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Esta página contiene diez (10) jurisprudencias

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO SIN REQUISITOS LEGALES

 

FRACCIONAMIENTO DE CONTRATO

 

DELEGACIÓN

 

EL PRINCIPIO DE CONFIANZA

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008). Proceso No. 26061.-

 

 1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 75 de la ley 600 de 2000, a la Sala le compete dictar el fallo que en derecho corresponda en virtud a que el delito atribuido al doctor TICIO, fue ejecutado en cumplimiento de las funciones de Gobernador del Putumayo. 

 

 El Despacho del Fiscal General de la Nación acusó al aforado de ser autor del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, por no verificar, al momento de signar los convenios, el cumplimiento de los requisitos legales del trámite precontractual, sin embargo, la valoración conjunta de los medios de convicción, lleva a la Sala a concluir que pese a demostrarse la concurrencia del tipo objetivo no sucede igual con su subjetivo, debido a la imposibilidad de probar que al suscribir los convenios el procesado tuviera conocimiento del incumplimiento de los presupuestos legales en el trámite, partiendo de la base que esta etapa contractual estaba delegada en la Secretaría de Educación Departamental. 

 

2. Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 

 

2.1.1. El supuesto de hecho exige el actuar de un sujeto calificado, un servidor público que dentro de las funciones atribuidas por la Constitución y la ley, esté la de intervenir en el proceso de contratación y haya incumplido los requisitos sustanciales de su trámite, u omitido verificar su presencia en las etapas de celebración y liquidación, marginando la protección de la etapa de ejecución. 

 

2.1.2. La conducta se puede realizar de tres maneras alternativas: inobservando los requisitos legales sustanciales en el trámite del contrato, lo cual comporta todos los pasos hasta su celebración; omitiendo verificar la presencia de los condicionamientos previstos en la ley de contratación pública para su perfeccionamiento, incluyendo los atinentes a la fase precontractual, y los relacionados con la liquidación.  

 

Se distingue así la conducta observada por los servidores públicos encargados de impulsar el trámite contractual, de la realizada por el ordenador del gasto en las etapas de celebración y liquidación, atendiendo la forma desconcentrada como la contratación pública es llevada a cabo por las entidades del Estado. Las fases precontractual y de ejecución cumplidas por personal del nivel ejecutivo y las de celebración y liquidación por el ordenador del gasto, función última que desarrolla comprobando el cumplimiento de las formalidades legales de la etapa previa, en tratándose del funcionario autorizado por la Constitución y la ley para disponer, en este caso, de los recursos del ente territorial. 

 

Esta reglamentación desarrolla los postulados de los artículos 209 Superior y 23, 24, 25 y 26 de la ley 80 de 1993, en lo concerniente a que la contratación pública está al servicio de los intereses generales, por lo tanto, corresponde ser desarrollada con arreglo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, transparencia, responsabilidad y selección objetiva, mediante la descentralización, delegación y desconcentración de funciones. 

 

Así, el artículo 7 del Decreto 679 de 1994 reglamentario de los cánones 12 y 25-10 del Estatuto de Contratación Pública, estipula que los jefes o representantes legales de las entidades estatales pondrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la licitaciones o concursos para la celebración de los contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta las normas que rigen la distribución de funciones en los respectivos organismos. La desconcentración implica la facultad para expedir los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de dichos funcionarios, sin incluir la adjudicación y la celebración del contrato, por ser atribuciones reservadas al ordenador del gasto. 

 

El artículo 211 Superior, otorga a la ley la facultad de indicar cuáles funciones pueden ser delegadas, determinando sus condiciones. Exime de responsabilidad al delegante, la cual deja recaer en el delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. 

 

Los artículos 12 y 25-10 de la ley 80 de 1993, éste último reglamentado por el artículo 14 del Decreto 679 de 1994, estipulan que la delegación puede recaer en funcionarios de los niveles ejecutivo, directivo o equivalente de la respectiva entidad para la “adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que señalen las juntas o consejos directivos de las entidades”, de acuerdo a la cuantía del contrato (que no exceda de 100 salarios mínimos legales mensuales o que sea igual o inferior al doble del monto fijado por la ley a la respectiva entidad para que el contrato sea de menor cuantía o no requiera formalidades plenas.).  

 

En particular, el artículo 23 de la ley 80 de 1993, dispone, se reitera, que el proceder de quienes intervienen en la contratación estatal se debe cumplir con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de acuerdo con los postulados que regulan la función administrativa. De otro lado, se aplicarán las normas que disciplinan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. 

