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Esta página contiene una (1) jurisprudencia

 

Jurisprudencia:

 

Oferta con valor artificialmente bajo

 

Rechazo de la oferta

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejera ponente: OLGA MÈLIDA VALLE DE DE LA HOZ, Bogotá, D. C, cinco (5) de julio de dos mil doce (2012), Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00881-01(23087)

 

Por consiguiente, el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, de acuerdo con los cargos formulados por el demandante, se concreta en resolver si en la evaluación de las ofertas dentro del proceso de la Licitación Pública Nacional  No. 60 - 94, adelantada por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, se violó el derecho a la igualdad de los ingenieros Eduardo Arias Cruz y Jorge A. Duarte Ojeda, relacionada con el incumplimiento del proceso de evaluación y calificación final hecha por la administración para determinar si se encuentran probados los cargos endilgados y si en efecto la propuesta de los actores era la mejor o más favorable para la administración. 

 

(…)

 

Encuentra la Sala que:

 

La propuesta de los demandantes, en la licitación que dan cuenta los autos, por su contenido, es inverosímil e inviable técnicamente, porque los precios que ofreció para la ejecución del objeto contractual no se ajustaban a la realidad y señalaron unos precios, que  los mismos demandantes reconocieron, que procedieron a “llenar el cuadro de relación de ítems, cantidades y precios, a cambio de colocar un valor elevado a sabiendas que no es factible a cualquier costo”,  lo cual cambiaba las reglas fijadas por la Administración en el pliego de condiciones, en caso de adjudicársele, y que influían decisivamente en la determinación del referido ítems.

 

Lo anterior, fue lo que llevó a la entidad demandada a rechazar la propuesta de los demandantes, fundamentada en un concepto técnico de la Subdirección de Ingeniería, hecho que es reconocido por los mismos actores y que conllevó a su eliminación del proceso licitatorio, tal como lo determinaba el pliego de licitaciones.

 

Las consideraciones expuestas atenta contra los principios básicos que rigen la contratación estatal, tales como legalidad, igualdad, libre concurrencia, buena fe, imparcialidad, economía, celeridad, eficacia, moralidad administrativa, transparencia, prevalencia del interés general etc.; y es evidente que una propuesta en esas condiciones debe tenerse como no presentada y debe ser rechazada por la administración, pues actuar de manera diferente sería patrocinar la mala fe y va contra toda lógica que se proceda a adjudicar una licitación por parte de la administración, cuando de entrada se observa  que  la oferta presentada  por los demandantes y a fin de cumplir con uno de los  documentos básicos de la propuesta”,  hubiesen procedido a incluir dentro de la misma unas condiciones técnicas - financieras de imposible cumplimiento.

 

En este caso, si bien pudo acontecer que la oferta presentada por los demandantes fuese la más barata o la más económica, lo anterior no implicaba per se que tuviesen asegurada la adjudicación de la licitación. En absoluto.

 

Lo que la Sala cuestiona es la mala fe en la presentación de la propuesta, y es lo que no se puede prohijar, porque no es acertado que so pretexto de cumplir con un requisito de la licitación, se acuda a conductas que atentan contra la lealtad, y a los principios que deben reinar en este tipo de trámites, como el de transparencia, economía y responsabilidad.

 

El mencionado principio de transparencia, “entre otros requerimientos exige que en los pliegos de condiciones o términos de  referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y

 

se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva (…).[1]

 

Es evidente que la entidad estatal está facultada para rechazar las ofertas, cuando de conformidad con la información a su alcance la entidad estime que el valor de una oferta resulta artificialmente bajo.

 

Aplicando los postulados anteriores al caso materia de estudio, no es lógico que los mismos actores al ser requeridos por la administración para que explicaran las razones que sustentan los valores dados en uno de los ítems preponderantes de la oferta, aquellos contestan diciendo que llenaron “el cuadro de relación de ítems, cantidades y precios, a cambio de colocar un valor elevado a sabiendas que no es factible a cualquier costo”, sin que lo anterior responda a circunstancias objetivas de los proponentes y su oferta, lo que pone en grave riesgo el proceso y el cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso de que los demandantes se les hubiese adjudicado el contrato.

 

Lo antes expuesto debe conducir indefectiblemente a la Administración a tener como no presentados en debida forma los documentos allegados por los demandantes y consecuencialmente aplicar la sanción establecida en el mismo pliego de condiciones, en el sentido de que la no presentación de cualquiera de ellos en los términos relacionados,  “impediría tenerlos en cuenta para su evaluación y posterior adjudicación.”

 

Con relación al precio artificialmente bajo el Consejo de Estado ha dicho que “Lo cierto es que el precio señalado por el proponente debe guardar proporcionalidad con el valor del objeto ofrecido, de lo contrario se generaría una evidente discrepancia entre el objeto contratado y su valor. El precio no puede ser irrisorio o vil, pues ello puede significar un eventual incumplimiento del contrato, o eventuales conflictos por imprevisión, lesión, abuso de derecho etc, que la contratación administrativa debe evitar.

