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Esta página contiene tres (3) jurisprudencias

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

CONFLICTO DE INTERESES

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO, Bogotá, D.C., veintitrés (23 de marzo de dos mil once (2011), Radicación numero: 11001-03-06-000-2011-00001-00(2045)

 

2.  El conflicto de intereses

 

Esta figura no está definida de manera general en la ley; se prevé en disposiciones de carácter especial, como el régimen de los congresistas o de los concejales o el régimen disciplinario de los servidores públicos; o se enuncia, junto con las inhabilidades, las incompatibilidades y los impedimentos, en el régimen disciplinario aplicable a los particulares que ejercen funciones públicas. Así por ejemplo:

 

La ley 734 del 2002, o Código Único Disciplinario, consagró en el Libro III, Título I, Arts. 52 a 57, un régimen disciplinario especial para los particulares que ejerzan funciones públicas, entre los cuales incluyó a los interventores. Esta ley 734, en su  artículo 54, agrupó bajo el título “inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses”, unas causales que corresponden a decisiones judiciales o disciplinarias, y remite a las causales establecidas en los artículos 8º de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, y 37 y 38 de la misma ley 734, y a las demás previstas en la Constitución y las normas legales, según la función pública de que se trate.

 

En cambio, el estatuto de contratación de la administración pública no menciona el conflicto de intereses, como lo explicó esta Sala en el concepto del 10 de agosto del 2006 respecto de la ley 80 de1993; concepto que sigue siendo pertinente porque tampoco la ley 1150 del 2007 tocó el tema.

 

La jurisprudencia coincide en interpretar el conflicto de intereses como la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público.

 

En la práctica las situaciones de conflicto suelen expresarse en prohibiciones, al igual que ocurre con las inhabilidades y las incompatibilidades y, por ende, la jurisprudencia tiene dicho que “su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.”

 

La Sala, en el concepto del 10 de agosto del 2006, ya citado, concluyó que en los contratos estatales es posible incluir cláusulas que regulen los conflictos de intereses de los contratistas, criterio que es extensible al contenido de los pliegos de condiciones; dijo en el concepto:

 

“La Sala destaca que el señalamiento contractual de la existencia de conflicto de intereses a partir de la identificación de  actividades incompatibles con las tareas que le han sido contractualmente asignadas al Consultor, comporta una evaluación estrictamente objetiva…

 

“El postulado ético ínsito en las cláusulas sobre conflictos, lleva a significar que el propósito de las partes contratantes es el de amparar en grado extremo los principios de transparencia, igualdad y moralidad administrativas, prohibiendo determinadas conductas, sin consideración de los resultados dañinos o inocuos de las mismas en relación con el proceso de licitación.”

 

Para efectos del concepto que ahora se rinde, la Sala resalta dos elementos contenidos en el texto transcrito, a saber: la “tipicidad” y la "objetividad", que deben predicarse de las causales que se establezcan en cada caso particular, para preservar y hacer eficaz la selección objetiva del contratista, como se explica a continuación.

 

La “identificación de actividades incompatibles” con las obligaciones del contratista, significa jurídicamente, "tipificarlas”, esto es,  definirlas de manera concreta para derivar de ellas una consecuencia que, en el caso en estudio, tiene una naturaleza restrictiva, prohibitiva o sancionatoria.

 

La "evaluación estrictamente objetiva" que debe garantizarse con las causales que se definan en un proceso contractual dado, exige, por supuesto, la "objetividad" en la determinación de las causales que se adopten.

 

En términos gramaticales, el vocablo “objetivo” tiene, entre sus acepciones, las de “perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir” y “que existe realmente, fuera del sujeto que lo conoce”. En tanto que la palabra “subjetivo” se define como “perteneciente o relativo al sujeto, considerado en oposición al mundo externo” y “perteneciente o relativo a nuestro modo de pensar o de sentir, y no al objeto en sí mismo.”

 

Siguiendo el significado gramatical de los citados términos y la exigencia legal de la objetividad en la selección de contratistas, las cláusulas o reglas que se incorporen en los pliegos de condiciones y en los contratos para regular el conflicto de intereses deben tipificar las acciones u omisiones que lo generen, en forma tal que los hechos o situaciones que se invoquen como causales del conflicto puedan ser evaluados en sí mismos, esto es, objetivamente, y no queden sujetos al criterio, opinión o juicio de las personas que, por distintas razones, pueden o deben intervenir en el proceso de que se trate. A lo cual ha de agregarse que esas cualidades de la regla permitirán que, desde el inicio del proceso contractual, los interesados estén en condiciones de decidir libremente su participación.

 

Aplicando los anteriores criterios a la regulación del conflicto de intereses en los pliegos que rijan un determinado proceso de selección, resulta evidente la necesidad de señalar, de manera clara y precisa, las acciones u omisiones a las que se dé como efecto prohibir la participación de una persona en el proceso de que se trate. Es en razón de este efecto que el conflicto de intereses no puede cimentarse en definiciones ambiguas, abstractas o que permitan un margen de subjetividad en su examen.

