero supeditados al bien común y conformados en su núcleo por una función social que les es inherente.

 

Vistas así las cosas, se puede concluir con la doctrina, que la posibilidad de participación de los particulares en la exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales se haya supeditada a la obtención previa de un título habilitante. En el ordenamiento jurídico colombiano, la institución clásica mediante la cual se confiere el aprovechamiento de los recursos mineros es la concesión. Lo anterior teniendo en cuenta además que el artículo 6 del Código de Minas señala que la propiedad de los recursos naturales renovables es inalienable e imprescriptible, por lo cual la única forma de tener sobre los mismos un derecho de exploración y explotación es la obtención de uno de los títulos enumerados en el artículo 14. A su vez, este precepto señala que a partir de la vigencia de la ley 685 de 2001, únicamente se podrá constituir,  declarar y probar el derecho de exploración y explotación de minas de propiedad estatal mediante contrato de concesión minera.

 

Se trata de un contrato de concesión de “demanio público”, perfectamente diferenciable del contrato de concesión de servicios y del contrato de concesión de obra pública. Las principales  notas distintivas de este negocio jurídico se enumeran a continuación:

 

Es un negocio jurídico celebrado entre el Estado y un particular para efectuar a cuenta y riesgo de éste, las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales y el cierre o abandono de los trabajos u obras correspondientes. Por ende, se trata de un acuerdo de voluntades y no de una manifestación unilateral de la voluntad, como puede ocurrir con algunos bienes de uso público.

 

Este negocio jurídico se encuentra supeditado al principio de temporalidad, su duración en el derecho colombiano es por el término que solicite el proponente y hasta un máximo de 30 años, los cuales se cuentan desde la fecha de inscripción del contrato en el Registro Minero Nacional.

 

La concesión minera no otorga al particular derecho de propiedad alguno, pero si derechos de contenido patrimonial oponibles frente a terceros y transmisibles de acuerdo con la ley.  Ello se desprende del tenor literal del artículo 15 de la ley 685 de 2001, el cual preceptúa: “El contrato de concesión y los demás títulos emanados del Estado de que trata el artículo anterior, no transfieren al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales “in situ” sino el de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro del área otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables, a apropiárselos mediante su extracción o captación y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades”. (Subraya la Sala)

 

A diferencia de lo que ocurre con otros bienes de propiedad pública y con otros títulos habilitantes, la concesión minera no se soporta en el criterio de la “Precariedad de los derechos otorgados”, esto tiene una implicación directa en la posibilidad de variación unilateral de las condiciones del negocio jurídico, en otras palabras, el llamado por la doctrina ius variandi de la Administración, se encuentra limitado. En efecto, el código de minas establece que, salvo lo dispuesto para la declaratoria de caducidad, el contrato de concesión no puede ser modificado, terminado o interpretado de forma unilateral por parte de la entidad concedente. Si surge un conflicto entre las partes que requiera cualquiera de las soluciones antes descritas, debe recurrirse al juez.

 

El contrato de concesión minera da nacimiento a unas obligaciones de carácter legal que son propias de este tipo de contratos; el contenido del negocio jurídico (tanto los derechos como obligaciones de cada una de las partes) se encuentra previamente establecido en el código de minas, por ende, los estudios, trabajos y obras a que  por virtud de la concesión queda comprometido el concesionario, son los expresamente señalados en este cuerpo normativo; de hecho, el legislador prohíbe su modificación o adición por parte de las autoridades. Este carácter se ve también reiterado por la categorización del contrato de concesión minera como un contrato de adhesión, puesto que  su celebración no da lugar a prenegociar sus términos, condiciones y modalidades.

 

Como negocio jurídico  típico de derecho administrativo, por expreso mandato de ley contiene cláusulas exorbitantes: la posibilidad de declarar la caducidad del contrato y la reversión una vez éste ha finalizado. De igual forma, se reconoce a la autoridad concedente la facultad de conminación mediante la imposición de multas en caso de presentarse alguna infracción de las obligaciones que recaen sobre el contratista.  