 

Según el principio de transparencia, artículo 24 de la ley 80 de 1993, la escogencia del contratista se hará por regla general mediante licitación pública o concurso público, excepto los casos de menor cuantía, entre otros, la cual se establecerá de acuerdo con los valores allí determinados, atendiendo los presupuestos anuales de la entidad oficial expresados en salarios mínimos legales mensuales, eventos en los que la selección se hará por el rito de la contratación directa.  

 

En este caso, la contratación directa ascendía a $123.599.999, suma equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con fundamento en que el presupuesto del departamento de Putumayo para el año 2002 fue de $122.498.596.156.04, según certificación en esos términos expedida por el Tesorero General del Departamento y el salario mínimo legal mensual vigente de $309.000, aplicando para estos efectos las reglas previstas en el literal “a” del artículo 24 de la ley de contratación pública. 

 

Ello significa que por virtud del artículo 3 del Decreto 855 de 1994 y que el valor individual de los contratos superaba los 100 salarios mínimos legales mensuales y al tiempo el 50% de la menor cuantía de la entidad territorial, de tenerse en cuenta este factor, sería obligatoria la invitación pública a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la entidad por un término no menor de dos días y obtener previamente cuando menos dos ofertas escritas. 

 

Pero si el valor a considerar era el de los tres negocios jurídicos, $257.732.280, la escogencia del contratista debió hacerse a través del trámite de licitación pública diseñado en el artículo 30 de la ley 80 de 1993, por rebasar el monto de la menor cuantía.  

 

La entidad podía prescindir de la publicación del aviso solo cuando la necesidad inminente de los bienes objeto de contrato no lo permitiera, dejando constancia por escrito. 

 

Y, contratar directamente con la persona natural o jurídica que estuviera en capacidad de ejecutar el objeto del contrato sin necesidad de obtener previamente varias ofertas cuando habiéndolas solicitado sólo hubiese una de ellas, o en caso que de acuerdo con la información recibida no existiese en el lugar varias personas que pudieran proveer los bienes o servicios, en los eventos de contratos personales, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permitiera solicitar varias ofertas, dejando constancia por escrito. 

 

En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado y, si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado.  

 

Lo anterior no implica que en la contratación directa no rijan los principios de trascendencia y selección objetiva, por cuanto al tenor de lo normado por el artículo 2 del Decreto 855 de 1994: “en la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la ley 80 de 1993”. 

 

Desde esa óptica, los principios de la contratación estatal toman cuerpo en los requisitos exigidos por la ley en las distintas etapas del proceso contractual. 

 

Así entonces, son exigidos unos requisitos previos a la celebración del contrato que de ser omitidos impiden su nacimiento, ellos son: La competencia del funcionario para contratar, autorización para que el servidor facultado pueda contratar, existencia del rubro y registro presupuestal correspondiente y la licitación o el concurso previo. 

 

Otros concomitantes a la celebración del convenio cuya observancia habilita el consenso entre la administración y el particular, son: Elaboración de un contrato escrito que contenga todas las cláusulas atendiendo a su naturaleza y las obligatorias en casos determinados y para ciertos contratos, la constitución y el otorgamiento de garantías de cumplimiento por el contratista, y la firma del contrato por las personas autorizadas. 

 

Y, finalmente, unos presupuestos ulteriores a la celebración del contrato, cuya presencia permiten que una vez firmado, la actuación quede en firme y pueda ser ejecutada, son los siguientes: La aprobación por parte de la entidad competente, el pago del impuesto de timbre y la publicación del contrato en el órgano competente, para efectos de la publicidad del acto. 

 

De otro lado, la jurisprudencia ha entendido que así el Código Penal de 2000 haya suprimido literalmente el ingrediente subjetivo atinente a que el sujeto agente con la conducta debe perseguir la obtención de un provecho propio, del contratista o de un tercero, el mismo subyace en la ejecución de cualquiera de las hipótesis de conductas allí previstas, con transgresión de los requisitos legales sustanciales. 

 

(...)  

 Fraccionamiento de contratos.

 

  Esta figura, se presenta, ha dicho la Corte, en los eventos en los cuales la administración simuladamente divide la unidad natural del objeto, para contratar directamente lo que debió hacer por licitación pública, aplicando un procedimiento menos riguroso contraviniendo las reglas de la contratación estatal, en especial los principios de legalidad, transparencia y selección objetiva.