 

En esta perspectiva entra la Sala a examinar el conflicto de intereses en los términos establecidos por el INCO en el proceso de selección de la interventoría objeto de la consulta.

  

3. El conflicto de intereses en el pliego de condiciones del Concurso de Méritos SEA-CM-002 DE 2010

 

En los pliegos de condiciones del concurso de méritos para la interventoría del sector 2 del proyecto vial Ruta del Sol se reguló la figura del conflicto de interés de tres maneras: la primera, exigiendo a los proponentes declarar bajo juramento que no se encuentran incursos en situaciones de conflicto, ni con el INCO ni con los contratistas concesionarios de las obras del proyecto vial; la segunda, mediante una definición general; y la tercera, estableciendo unas causales precisas. Dice el subliteral (iii), literal (c), numeral 3.1.1., del Capítulo III, del pliego de condiciones del Concurso de Méritos SEA-CM-002 DE 2010:

 

“Tampoco podrán participar en el presente proceso quienes se encuentren en una situación de conflicto de interés con el INCO o con el Concesionario o cualquiera de sus miembros, constancia que se entiende declarada bajo la gravedad de juramento, con la Carta de Presentación de la Propuesta. Para los efectos de este Pliego se entenderá por conflicto de interés aquella situación que impida o pudiere impedir al Proponente Precalificado o a cualquiera de sus miembros tomar una decisión imparcial en relación con la ejecución del Contrato de Interventoría. Sin limitar la generalidad de lo anterior, se presumirá que hay conflicto de interés respecto de las personas que:

“1. Hayan participado en la estructuración del Proyecto.

“2. Actualmente adelanten la ejecución de cualquier contrato de manera individual o de manera conjunta bajo una Estructura Plural con el Concesionario o cualquiera de sus miembros.

“3. Sean empresas controladas en los términos del Código de Comercio colombiano por el Concesionario o por cualquiera de sus miembros.

“4. Hayan sido contratados por el Concesionario o por cualquiera de sus miembros para la ejecución de un contrato y dicho contrato se encuentre vigente o haya terminado dentro del último año contado a partir de la publicación del Documento de Convocatoria.

“5. Tengan como interventor al Concesionario o a cualquiera de sus miembros en algún contrato que se encuentre vigente o que haya terminado dentro del último año contado a partir de la publicación del Documento de Convocatoria.”

 

La exigencia del juramento debe entenderse referida a las leyes vigentes sobre la materia, como la ley 734 del 2002; y a la ley 80 de 1993, en tanto allí se establecen inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, algunas de las cuales denotan situaciones generadoras del conflicto de intereses.

 

Las causales de conflicto de intereses contenidas en los cinco numerales de la cláusula del pliego de condiciones,  transcrita, presentan una redacción objetiva, puesto que ellas corresponden a actividades y relaciones laborales, contractuales o de subordinación de sociedades que, de presentarse entre un proponente y el INCO (estructuración del Proyecto, causal primera) o entre un proponente y el contratista Concesionario (causales, 2, 3 y 4), permiten suponer, por sí mismas, la posibilidad de afectación del ejercicio de las funciones de interventoría en favor del mismo INCO (la causal primera) o del Concesionario (las causales previstas en los numerales 2, 3 y 4). Vale decir, que la definición de estas causales cumple con las exigencias de tipicidad y objetividad que se dejaron analizadas en el punto precedente.

 

Otra cosa, sin embargo, ocurre con la definición genérica del conflicto de intereses. Para examinarla se transcribe nuevamente:

 

“Para los efectos de este Pliego se entenderá por conflicto de interés aquella situación que impida o pudiere impedir al Proponente Precalificado o a cualquiera de sus miembros tomar una decisión imparcial en relación con la ejecución del Contrato de Interventoría.”

 

Así pues, se da el significado de conflicto de intereses a "una situación que puede afectar la imparcialidad del interventor".

 

Observa la Sala, en primer término, que la expresión “aquella situación”, es abstracta, carece de concreción, no representa ninguna acción u omisión concreta, ni identifica hecho alguno, esto es, no "tipifica" la conducta o la circunstancia de la cual derivaría el efecto sancionatorio o restrictivo propio del conflicto de intereses.

 

En segundo término, las palabras “que impida o pudiere impedir… tomar una decisión imparcial”, expresan que en una situación dada es tan factible esperar un efecto en la conducta del interventor, como esperar que tal efecto no se dé. Vale decir que la definición permite considerar situaciones que carecen de certeza en sí mismas, esto es, da cabida a consideraciones y circunstancias subjetivas, que por consiguiente, darán lugar a apreciaciones de igual naturaleza.

 

Los dos elementos enunciados hacen concluir que la definición del conflicto de intereses adoptada en el pliego de condiciones del concurso de méritos SEA-CM-002 DE 2010, es ambigua,  y conduce a admitir distintas interpretaciones, tanto en la calificación del efecto previsto como en la apreciación de los hechos o conductas en los que podría encontrarse configurado el conflicto.