 

De otro lado, la evidente intervención del Estado sobre el sector minero se ve reforzada con el reconocimiento en las autoridades administrativas de un verdadero poder de policía. En cabeza de la Administración pública se reconoce la capacidad de limitar o restringir el ejercicio de derechos individuales para asegurar condiciones de carácter colectivo. Si bien es cierto, que esta posibilidad de limitación, tal como ha señalado el juez constitucional, recae principalmente sobre el legislador, quien debe expedir las normas que considere necesarias para el mantenimiento del “orden público”, también es verdad que el poder de normación  no se agota con la expedición de la ley sino que en muchas oportunidades es necesaria la presencia de la norma  reglamentaria y de actos administrativos de carácter general como forma de asegurar la correcta aplicación y desarrollo de lo dispuesto por la rama legislativa. Esta realidad da origen a ámbitos especiales, en el caso que nos interesa, la existencia de un conjunto armónico de disposiciones que dan lugar a la denominada policía administrativa de minas.  

 

3.2. El debido proceso como principio rector de los procedimientos de selección del contratista de concesión minera 

 

En el escrito de contestación de la demanda se señala como argumento de defensa la inaplicabilidad de las disposiciones generales en materia de contratos estatales a la formulación y trámite de las propuestas de concesión minera, para fundamentar que en esta materia no rigen los principios de transparencia y selección objetiva consagrados en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

 

“…Y no sintiendo ser lo anterior suficiente, el legislador prescribe además, que las disposiciones generales sobre contratos estatales, y las relativas a procedimientos precontractuales, NO serán aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión minera; ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación de ésta, salvo, las referentes a la capacidad legal, a que se refiere el artículo 17 del Código de Minas.” 

 

La Sala comparte parcialmente el razonamiento hecho, toda vez que el legislador optó en el artículo 53 de la Ley  685 de 2001, tratándose de concesión minera,  por excluir de manera expresa la aplicación de las normas del Estatuto de contratación estatal, no sólo en cuanto a disposiciones específicas relacionadas con la formulación y trámite de las propuestas en la fase precontractual, la  suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación del contrato, sino también en lo relacionado con los preceptos generales que precisamente contienen los principios que deben regir la selección de los contratistas. A esto se suma, que la posibilidad de aplicación supletoria se restringe a dos eventos concretos: la capacidad legal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

 

Artículo 53. Leyes de contratación estatal. Las disposiciones generales sobre contratos y las relativas a procedimientos precontractuales, no será aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación de ésta, salvo lo referente a la capacidad legal a que se refiere el artículo 17 del presente Código. En todas estas materia se estará a las disposiciones  de este Código y a la de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisión directa y expresa”. (Subraya la Sala).

  

Vistas así las cosas, todo pareciera indicar que los principios de transparencia y selección objetiva no son predicables del procedimiento previo de escogencia del concesionario minero; no obstante, si bien es cierto que la ley 80 de 1993 no es aplicable, también es verdad que los principios enunciados son verdaderos cánones de comportamiento dirigidos a las autoridades públicas, y dada esta cualidad deben ser tenidos en cuenta en el momento de aplicar , interpretar  y crear el derecho (por ejemplo cuando se ejerce la potestad reglamentaria), pues su materialización en el ordenamiento jurídico colombiano no ha quedado circunscrita al legislador, se desprende directamente del texto constitucional, específicamente de las garantías  que conforman el derecho fundamental al debido proceso y los principios que orientan el ejercicio de toda actuación administrativa.

 

En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso se aplica a todo  proceso judicial y procedimiento administrativo, de tal forma que con independencia de que la actuación administrativa esté dirigida a la selección de un contratista de concesión minera, el conjunto de garantías comprendidos en la disposición constitucional son ineludibles para asegurar la validez de las decisiones asumidas por la autoridad. La razón de la extensión del debido proceso al ámbito de la administración no es otro distinto a propender por determinaciones en las que prevalezca el derecho sustancial objeto de debate.