 

  Para proclamar su presencia es menester la convergencia de las siguientes condiciones: Que sea predicable la unidad de objeto en los contratos cuestionados y, de ser así, determinar cuáles fueron las circunstancias que llevaron a la administración a celebrar varios contratos y no uno, estableciendo si la actuación tuvo como norte satisfacer los intereses públicos o por contraste sus motivos fueron artificiosos y orientados a eludir los requisitos contractuales. 

 

 Presupuestos que contrario al parecer de la defensa, a juicio de la Sala concurren en este caso, compartiendo los argumentos del Ministerio Público. 

 

 Así fluye de la valoración conjunta del contenido del estudio de conveniencia y oportunidad, de las causas y los fines perseguidos con la compra, de las particularidades de los pupitres adquiridos, de la identidad tanto del rubro afectado como del contratista, de la fecha de los convenios y de las particularidades del mismo trámite de contratación directa observado.   

 

Esta ponderación comprueba la presencia de un solo objeto y, por lo mismo, la necesidad de su compra mediante licitación pública. 

 

 Los tres acuerdos de voluntades tuvieron como génesis el estudio de conveniencia y oportunidad presentado al aforado por la Secretaria de Educación Departamental NUMERIA, el 1 de agosto de 2002, pidiendo la compra de los pupitres allí relacionados para satisfacer la ampliación de la cobertura estudiantil en 5.072 nuevos cupos para estudiantes, que ingresaron en las aulas de las escuelas y colegios del departamento durante el año 2002 y suplir algunas reposiciones.  

 

 Registró la adquisición de 1.176 pupitres unipersonales con silla para los cursos de preescolar a segundo de primera de las instituciones educativas del departamento del Putumayo 

 

(...)     Y, la adquisición de 1.058 pupitres unipersonales con silla para los cursos de tercero a grado once de las instituciones educativas del departamento del Putumayo, con arreglo a estas especificaciones:

 

  (...)     De la comparación de los muebles se extrae la identidad de sus características.

 

  (...)    Los pupitres tenían un solo destino, las instituciones educativas del departamento de Putumayo, para satisfacer las necesidades de mobiliario surgido por la ampliación de la cobertura escolar, motivo por el cual los convenios fueron cancelados con los recursos del mismo rubro presupuestal: “Unidad 03 Educación Básica Primaria; SUBUNIDAD 002 Gastos Generales, Código 2.1.1.2., denominación: materiales y suministros”; además, celebrado en un período escaso de y 1 mes y 17 días y con el mismo contratista, ARTIMED COLOMBIANA LIMITADA ARMECOL. 

 

 La valoración de estas circunstancias, se reitera, llevan a concluir que por virtud de la ampliación de los cupos estudiantiles, fue necesaria la compra de pupitres para satisfacer la nueva demanda de los establecimientos educativos, razón por la cual la Secretaria de Educación y Cultura Departamental solicitó y obtuvo del gobernador su aprobación, tramitando tres contratos en lugar de uno como correspondía por la unidad de objeto, con el propósito de favorecer a la empresa seleccionada de antemano, fin que no se hubiese alcanzado de haberse surtido el trámite de la licitación pública, transgrediendo de esta forma los principios de legalidad, moralidad, transparencia y selección objetiva. 

 

 Así lo demuestra las circunstancias que rodearon el trámite de los contratos, violándose las mismas normas de la contratación directa, pese a no ser ese el rito que legalmente le correspondía, sacrificándose los intereses colectivos por los particulares.

 En primer lugar, como con acierto lo destaca el agente del Ministerio Público, pese a que el estudio de conveniencia y oportunidad fue presentado al Gobernador por la Secretaría de Educación el 1 de agosto de 2002, en la inspección judicial practicada por el C.T.I. a la firma Metal Madera INMEMA LTDA, se probó que presentó las ofertas pero el 11 de julio de 2002, es decir, cerca de 20 días antes elevarse la solicitud de compra al primer mandatario departamental, situación sintomática de que el trámite precontractual tenía como fin dar visos de legalidad a la escogencia del contratista hecha de manera anticipada.

 

  A esa conclusión se arriba, si se tiene en cuenta, además, que si bien los avisos invitando a contratar fueron fijados, llama la atención que los proponentes fueran los mismos, por lo menos en los dos últimos y solo cambiara uno en el primero. En efecto, en el inicial además del contratista aparecen ofertando MAQUINAGRO e INDUSTRIAS METAL MADERA “INMEMA”, en tanto que en el segundo y en el tercero ADMECOL LTDA. y una vez INDUSTRIAS METAL-MADERA INMEMA LTDA..