 

Dicho de otra manera, la falta de tipicidad y de objetividad en los elementos constitutivos de la definición adoptada, tiene como consecuencia ineludible, la subjetividad en la presentación y en la evaluación de una pretendida situación generadora de conflicto de intereses.

 

En estas condiciones, la definición en estudio no garantiza la selección objetiva del contratista y entonces en ella no puede fundamentarse la exclusión de los participantes en el concurso de méritos.

 

Esta conclusión de la Sala queda ampliamente corroborada con la interpretación y aplicación que la sociedad Concesionaria ha dado a la definición en comento, tanto por las situaciones que invoca como por la manera de exponerlas.

 

En efecto, la síntesis hecha en el escrito de la consulta, corroborada con la lectura de la comunicación enviada al INCO por la sociedad concesionaria, muestra cómo la ambigüedad de la definición contenida en el pliego de condiciones condujo a que alguien estimara que sus solas afirmaciones podrían ser elemento suficiente para configurar un conflicto de intereses y sustentar la exclusión de un determinado proponente.

 

Claro es entonces para la Sala que la definición del conflicto de intereses adoptada en el pliego de condiciones que regula el concurso de méritos SEA-CM-002 DE 2010, introduce un alto grado de subjetividad no sólo en la evaluación de las acciones, omisiones o hechos que se planteen como causales de conflicto de intereses, sino inclusive en la presentación y sustentación que haga quien considere que unas determinadas circunstancias corresponden a "aquella situación que impida o pudiere impedir al Proponente Precalificado o a cualquiera de sus miembros tomar una decisión imparcial en relación con la ejecución del Contrato de Interventoría ".

 

En estas condiciones, la definición en cuestión es inaplicable porque, de hacerlo, se afectaría, sin la menor duda, la objetividad en la valoración de los proponentes, con lo cual su permanencia o exclusión del proceso contractual quedaría dependiendo de las apreciaciones de quienes presentan los hechos y de quienes los valoran.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

CONFLICTO DE INTERESES

 

IMPEDIMENTOS

 

CONCEPTOS PREVIOS

 

IMPARCIALIDAD

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, Santa fe de Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Radicación número: 1022.- I. Fundamentos Constitucionales y legales.

 

Constitución Nacional: "ART. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones" (inciso 1).

 

Decreto 01 de 1984 (2 de enero), por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo: "Art. 1."Campo de aplicación".Las normas de esta parte primera del Código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y ministerio público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de 'autoridades'.

 

Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles "(incisos 1 y 2) (Subrayado por la Sala).

 

"Art. 30.Garantía de imparcialidad. A los funcionarios que deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán, además de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes:

(inciso 1). (Subraya la Sala).

 

Código de Procedimiento Civil: "ART.150. - Modificado. D.E. 2282/89, art.1, num. 88. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

(*)

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

 

Ley 80 de 1993 (28 de octubre), Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. "ARTICULO 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

 

1.Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(*)

2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

(*)

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. (Subrayado de la Sala).

(*)".

 

"ARTICULO 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo".

 

"ARTICULO 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

(*)

2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

(*)

5. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

(*)".

 

"ARTICULO 53. De la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores. Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría".

 

Ley 200 de 1995 (28 de julio),Código Disciplinario:

 

ARTICULO 20. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la Ley Disciplinaria los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión de Lucha ciudadana contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Nacional".

 

"ARTICULO 41. PROHIBICIONES. Está prohibido a los servidores públicos:

(*)

 

31. Gestionar en asuntos que estuvieron a su cargo, directa o indirectamente a título personal o en representación de terceros.

 

III. Análisis normativo y consideraciones.

 

El artículo 209 de la Constitución dispone que la función administrativa debe desarrollarse con fundamento, entre otros principios, en los de moralidad e imparcialidad. A su vez el Código Contencioso Administrativo, aplicable a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público estatuye en su artículo 30 que para garantizar la imparcialidad de "los funcionarios encargados de pronunciar decisiones definitivas" se aplicarán, entre otras, las causales de recusación previstas en el Código de Procedimiento Civil, el cual, en el numeral 12 del artículo 150 prevé la de: "Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso".

 

A este respecto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en auto del 22 de junio de 1984, manifestó:

 

"el concepto que inhabilita legalmente para un pronunciamiento dentro del proceso no es el que se haya emitido como funcionario en una providencia anterior, sino el que se haya expuesto por fuera de la actuación y que pueda traducirse en su confirmación dentro de ella. Lo que se tiende a evitar no es el mantenimiento de una determinada manera de pensar en el decurso de un proceso, sino que las opiniones dadas por el funcionario fuera de él, no lo condicionen a seguirlas teniendo en la actuación procesal por interés intelectual o amor propio". (Se subraya).

 

El impedimento es un hecho legalmente previsto, que imposibilita a un funcionario para conocer de una actuación administrativa o de un proceso judicial; su finalidad es asegurar la imparcialidad de las autoridades y ofrecer garantías a todas las personas.