 

“El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación (…)”[2]   

 

Por su parte la Doctrina  ha dicho lo siguiente con relación al tema objeto de estudio:

 

“En una conferencia programada por el canal institucional donde, a través de la

Escuela Superior de la Administración Pública (esap) y con apoyo de los organismos de control del Estado, se pretende capacitar a los colombianos en la reforma de la Ley 80 de 1993, que se surtió con la expedición de la Ley 1150 de 2007, el Secretario Jurídico de la Gobernación de Cundinamarca, doctor Germán Lozano, preguntó al expositor cuál era el criterio para determinar qué se entiende por “propuesta artificialmente baja”. Se señaló entonces que la propuesta artificialmente baja es aquella que está por debajo del promedio de los precios de mercado. Consideramos que la respuesta se queda corta, pues si bien puede ser que la propuesta esté por debajo del promedio de los estudios de mercado, ¿cuál sería el límite hacia abajo para poder eliminar una oferta que consideramos se presenta en esas condiciones? Por lo anterior, creemos que el criterio de propuesta artificialmente baja requiere de una profundización para determinar, desde el punto de vista legal, cómo se llega a su definición.

 

“(…) El artículo 26 de la Ley 80 de 1993 que regula el principio de responsabilidad nos remite por primera vez al concepto de propuesta artificial cuando en el numeral sexto señala:

 

 

6.º Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

 

Esta norma descalifica el comportamiento del aquel oferente que con la intención

de obtener la adjudicación en un proceso de selección decide ofrecer un precio que se encuentra por fuera de su propio interés, el cual, según lo preveía el artículo 3.º de la Ley 80 de 1993, corresponde a la obtención de la utilidad esperada.

 

Cuando se sacrifica esta utilidad, pero incluso se llega al punto de pérdida porque afecta su propio patrimonio, nos encontramos ante una primera aproximación al concepto de propuesta artificialmente baja. Como la norma habla de responsabilidad y ella parte de un juicio de valor —con el propósito de obtener la adjudicación del contrato—, creemos que lo que castiga el legislador es la mala fe del oferente que al obtener la adjudicación del contrato en estas condiciones exija luego la reparación de perjuicios producto del desequilibrio económico del contrato que le ocasiona una oferta lesiva para sus propios intereses; y así sea por su propia culpa, hay un principio del derecho que indica que el Estado no se pueden enriquecer a costa del particular, lo cual no excluye que pueda ser investigado penalmente por la conducta descrita. A raíz de la consagración de esta norma que preveía la responsabilidad del contratista cuando él mismo, para lograr la adjudicación del contrato presentara una oferta artificialmente baja, las entidades estatales, para evitar que se presentaran propuestas en estas condiciones, decidieron incluir dentro de los pliegos de condiciones y términos de referencia lo que se ha denominado “pisos”, asociados a determinar márgenes dentro del presupuesto oficial destinado para financiar el proyecto, por debajo de los cuales se consideraba que era una propuesta artificialmente baja y ello generaba su rechazo”.

 

“(…)”

 

 

“Si bien no tenemos antecedentes para señalar que las entidades estatales realizaban estudios técnicos para ser exactos y no rechazar ofertas por un mal cálculo en dicho porcentaje, lo cierto es que esta medida en nada era lesiva para los interesados en participar en el proceso de selección, pues si le aplicáramos el modelo de análisis que integra el juicio de proporcionalidad con el test de igualdad,[3] llegaríamos a la conclusión de que la medida —evitar propuestas artificialmente bajas  — es razonable para proteger un valor constitucional superior como es el interés general. En virtud de este valor se debe sacrificar un derecho fundamental como es el derecho a la igualdad: a aquellos a quienes por presentar una propuesta artificialmente baja — propuesta por debajo del porcentaje establecido en los pliegos de condiciones — no se les debía permitir su derecho de participación y deberían quedar excluidos del proceso de selección correspondiente, porque pondrían en riesgo los intereses del Estado cuando una vez adjudicado el contrato reclamaran desequilibrio económico de este (…)[4]”.

 

De acuerdo con lo anterior, un precio artificialmente bajo, debe conducir al rechazo de la oferta cuando no sea justificado, tal como ocurre en este caso, porque si logra justificarse no será precio artificialmente bajo, en razón a la amenaza que ello representa a los principios antes enunciados, que comportaría el adjudicar a un proponente cuyo precio de la oferta ha sido catalogado como tal.

 

El acto demandado, como lo estudió y decidió el Tribunal, no quebrantó, el ordenamiento jurídico superior, que se citó en la demanda.

En el juicio no se probó respecto del acto demandado:

 

- ni la desviación de poder ni su falsa motivación;

 

- ni la vulneración al principio de selección objetiva (arts. 24.8, 29, 26.6 y 30.6 de la ley 80 de 1993).

 

Igualmente no se vulneró el pliego de condiciones como "ley de la licitación",  porque de un lado, los demandantes fueron unos oferentes a los cuales se les rechazó su propuesta y, de otra parte, al haberse cumplido el procedimiento legal y administrativo para la adjudicación, la presunción de legalidad del acto impugnado permanece incólume.