 

  Que los derechos de publicación y la constitución de la póliza de cumplimiento ocurrieran el 1 y el 18 de noviembre de 2002, después de cancelarse el anticipo, lo cual sucedió el 15 del mismo mes y año. El certificado de existencia, representación legal, constitución y gerencia presentado por la empresa contratista data del 2 de octubre de 2002, fecha posterior a la suscripción del contrato, mismo que fue presentado para los dos contratos restantes, es decir, los del 7 y 22 de octubre. 

 

 En la inspección judicial practicada por el C.T.I. a las instalaciones de la firma ADMECOL LTDA. en Bogotá, se descartó que hubiese presentado las cotizaciones pues pese a que la papelería correspondía a la por ella utilizada, su gerente LUCIO negó haberlo hecho, aduciendo como argumento la falta en ellas de su firma y sello, atribuyendo su presencia al préstamo de los documentos en blanco a una persona indeterminada, circunstancias verificadas en los archivos por no encontrarse en ellos copias de las ofertas, saltándose el consecutivo numérico justamente en los correspondientes a ellas. 

 

 Sin embargo, en la indagatoria rendida por el contratista, en el proceso adelantado por la Fiscalía contra los no aforados, quedó demostrado que LUCIO reconoció haberle entregado tres juegos de cotizaciones en blanco para presentarlas en la Secretaría de Educación de Putumayo, con la aspiración que de salir el negocio sería directamente para su empresa, y éste admitir recibirlas argumentando que en desarrollo de su trabajo de comercializador pedía cotizaciones a las empresas productoras de bienes relacionadas con alguna convocatoria para comparar los precios y negociar con la mejor propuesta, destruyéndolas después. 

 

 Asimismo, hizo saber que el propietario de MAQUINAGRO LTDA es el esposo de su hermana y que con la empresa INMEMA mantenía relaciones comerciales desde que vivían los padres de los actuales socios, a quienes solicitaba sus servicios en caso de presentarse negocios de escritorios. 

 

 De otro lado, en la inspección judicial realizada en la sede de MAQUINAGRO, su propietario QUINTIUS, por vía telefónica dijo al Fiscal comisionado no recordar haber cotizado a la Secretaría de Educación la venta de escritorios porque la compañía trabajaba con maquinaria y no con pupitres.  

 

Demostrado como está que las empresas no presentaron las cotizaciones anexas a los contratos y que el contratista solía pedir ofertas a las productoras de los bienes que aspiraba vender, lo cual dice hizo con ADMECOL, obvio es concluir que fue él quien para fingir el cumplimiento del trámite de la contratación las presentó, cuando era clara su selección anterior al inicio de cualquier trámite, con violación de los principios de legalidad, moralidad, transparencia y selección objetiva. 

 

 Con estos argumentos se diluye la tesis del defensor del procesado de no existir fraccionamiento porque la Secretaría de Educación Departamental se habría apoyado en la reglamentación normativa hecha por el Ministerio de Educación Nacional, que supuestamente disponía la contratación individual atendiendo las especificaciones técnicas de los pupitres. Además, el argumento está cimentado en una reglamentación ajena al proceso, siendo extraño que no se hubiese pedido su incorporación con antelación y que se planteara solo al alegar en la audiencia de juzgamiento.  

 

 Pero de existir realmente esta normatividad ella tampoco tendría la virtual de hacer variar el criterio de la Corte, puesto que según la defensa y la Secretaria de Educación Departamental, alude a las diferencias existentes en el tamaño y forma de los pupitres a adquirir según la edad y grado de los niños que los utilizarán, las cuales, teniendo en cuenta las particularidades del trámite precontractual aquí cumplido, en este caso no tienen la relevancia suficiente para desechar la evidente unidad de objeto contractual, como atrás quedó visto.

 

  Es palmar, entonces, que la violación fragrante de los principios de la contratación pública tenía como fin favorecer los intereses del contratista y no los de la comunidad, agotándose la demostración de los elementos estructurales del tipo objetivo.  