 

El funcionario en quien concurre una causal de impedimento está obligado a declararse impedido, tan pronto como advierte la existencia de ella. Si no lo hace, podrá formularse contra él una recusación para que no conozca de la actuación o proceso.

 

Por otra parte el Código Disciplinario, aplicable a empleados y trabajadores del Estado, establece dentro de las prohibiciones a los servidores públicos la de "gestionar en asuntos que estuvieron a su cargo, directa o indirectamente a título personal o en representación de terceros". El término gestionar según el diccionario de la Real Academia Española significa "Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera", de lo que se colige que la norma prohibe al servidor público ocuparse de actividades encaminadas a hacer realidad un asunto del que había conocido, directa o indirectamente a título personal o en representación de terceros, hasta el momento de asumir el cargo.

 

La prohibición se refiere a asuntos que estuvieron "a su cargo", en relación con los cuales no puede gestionar a título personal o en representación de terceros, directa o indirectamente. Debe entenderse que dicha prohibición involucra no sólo a la persona natural en particular, quien pudo actuar directamente o a través de apoderado o asesor, sino también al representante legal de una entidad o agremiación que intervenga en representación de terceros -los asociados- y cuya actividad llegue a desarrollarse directa o indirectamente por apoderado o asesor.

 

Ahora bien, esa actuación a título personal puede consistir en formular opiniones, fijar criterios y hacer cuestionamientos, verbales o escritos, relacionados con asuntos que, con posterioridad a cuando ya ostenta la calidad de servidor público, son sometidos a su consideración, evento en el cual rige la prohibición de intervenir en el respectivo trámite.

 

La ley 80 de 1993 es más exigente y severa que el anterior estatuto (decreto 222 de 1983), en cuanto a las responsabilidades que se derivan del contrato ilegalmente celebrado y ejecutado.

 

Es así como, en desarrollo del principio de responsabilidad que se fija en el artículo 26 de aquella ley, se preceptúa que esa responsabilidad puede derivarse de actuaciones y hechos antijurídicos, imputables a los sujetos intervinientes en todo el proceso de la contratación estatal.

 

A su vez, en el artículo 8 numeral 2 letra d), al referirse a las inhabilidades para contratar con una entidad estatal señala que éstas se dan respecto de las personas jurídicas, las cuales no pueden celebrar contratos con una entidad de ese tipo cuando quien las dirigió, es decir, desempeñó en ellas cargos en el nivel directivo, asesor o ejecutivo, adquieren la condición de funcionario público y, como tal, le correspondería contratar en nombre de la entidad oficial con la persona jurídica que antes condujo.

 

Hace extensiva esta inhabilidad, inclusive, a los parientes del servidor público dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, así como a su cónyuge, a su compañero o compañera permanente, que hayan participado en la dirección de la persona jurídica que pretende contratar con la entidad oficial.

 

De acuerdo con la consulta formulada, el señor Ministro de Transporte, ingeniero José Henrique Rizo Pombo, constituyó el 21 de diciembre de 1973 la Sociedad JOSE HENRIQUE RIZO POMBO & CIA. LTDA., que se transformó el 12 de agosto de 1987 en anónima bajo la denominación de CARTAGENERA DE INGENIERIAS S.A. CARINSA, con domicilio principal en la ciudad de Cartagena, cuyo objeto social está orientado, entre otros aspectos, a "la prestación de servicios y ejecución de toda clase de trabajos de consultoría de ingeniería y otros campos y especialidades como estudios, diseños, gerencia de proyectos, asesorías, peritazgos, interventorías y arbitramentos; la actividad de la construcción, la urbanización y el desarrollo de todo tipo de proyectos".

 

El ingeniero Rizo Pombo fue desde la constitución de la sociedad hasta el pasado 6 de junio de 1997, fecha en que vendió sus acciones, el mayor accionista de CARINSA; de esta entidad se retiró como miembro de su junta directiva el día 6 de junio de este año.

 

CARINSA ha estado vinculada al proceso de Rehabilitación de la Ciénaga de la Virgen en Cartagena desde el 17 de junio de 1994, día en el que suscribió con el EDURBE el contrato 07, cuyo objeto era adelantar estudios para determinar las obras tendientes a su saneamiento de la Ciénaga de la Virgen y el sitio de ubicación de la bocana de marea estabilizada que la comunique con el mar.

 

Posteriormente constituyó una sociedad con la firma HASKONING, con el fin de adelantar la consultoría para las fases de: a) estudio y diseño y, b) supervisión de la construcción de la bocana de marea para la rehabilitación de la Ciénaga. La primera de ellas -estudio y diseño- culminó en mayo de 1996; quedó pendiente la segunda que depende, obviamente, de que se contrate la respectiva construcción de la bocana.

 

CARINSA y HASKONING terminaron su sociedadel 30 de abril de 1997, liberando así a la primera de las citadas del desarrollo de la fase II.

