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Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE

 

CONCURSO - CONTRATOS SIN REQUISITOS     

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,  Magistrado Ponente: JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS.  Bogotá. D.C., seis (6) de febrero de dos mil ocho (2008). Proceso No 20815.-

 

1.1. Peculado por aplicación oficial diferente 

 

Tal descripción típica fue objeto de modificaciones por la Ley 599 de 2000, en cuyo artículo 399 se regula de la siguiente manera:

 

 “El servidor público que de a los bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste haga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término” (subraya la Corte). 

 

 Como se ve, la nueva codificación sustantiva introdujo una importante modificación que integra al tipo un elemento normativo que no es otro que la afectación de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos, lo cual exige establecer la naturaleza de los bienes públicos involucrados con miras a determinar si hacen parte de esa especie.

 

 El juicio de tipicidad, por lo mismo, se torna más exigente frente a la normatividad derogada si se tiene en cuenta que mientras bajo la figura del Decreto 100 de 1980 -que era más amplia-resultaba suficiente comprobar que se diera una destinación oficial diferente a la que estaban destinados los bienes del Estado, o se comprometieran sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se invirtieran o utilizaran en forma no prevista en éste, ahora se requiere además, acreditar que cualquiera de esas conductas se haya ejecutado en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos.

 

 Sobre este tema la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse para precisar que:

 

 “El artículo 399 del Código Penal conserva las mismas modalidades delictivas, esto es, dar a los bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones:¨'aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste', las que será preciso analizar bajo la nueva tutela establecida, que de proteger en forma amplia y absoluta la planificada apropiación y ejecución del gasto público expresada en el presupuesto anual pasó a un amparo restringido a los rubros destinados a ‘la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales’. Por consiguiente, el delito de peculado por aplicación oficial diferente sólo es imputable cuando cualquiera de dichas conductas afecte la inversión social, los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores.


“La estructuración del delito de peculado por destinación oficial diferente exige, entonces, que se precise cuáles son las partidas del presupuesto, en los diversos niveles de la administración, que pueden ser consideradas como destinadas a inversión social o al pago de salarios o prestaciones de los trabajadores…”

 

 Lo anterior, conduce a concluir que por virtud del principio de favorabilidad, el análisis de tipicidad en este asunto debe ocuparse de todos los elementos a que se refiere el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, al tiempo que, por idéntica razón, de llegarse a la conclusión de que estos se cumplen y además se comprueba la responsabilidad del sindicado, la pena que habrá de regir el caso es la prevista en el artículo 136 del Decreto 100 de 1980, por ser ésta en su mínimo inferior a la señalada en la actual codificación; mientras que a estos efectos resulta indiferente la pena de multa por permanecer idéntica en ambos casos.

 

 Ahora bien, para que se configure el delito de peculado por aplicación oficial diferente se requiere de lo siguiente:

 

 a) Que sea cometido por un servidor público por razón o con ocasión de sus funciones.

 

 b) Que el funcionario público tenga disponibilidad jurídica o material sobre los bienes del Estado.

 

 c) Que se les de a los bienes del Estado, o en los que tenga parte, o los que se le hayan entregado al servidor público en tenencia o custodia con ocasión o por razón de sus funciones, una aplicación diferente a la que estaban destinados, o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se inviertan o utilicen en forma no prevista en éste.

 

 d) Que se produzca perjuicio a la inversión social o a los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos.

 

(...) 

 

Teniendo en cuenta los parámetros señalados, para el caso concreto corresponde verificar si la compra del hotel Bella Isla estaba prevista en el presupuesto del departamento de Santander para la vigencia Fiscal de 1995, en tanto que tal hecho constituye uno de los supuestos de la imputación, precisamente por corresponder a uno de los elementos constitutivos del tipo penal.

 

En efecto, La Ordenanza 048 del 5 diciembre de 1994 expedida por la Asamblea Departamental de Santander fijó el presupuesto general para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 1995, sin contemplar en ninguno de sus programas la compra del hotel Bella Isla.

 

Tal hecho, aparece paladinamente reconocido por el propio ex Gobernador acusado en la diligencia de indagatoria (...)

 

(...)

 Y si contraacreditar significa disminuir o reducir una apropiación para incrementar otra, en este evento no puede concluirse nada distinto a que el Fiscal Delegado tiene razón en el argumento expuesto en la audiencia pública en el sentido de que no obstante la modificación legislativa introducida al tipo penal por la Ley 599 de 2000, en este caso, de todas maneras se cumplen todos los requisitos que permiten mantener la imputación en contra del doctor TICIO por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, por estar probado que invirtió recursos públicos en forma no prevista en el presupuesto, concretamente utilizó dineros destinados a inversión social para comprar un hotel inoperante, que como se dijo en la acusación, sólo pudo ponerse a producir por administraciones posteriores y luego de una importante inversión para recuperar sus instalaciones físicas.

 

En efecto, se recortaron programas de servicios públicos, acueducto y alcantarillado, mejoramiento del servicio de salud, mejoramiento de red vial, infraestructura, medio ambiente, electrificación rural, preinversión de acueductos, obras públicas, construcción, ampliación, educación y mantenimiento de centros educativos en el departamento, atención y prevención de desastres, etc., cuya naturaleza de inversión social no admite discusión, no sólo por la finalidad a la que estaban dirigidos, esto es, mejorar la calidad de vida de los habitantes y proveer servicios básicos, sino que, por estar así expresamente denominados en el presupuesto, el Decreto en mención no podía hacer nada distinto a referirlos por su género, al decretar en el numeral 1º “Efectuar las siguientes modificaciones al Gasto Social del Presupuesto General de Gastos del Departamento de la actual vigencia”. 

 

(...)        Por este delito, entonces, se impartirá sentencia de condena.

 

1.2. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales

 

Antes de abordar el análisis del delito, considera la Sala necesario precisar, como lo hizo el Fiscal Delegado en su intervención en la audiencia pública, que no se presenta concurso aparente de tipos entre esta conducta punible y el peculado por destinación oficial diferente en precedencia estudiado.

 

 En efecto, como quedó precisado en el acápite anterior, es claro que la esencia configurativa del peculado surgió con la afectación de la inversión social, toda vez que se comprometieron los rubros que se habían destinado de manera específica en el presupuesto para ese fin, aspecto que conllevó, precisamente, a que esta imputación se mantuviera, no obstante la modificación que el legislador introdujo al respecto, en tanto que restringió la protección del bien jurídico tutelado en este sentido.

 

 En otros términos, si la inversión social no se hubiese afectado con el cambio de destinación realizado por el procesado, la imputación por el delito de peculado por aplicación oficial diferente hubiera decaído frente a la actual regulación sustantiva por atipicidad.  

 

A su vez, en lo relativo al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el punto central de la acusación estriba exclusivamente en la falta de disponibilidad presupuestal, que como se verá más adelante, es uno de los presupuestos esenciales que rigen la contratación administrativa y, por consiguiente, el bien jurídico tutelado con la punición de esta clase de comportamientos, es diferente.

 

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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