 

El artículo 29 de la Ley 80 citada trata el tema relacionado con el deber de selección. Estatuye al respecto:


"La selección de contratista será objetiva.

 

"Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de efecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, solo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.


"El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de

 

los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.


La buena fe es un elemento de la vida de relación, pero no se incorpora al derecho tal cual se da en la realidad, sino que recibe una carga o un plus que resulta de unas precisiones técnicas necesarias.

 

En el campo jurídico, el concepto de buena fe, aunque indeterminado en sus alcances, tiene un sustento real. No es creación del legislador, sino que éste, partiendo de la realidad, adscribe a la buena fe ciertos contenidos y le impone determinadas limitaciones. Por ello, aun cuando creemos que puede hablarse de un principio general de buena fe, con su contenido más o menos uniforme en los diversos sistemas jurídicos, no podemos desconocer que en cada ordenamiento jurídico concreto se le asignan matices, que, sin afectar su esencia, modifican su aplicabilidad, su alcance y sus efectos. Tal es lo que ocurre, entre nosotros, con el concepto de buena fe cuya concepción jurídica anterior, que era de raigambre legal, ha pasado a ser un ordenamiento de carácter constitucional.


En relación con la celebración de contratos estatales entre los particulares y el Estado, el régimen aplicable, en lo fundamental, está contenido en la Ley 80 de 1993, que es el Estatuto de Contratación Administrativa, el cual en su artículo 23 dispone:


"Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo."


En el artículo 24 del mismo estatuto se desarrolla el principio de transparencia; con él se pretende garantizar la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva del contratista aún en los casos de contratación directa.


Analizada la problemática planteada desde la perspectiva de las reglas y principios de interpretación, tampoco observa la Sala que, exista razón o mérito alguno, que sugiera una interpretación y aplicación de dichos literales en sentido diverso a como los aplicó la entidad demandada, que se reitera, ponderó los ítems más representativos de todas las ofertas, para poder determinar el orden de elegibilidad de aquellas, sin que pueda decirse que en este caso la interpretación de los literales en comento se realizara de manera aislada, con el único propósito de que el criterio de la representatividad de uno sólo de los ítems, no produjera ningún efecto a los fines de evaluación y calificación del precio de una de las propuestas.

 

La Sala entiende que, el establecimiento de dicho criterio, cumplió la función en el caso concreto, de evitar que los precios ofertados no consultaran la realidad de una de las ofertas presentadas, amén de servir de criterio de depuración de las varias ofertas en lo que al precio corresponde,  criterios estos que se consideran razonables y que consultan en un todo el principio de selección objetiva y de igualdad de todos los oferentes.

 

De conformidad con lo anterior, se tiene que la propuesta de los demandantes, fue rechazada por razones técnicas jurídicas, al incluir un precio artificialmente bajo, no acorde con la realidad, pues como lo dijo la entidad demandada, al contestar la demanda, “las propuestas deben ser viables y la formulada por la parte actora posiblemente era la más económica, pero se encontraba viciada en la viabilidad, ya que no contemplaba una serie de costos como era el  transporte aéreo de la maquinaria lo cual era indispensable para la ejecución de la obras por adjudicar.

 

Sería absurdo pretender que una junta de adjudicación se reuniera a estudiar propuestas exclusivamente sobre la base del menor valor sin entrar a realizar un análisis de la viabilidad de la misma respecto a los valores de costos y gastos que la ejecución de las obras demandan para el cumplimiento del contrato (…)”  

 

 


[1] Corte Constitucional, C- 400 de 1999.

[2] Consejo de estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de junio de 2008. Exp: 17783. MP Myriam Guerrero de Escobar.

[3] Sentencia T-577 del 27 de mayo de 2005. Magistrado ponente: Dr. Humberto Antonio  Sierra Porto. Señala esta sentencia: Lo que en este modelo se hace, básicamente, es retomar y armonizar los elementos del test o juicio de proporcionalidad europeo con los aportes de la tendencia estadounidense. Así, se emplean las etapas metodológicas del test europeo, que comprende las siguientes fases de análisis: (i) se examina si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; (ii) se analiza si el trato diferente es o no necesario o indispensable; y (iii) se realiza un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. De otra parte, se toman los distintos niveles de intensidad en la aplicación de los escrutinios o tests de igualdad. Dichos niveles pueden variar entre (i) estricto, en el cual el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso; (ii) intermedio, es aquel en el cual el fin debe ser importante constitucionalmente y el medio debe ser altamente conducente para lograr el fin propuesto; y (iii) flexible o de mera razonabilidad, es decir que es suficiente con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento. Lo anterior debe tener aplicación, según el carácter de la disposición legislativa o la medida administrativa atacada. 

[4] Ernesto Matallana Camacho Abogado, Especialista y Magíster en Derecho Público. Docente universitario en contratación estatal, de la Universidad Externado de Colombia. Autor del libro Manual de contratación de la administración pública. Ley 80 de 1993, publicado por la Universidad Externado de Colombia, 2005.

 

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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