 

En este orden de ideas, encuentra la Sala que el ingeniero Rizo Pombo estaría incurso, y por tanto impedido, en la causal de recusación consagrada en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto advierte como tal el hecho de que se haya dado consejo o concepto fuera de la actuación judicial, lo cual llevado al campo de la administración ha de entenderse como el concepto proferido por una "autoridad" fuera de la correspondiente actividad administrativa (art.1 decreto 01/84); pues debe recordarse que el señor Ministro, como miembro que fue de la asamblea de accionistas y de la junta directiva de CARINSA, participó en el estudio y diseño de la obra cuya construcción, precisamente, le competería contratar. Participación que implicó que mediante la figura de la consultoría, se hubieran adelantado estudios técnicos y diseño en aspectos estructural, arquitectónico y de instalaciones que son los que van a servir de base para la construcción de la obra que deberá someterse a licitación.

 

Es decir, la actividad a que alude la causal invocada, para los efectos de la consulta, se relaciona con la actuación administrativa en el proceso licitatorio, en el que la elaboración de estudios, diseños y planos es requisito indispensable para la conformación del pliego de condiciones o términos de referencia, que son las especificaciones que determinan las reglas de la licitación.

 

Las actuaciones del ingeniero Rizo Pombo fueron más allá de ese concepto, emitido por fuera de la actuación administrativa. En consecuencia, aquellas le impiden participar en los procesos de licitación, adjudicación y contratación de las obras de rehabilitación o saneamiento de la Ciénaga de la Virgen.

 

Lo anterior guarda plena armonía con lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto Contractual, que prescribe:

 

"Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría". (Se resalta).

 

La Sala estima que el hecho de que un funcionario público haya participado en el proceso contractual, como es el caso de haber sido accionista de una empresa que trabajó asociada a una firma que cumplió una función de consultoría en el diseño de una obra pública, le impide a su vez la intervención en la etapa de adjudicación y contratación de la misma, pues ello resultaría contrario a los principios de transparencia y responsabilidad consignados en el estatuto contractual, toda vez que, en el evento de presentarse algún conflicto jurídico en el desarrollo de la obra, pueden ser llamados a responder civil o penalmente quienes actuaron en la consultoría durante las fases de prefactibilidad o factibilidad de la misma.

 

En lo relacionado con la actuación a título personal del ingeniero Rizo Pombo en el diseño de obras que ahora deben ser contratadas por el despacho a su cargo, se considera que no podrá participar en la licitación, adjudicación ni contratación de las mismas por existir expresa prohibición en el numeral 31 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, según el cual los servidores públicos no podrán "Gestionar en asuntos que estuvieron a su cargo, directa o indirectamente a título personal o en representación de terceros".

 

Finalmente cabe advertir que, de conformidad con las actas aportadas a la consulta y el certificado de existencia y representación de CARINSA S.A. los accionistas actuales son las siguientes personas: CARMENCITA DELGADO DE RIZO, MERCEDES AMELIA RIZO DELGADO, JOSE HENRIQUE RIZO DELGADO, SANTIAGO LUIS RIZO DELGADO, LINA MARIA ACOSTA ARANGO y BLANCA CECILIA VERBEL PEINADO, de donde la Sala infiere que varios de ellos son parientes del ingeniero Rizo Pombo, situación ésta que inhabilita a la sociedad para licitar o para contratar con el Ministerio de Transporte, mientras aquél sea el titular de ese Ministerio. Lo anterior de acuerdo con lo prescrito en el artículo 8 de la ya citada ley 80 de 1993 (num 2 letra d).

 

Sobre las causales de inhabilidad en la contratación estatal se pronunció recientemente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo:

 

"De conformidad con la filosofía inspiradora de la normativa contenida en la ley 80 de 1993 y particularmente en lo relacionado con la razón de ser de la normativa de causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar, se tiene que, indudablemente han sido intereses públicos de carácter general los que han evidenciado la necesidad de que los procesos de selección de los contratistas que establecen vínculos para con la administración se adelanten dentro de parámetros de transparencia, moralidad e igualdad, para todos aquellos que concurren al proceso de selección.

 

Esta es la razón de ser de la existencia de causales específicas de inhabilidad e incompatibilidad que buscan impedir que tanto en la etapa del proceso licitatorio o de concurso como en el acto mismo de contratación, se permita la participación de aquellas personas que por su condición de cercanía, afecto o alianza filial para con quienes ostentan posiciones directivas en la administración, puedan participar en los procesos de selección, pues dicha circunstancia no resulta conveniente ni sana para la correcta ejecución de los cometidos estatales de la contratación" (Exp.10.760 del 28 de agosto de 1997).