 

El debido proceso es un derecho fundamental complejo como quiera que en su contenido están comprendidas diferentes garantías tanto de orden procedimental como sustancial, por lo tanto no es unívoco y su objeto heterogéneo traslada al ámbito del derecho subjetivo algunos principios del obrar administrativo; así por ejemplo, y circunscribiendo el análisis de la Sala al caso objeto de estudio, los principios de publicidad e imparcialidad (relacionados directamente con la necesidad de que el procedimiento precontractual se ajuste a parámetros de transparencia y selección objetiva) consagrados en el artículo 209 de la Constitución se materializan en la posibilidad que tienen los administrados de exigir que todas las decisiones administrativas que afecten su situación jurídica sean motivadas y obedezcan al respeto  de las formas  del  procedimiento previamente establecido.

 

Tratándose del procedimiento establecido en el Código de Minas, se garantiza el derecho al debido proceso cuando la autoridad administrativa atiende únicamente a la constatación  de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento del contrato de concesión; adicionar exigencias o no tener alguna de ellas en cuenta conlleva ineludiblemente a una decisión contraria a derecho, pues el factor objetividad que debe caracterizar todo procedimiento selectivo se compromete, cuando la administración pasa de lo reglado a lo discrecional sin habilitación legal para ello. De igual manera, se vulnera la garantía referente a la necesidad de decidir de acuerdo con los parámetros previamente establecidos por la ley, y por ende la transparencia se ve comprometida, cuando quien decide puede alterar las “reglas del juego”.

 

Aunque parezca que lo expuesto hasta el momento sólo se predica de la administración en el plano de la aplicación de la norma jurídica, como se sostuvo  líneas atrás, el respeto por el debido proceso también debe darse cuando se expiden normas de carácter reglamentario. Así las cosas, en el artículo 16 del Código de minas se establece que la primera solicitud o propuesta de contrato de concesión presentada otorga un derecho de prelación frente a otras solicitudes, de tal forma que si bien es cierto  no confiere el derecho a la celebración del contrato, ésta debe darse si se reúnen los requisitos exigidos en el artículo 271. Por ende, la conformidad de la norma emanada del ejecutivo con la disposición contenida en el artículo 29 de la Constitución depende en todo momento de que las reglas establecidas por el legislador no sean alteradas, y de un desarrollo de la materia que sea acorde con los presupuestos  procedimentales fijados por la ley.

 

La vulneración del principio de jerarquía normativa a través de la  implementación de condicionamientos no exigidos por las normas legales para adquirir un derecho, no afecta solamente al principio de legalidad representado en el criterio de necesidad que debe caracterizar toda  norma reglamentaria, también vulnera abiertamente el debido proceso pues al fijar el legislador de manera clara las “reglas de juego” no es posible al ejecutivo cambiarlas so pretexto de desarrollarlas. El cabal cumplimiento del procedimiento establecido en el código de minas para la selección del concesionario minero resulta fundamental para asegurar administraciones públicas transparentes y objetivas. En el caso que nos ocupa, el legislador decidió fijar directamente los criterios de selección siendo  uno de los más relevantes el orden de presentación de las propuestas. Por consiguiente, no es difícil concluir que se sustrajo de la norma administrativa la determinación de las condiciones necesarias para  el otorgamiento del contrato de concesión y los derechos que del mismo se desprenden, toda vez que el precepto legal no deja duda alguna: si el primero en realizar la propuesta reúne las exigencias de ley, tiene derecho a ser quien celebra con la autoridad administrativa el negocio jurídico; nuevamente reitera la Sala que una interpretación contraria conlleva un cambio en las “reglas de juego” que rige la relación entre  quienes presentan sus  propuestas y la autoridad que se encarga de adjudicar el negocio jurídico.