 

Por ello la Sala recomienda que, para acoger el principio de transparencia que debe acompañar toda actuación administrativa y contractual, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 8 de la ley 63 de 1923, el señor Ministro manifieste su impedimento ante el consejo de ministros para que éste decida y, de aceptarse el impedimento, el señor Presidente de la República, que es su superior y ostenta la calidad de jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa, adscriba a otro de los ministros del despacho el manejo de toda la actuación correspondiente a los procesos de licitación, adjudicación y contratación de las obras de las cuales se trata en la presente consulta, que deben realizarse en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena.

 

IV. Se responde:

 

A las preguntas 1 y 2:

 

El actual Ministro de Transporte, ingeniero José Henrique Rizo Pombo, está inhabilitado para actuar en el proceso de licitación, adjudicación y contratación de las obras tendientes a la construcción de la bocana estabilizada para la adecuación y dragado de la Ciénaga de la Virgen en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, pues era accionista y miembro de la junta directiva de CARINSA, S.A., sociedad que participó conjuntamente con la Compañía HASKONING en las labores de consultoría correspondientes a la fase de estudio y diseño de dichas obras.

 

Además, porque CARINSA, S.A., de la cual formaba parte en las condiciones anotadas, suscribió el 17 de junio de 1994 el contrato número 07, con la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. EDURBE, cuyo objeto era que CARINSA S.A., denominado EL CONSULTOR adelantara "los estudios y mediciones de campo para determinar las obras que permitan el saneamiento de la Ciénaga de la Virgen en Cartagena de Indias y el sitio de ubicación de la Bocana de Marea Estabilizada que comunique en forma continua el mar con la Ciénaga de la Virgen".

 

Esta inhabilidad se configura por razones diferentes a las de incompatibilidades o conflictos de intereses, pues nace de un impedimento regulado por norma legal, que es la contenida en el numeral 12 artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

 

A la pregunta 3.

 

Respecto del proceso de licitación, adjudicación y contratación de obras en cuya etapa de diseño hubiere participado el Ingeniero José Henrique Rizo Pombo, en forma personal y profesional, el Código Disciplinario le prohíbe expresamente realizar gestiones en asuntos que estuvieron a su cargo, directa o indirectamente, a título personal o en representación de terceros (Árt. 200 de 1995,artículo 41, numeral 31).

 

Si su participación se hizo por intermedio de la firma consultora CARINSA S.A., su impedimento para actuar como Ministro de Transporte en el proceso mencionado, está previsto en la causal del numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, pues aquella sociedad emitió concepto por fuera de la actuación administrativa, con lo cual hizo parte del estudio y diseño de las obras objeto de licitación, adjudicación y contratación.

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

CONFLICTO DE INTERESES

 

IMPARCIALIDAD

 

IMPEDIMENTOS  

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS, Bogotá, D. C., diez y siete (17) de mayo  de dos mil siete (2007), Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00035-00(1822).- Referencia: Conflicto de intereses. Ministro de Hacienda y Crédito Público

 

3. CONSIDERACIONES

 

CONSIDERACIÓN  PRELIMINAR

 

Como puede observarse, los interrogantes formulados hacen relación a la descripción de casos abstractos e hipotéticos en los que podría plantearse la eventual existencia de un conflicto de intereses, pero sin exponer un caso específico, por lo cual la Sala se limitará a dar los elementos conceptuales sobre la figura del conflicto de intereses y la forma como debe aplicarse cuando se trate  de los Ministros del despacho. Lo anterior, porque el estudio de un conflicto y su correspondiente impedimento debe analizarse a partir de los elementos objetivos y subjetivos de cada situación particular.

 

3.1. El principio de imparcialidad del servidor público es consustancial al régimen de la función pública

 

El ordenamiento constitucional funda el Estado Social de Derecho en la prevalencia del interés general, además del respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad y, dentro de este contexto concibe la vinculación de las personas naturales que forman parte de su organización institucional para el cumplimiento de los fines del Estado de servicio a la comunidad, promoción de la prosperidad general y de garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes definidos directamente por la Constitución ( art. 2°) y,  en armonía con ello dispone:

 

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio ” (Destaca la Sala)

 

Los Ministros, por disposición constitucional, conforman con el Presidente de la República el Gobierno (art. 115), son órganos de comunicación  con el Congreso, son los  jefes de la administración de su respectiva dependencia y a ellos  corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley (art. 208).

 

En razón de tener la calidad de servidores públicos y en la medida en que ejercen actividades y funciones administrativas, les resultan aplicables los mandatos y principios art. 209 que establece su finalidad de servicio a los intereses generales y su fundamento, entre otros, en el principio de imparcialidad, según el siguiente tenor:

 

“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

 (…).”

 

De la misma manera este principio de imparcialidad se proyecta en otras  disposiciones constitucionales, como aquellas que prevén directamente  mecanismos para garantizar su efectivo cumplimiento, como es el caso de las inhabilidades e incompatibilidades (arts. 122, 126, 127, 292, 293) y la  consagración del conflicto de intereses previsto como causal de pérdida de investidura para los congresistas ( art. 183), a quienes se les impone el deber de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración (1). Para efectos de su desarrollo normativo, se confiere a la ley la determinación de lo relacionado con los conflictos de intereses y recusaciones (art. 182).

 

3. 2. Regulación general del conflicto de intereses en la ley 734 de 2002 – Código Disciplinario Unico

 

Si bien el conflicto de intereses tiene consagración constitucional en el caso específico de los congresistas, normas de jerarquía legal lo prevén tanto en algunos regímenes especiales – congresistas (2), concejales (3), servidores judiciales (4) - como con alcance general para todos los servidores públicos.

En efecto, el Código Disciplinario Unico establece normas conforme a las cuales los servidores públicos han de ejercer sus funciones y, entre ellas, determina el alcance del régimen disciplinario dentro del marco de la función pública, según se lee en el artículo 22 de la ley 734 de 2002:

 

Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.” (destaca la Sala)

 

Es claro entonces que, el legislador impone al servidor público deberes positivos de conducta y, de la misma forma, consagra prohibiciones, impedimentos inhabilidades o situaciones de conflicto de intereses que imponen deberes negativos o conductas en las que no debe incurrirse, con el mismo propósito de preservar la observancia de los principios que gobiernan la función pública, todos ellos encaminados a garantizar la transparencia e imparcialidad del servidor público, así como la igualdad de trato del Estado frente a los administrados y a evitar que el interés privado o particular del servidor oriente su actuación.

 

Dentro de este contexto, el Código Disciplinario Unico regula expresamente la institución del conflicto de intereses, en los siguientes términos:

 

Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

 

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.” (Resalta la Sala)

 

De la disposición anterior, se desprenden los siguientes elementos:

 

(i) Los Destinatarios, son todas aquellas personas que tengan la calidad de servidores públicos, que en los términos constitucionales (art. 123) comprende a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, entre los cuales se encuentran los Ministros del Despacho,

 

(ii) El Supuesto objetivo del conflicto, está constituido por el carácter  irreconciliable del interés particular con el interés general, que afecta los principios de imparcialidad, transparencia y de igualdad de trato de la administración frente a los administrados, y tienen lugar cuando aparecen situaciones particulares que impiden al servidor actuar conforme al interés público, como lo demanda el ordenamiento, o en palabras de esta Corporación "..el conflicto de intereses ocurre cuando el congresista sea alcanzado por alguna situación de orden moral o económico que le impida actuar sin prevención alguna, en forma objetiva e independiente, por el peso de la conveniencia o el beneficio personal o de los familiares en los grados indicados o de los socios; y que corresponde a la respectiva Cámara  decidir, en cada caso particular, sobre ese interés directo y privado en el asunto, de acuerdo con la trayectoria jurisprudencial...  .” (5)

 

Nótese que el artículo 40 analizado, resulta reiterativo frente a la causación objetiva del conflicto, en la medida en que tanto en su inciso 1° al determinar sus   elementos esenciales, como en el 2° al hacer ver la oposición entre el interés  particular y el general propio de la función pública, establece la prevalencia de éste sobre el primero y, sobre dicho supuesto concibe la consecuencia jurídica, esto es, el deber de declararse impedido.

 

(iii)  Debe existir un interés particular  y directo del servidor público, o también indirecto cuando lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho, de modo que el conflicto se estructura no sólo por configurarse alguno de los supuestos de hecho respecto del servidor, sino también respecto de sus allegados.

 

Sobre el carácter directo o indirecto del conflicto, la Sección Tercera de esta Corporación ha expresado:

 

“.  El conflicto de interés es la situación de prohibición para el servidor público de adelantar una actuación frente a la cual detenta un interés particular en su regulación, gestión, control y decisión, el cual puede ser directo en caso de ser personal, o indirecto cuando el interés deviene de su cónyuge, o parientes dentro del tercer grado de consanguinidad etc.” (6) (Negrillas de la Sala)

 

(iv) Debe tratarse de un asunto específico, esto es, que el conflicto ocurra frente a una situación o actuación particular y concreta, pues no es dable predicarla de situaciones hipotéticas generales  y abstractas, en donde no es posible identificar  los elementos objetivos y subjetivos de las situaciones que entran en conflicto.

 

(v) En cuanto a la actuación  respecto de la cual se concreta el conflicto, ella ha de producirse en el ejercicio de las funciones que tengan relación con la regulación, gestión, control o decisión en un asunto específico, de manera que el interés del servidor o sus allegados ha de producirse en relación con cualquiera de las funciones referidas.

 

(vi) El conflicto debe ser actual y cierto, pues la sola eventualidad de su ocurrencia futura o el hecho de que su configuración dependa de otras situaciones, hechos o actos, impide su estructuración (7).

 

Así, el interés debe ser real y cierto para que se configure el conflicto, pues un interés futuro o eventual no tiene la característica de existencia requerida por la ley 734 de 2002. Del mismo modo, desde la perspectiva subjetiva del servidor público o la esfera de su convicción íntima, puede afirmarse que el conflicto ha de aparecer de tal manera grave, que pueda afectar su discernimiento o imparcialidad al punto de separarlo del interés general y llevarlo al propio  beneficio o el de sus allegados.