 

Si el artículo 16 de la Ley 685 de 2001 otorga el derecho de prelación a la primera solicitud realizada, el decreto reglamentario y la resolución demandados incurren en una verdadera extralimitación al disponer que existe un empate entre dos o más propuestas  que cumpliendo los requisitos exigidos en el artículo 271 sean presentadas dentro de un lapso de treinta minutos, contado a partir de la primera hora hábil de recepción de las mismas. Como puede observarse, se altera el criterio de selección determinado por el legislador, ya que no bastará con cumplir las exigencias requeridas por el Código de Minas pues aunque siendo el primero en elevar la propuesta a la autoridad, las posibilidades de celebrar el contrato de concesión minera se supeditan al resultado de un sorteo público u otro procedimiento  que debe celebrarse dentro de los 15 días siguientes.

 

La existencia de empate implica indefectiblemente que dos o más individuos se encuentran dentro del proceso selectivo exactamente en el mismo supuesto fáctico exigido por la ley; circunstancia que viabiliza la determinación de  criterios  para establecer a quién corresponde el derecho reconocido. Por tanto, la posibilidad de que sea el reglamento el que fije una solución, se haya supeditada a la necesidad de no cambiar lo dispuesto por el legislador; en el caso que nos ocupa, se puede generar duda respecto  a quién corresponde el derecho de prelación consagrado en el artículo 16 del Código de Minas si dos o más propuestas se presentaron en el mismo instante. Es cierto, tal como señala el demandado que dada la posibilidad de presentar la propuesta ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente o mediante correo certificado, se puede llegar a generar incertidumbre en lo que concierne al momento en el que las diferentes solicitudes fueron realizadas, no obstante, es precisamente el artículo 270 de la misma codificación el que da respuesta a esta dificultad: “se tendrá como fecha de su presentación la de su recibo por la autoridad competente o comisionada, o la fecha y hora en que la empresa o correo certificado expida el recibo de envío.

 

No es difícil entonces que la Sala concluya, que existe una clara contradicción entre las normas demandadas y el artículo 270 del Código de Minas, toda vez que es diáfano que el reglamento se aparta del supuesto traído por la ley para determinar cuál es la primera propuesta y por ende quién tiene el derecho de prelación; el legislador es claro al disponer que la determinación de quién fue el primero en el tiempo se realiza constatando el momento en que la solicitud fue recibida por la autoridad competente o por la empresa que preste el servicio de correo certificado; cuestión muy distinta a la consignada en las normas administrativas: la necesidad de otorgar el derecho de prelación mediante un procedimiento de sorteo público (por el sistema de balotas numeradas) a aquellos que hayan allegado sus propuestas dentro de un lapso de 30 minutos. El dispensar un trato igualitario a todas aquellas personas que participen en un procedimiento de carácter selectivo es otra manifestación más del principio del debido proceso, no sólo se trata de tomar decisiones sustentadas en exclusivos criterios de objetividad sino también de fijar ab initio requisitos y condiciones nítidas e incuestionables.

 

Por esta razón, el artículo 16 del Código de Minas consagra un verdadero criterio de selección que favorece a aquél  que presente la primera solicitud o propuesta, porque  como se desprende  del significado de las palabras, que algo tenga prelación quiere decir que debe ser atendido de manera preferente  respecto de algo con la que se compara, o lo que es igual, quien presenta la primera solicitud tiene una ventaja sobre los demás proponentes. De allí que, para la Sala resulta claro que las disposiciones acusadas van en contravía de lo dispuesto por el legislador, toda vez que la definición de empate en el decreto reglamentario y el procedimiento de desempate previsto en la resolución, pone en un plano de igualdad a quien hizo la primera solicitud con aquellos que hayan hecho las suyas con posterioridad; así, se cambia el sentido de la ley y se desnaturaliza el factor de escogencia por ésta previsto.

 

No existen dudas, entonces, que con la expedición del Decreto 1160 de 2006 y de la resolución 180986 del mismo año, se excedió la potestad reglamentaria, que en la materia le correspondía al Presidente de la República y al Ministro de Minas y Energía. De igual manera, el cargo sustentado en la vulneración del artículo 29 de la Constitución está llamado a prosperar por las razones antes explicitadas y hacen innecesario que la Sala entre a pronunciarse sobre los demás cargos formulados.

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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