 

Lo anterior no significa que el conflicto de intereses no pueda darse o no tenga lugar, en los casos de expedición de actos en los que intervienen distintas autoridades, pues en relación con cada servidor público podría presentarse la situación de conflicto respecto de su actuación en alguna de las etapas de formación del acto, y en tal evento, los presupuestos normativos del conflicto podrían tener ocurrencia.

 

Bajo esta perspectiva, estima la Sala que en aquellos casos en que la participación del señor Ministro se produce en relación con actos jurídicos que requieren decisiones de otras autoridades o de órganos colegiados, la configuración eventual del conflicto debe analizarse en relación con su respectiva actuación. 

 

(vii) Es de carácter preventivo, pues ante la situación de conflicto el legislador ofrece el mecanismo de la declaratoria de impedimento para separarse del conocimiento del asunto con el fin de evitar la actuación contraria al interés público, y con ello la imposición de sanciones.

 

(viii)  La consecuencia jurídica es el deber de declararse impedido.

 _______________________

(1) Esta Sala en el Concepto No 1572 de 2004, ha delimitado los elementos de esta institución, en los siguientes términos:“2. El conflicto de intereses. Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta. // 2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla. // 2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.// 2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que : a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés : el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y  el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante.  b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.”

(2) El artículo 286 de la ley 5ª de 1992 y el artículo 16 de la ley 144 de 1994 regulan el conflicto de interés aplicable a los congresistas.

(3) El artículo 70 de la ley 136 de 1994 califica expresamente el conflicto de intereses para los concejales.

(4) En relación con los funcionarios y empleados  judiciales, la Corte Constitucional en la sentencia C - 037 de 1996 al resolver sobre la exequibilidad del artículo 154 de la ley 270 de  1996 que prevé las  prohibiciones orientadas a garantizar la imparcialidad del servidor judicial, expreso sobre el conflicto de intereses: “Tal como se señaló anteriormente, al establecerse determinadas prohibiciones a los funcionarios y empleados de la rama judicial, de un lado se busca garantizar la continua y eficiente prestación de un servicio público de especial interés para los asociados, y, del otro, pretende erradicar los posibles conflictos de intereses, parcialidades o subjetivismos que de una forma u otra comprometan el papel transparente de árbitro que debe cumplir el juez en la resolución de los conflictos judiciales. Se trata, pues, de prohibiciones que propugnan la real aplicabilidad del artículo 228 de la Carta Política y para lo cual, como se ha visto, el legislador tiene plena competencia para determinarlas.” (...) “El Numeral 13 es exequible, en razón de que busca garantizar la imparcialidad y evitar el conflicto de intereses de funcionarios y empleados cuando deban conocer de asuntos que coincidan con sus preferencias, inclinaciones o intereses políticos.” (Destaca la Sala).  Por su parte, el artículo 217 de la ley 734 de 2002 contiene regulaciones sobre el conflicto de intereses aplicable a los conjueces.

(5) Sentencia de de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de junio 1° de 2005 (Radicación número: 11001 - 03 - 15 - 000 - 2004 - 01214 - 00(PI), que cita la de 3 de septiembre de 2002, de la misma  Sala  (Rad. PI-044).

(6) Sentencia de agosto 24 de 2005, Sección Tercera. (Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02458-01(AP).

(7) Sobre estas características del conflicto, esta Sala ha expresado en el Concepto No 1673 de 2005: “Concurrencia del interés general con el interés particular.  Como bien lo expresa el nombre dado a la institución que se analiza, el interés general al que están sometidos los miembros del congreso debe entrar en conflicto, esto es debe concurrir con el particular de alguno de sus integrantes, que debe ser actual y cierto por oposición a futuro y eventual, puesto que se presenta en el momento en que se está tramitando una ley, de donde se desprende que no se entiende que haya conflicto si éste se pudiere presentar  en un futuro o que se hubiere podido dar con anterioridad. Es evidente que todos los asociados pueden ser sujetos pasivos de todas las leyes, por lo que siempre podrá decirse que una ley eventualmente puede beneficiar a cualquier asociado, incluidos los miembros del Congreso. Por esta razón, se requiere que el conflicto sea real y no simplemente una eventualidad de la aplicación de la ley. // El conflicto debe ser lo suficientemente grave que permita deducir que puede afectar el discernimiento del Congresista, ya que, según la experiencia humana, lo probable es que intervenga a su favor y no pensando en el bien común. Es lógico decir que en el conflicto de intereses se presenta un elemento objetivo y uno subjetivo: es objetiva la doble situación en que se encuentra el congresista, quien debe soportar la tensión de los intereses que se oponen (el general de su función y el particular de su situación personal) y es subjetivo, pues no puede predicarse de la generalidad de congresistas, sino de quien se encuentre en la situación concreta que genere la contradicción con la función de interés general llamado a desempeñar”. 

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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