 

 2.2. Tipo subjetivo: 

 

La conducta punible en estudio admite únicamente la modalidad dolosa en su ejecución, requiriendo que el sujeto agente al momento de tramitar, celebrar o liquidar el contrato, tenga consciencia que lo hace violando los requisitos legales sustanciales, no obstante lo cual ejecuta la conducta con el propósito de beneficiarse así mismo, al contratista o un tercero, ánimo que se entiende alcanzado con la realización de cualquiera de las conductas alternativas incumpliendo los requisitos legales.

 

  Esta condición descarta la posibilidad de concurrir el delito en la modalidad culposa, por no estar prevista en el Código Penal de 2000. 

 

 A la luz de la resolución acusatoria, se atribuye al procesado omitir la verificación del cumplimiento de los requisitos legales sustanciales en el trámite de los contratos, por firmarlos sin descubrir que se eludió el procedimiento de la licitación pública fraccionando para el efecto el objeto contractual, seleccionándose al contratista mediante el rito de la contratación directa.  

 

 La Fiscalía admitió que en el Departamento del Putumayo el trámite contractual estaba desconcentrado en la Secretaría de Educación y Cultura Departamental, conservando el Gobernador las atribuciones de adjudicación y celebración, en consecuencia le imputó el delito a título de dolo. 

 

 Sin embargo, las pruebas practicadas e incorporadas en el juicio conceden la razón a la defensa, en contraste con los argumentos de la Procuraduría, en cuanto a que en el Departamento del Putumayo de tiempo atrás la etapa precontractual estaba delegada y no solo desconcentrada en las secretarías del ramo, en este caso, en la de Educación y Cultura Departamental, conservando el ordenador del gasto las de celebración y liquidación.

 

 Esta figura jurídica lo exonera de responsabilidad por las irregularidades cometidas en esta fase previa por activación plena del principio de confianza, siempre y cuando no se compruebe que la delegación tuvo como objeto eludir su responsabilidad. Hipótesis ausente en este caso por carecer el proceso de prueba indicativa de que el incriminado a la sombra controlara el trámite de adjudicación, o que participara en la fase precontractual o ejerciera presión o influencia en los miembros del Comité de Compras para seleccionar al contratista, menos que suscribiera los convenios consciente del incumplimiento de los requisitos legales en el trámite.  

 

 En relación con el principio de confianza, la Sala en sentencia del 21 de marzo de 2002, radicado No. 14.124, fijó su contenido y alcance, así:

 

 “Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Ésta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Ésta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida. 

 

 La Sala acepta que el trabajo es funcionalmente dividido en un Departamento, que el Gobernador como jefe de la administración se encuentra en imposibilidad de asumir directamente todos los asuntos, que para eso cuenta con una serie de secretarios que le colaboran, que establece con los mismos-es lo que se supone-una relación de confianza de doble vía y que por efecto de la que él deposita puede incurrir en hechos típicos originados en la actividad de sus colaboradores, frente a los cuales, sin embargo, es eventualmente admisible la realización de una conducta inculpable, por mediación del fenómeno del error.”   

 

(...)           Ningún medio de prueba deja entrever que el acusado hubiese controlado la etapa previa, que interviniese en ella, o que presionase, sugiriese o incidiese en el trámite a impartir a la contratación, o en la escogencia de la propuesta seleccionada.

 

  Así, los convenios y sus soportes desechan la intervención del aforado en la etapa precontractual. El estudio de conveniencia y oportunidad, los términos de referencia, los avisos y la recepción de las ofertas corrieron a cargo de la Secretearía de Educación Departamental, los certificados de disponibilidad y registros presupuestales de la jefe de presupuesto de esa dependencia, y la ponderación y sugerencia del contratista del Comité de Compras, también de la Secretaría de Educación Departamental.  

 

        {§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO SIN REQUISITOS LEGALES

 

PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

 

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

 

FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS

     

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Bogotá, D. C., jueves, quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008). Proceso No 29206.-  

 

1. La demanda admitida a trámite tiene como propósito destruir la presunción de veracidad y acierto que milita a favor de la sentencia de condena impuesta a TICIO, en la que se determina su responsabilidad por las conductas punibles de peculado por aplicación oficial diferente y celebración indebida de contratos (Código Penal de 1980, artículos 136 y 146).

 

  2. La función pública, los principios que la rigen y el bien jurídico protegido

 Como los punibles que han sido investigados en el presente asunto tienen que ver con el bien jurídico administración pública, la Corte procede a precisar conceptos esenciales que configuran el marco teórico a partir del cual se tomará la decisión correspondiente.

 

 2.1. Administración pública y función pública

 

 Los conceptos administración pública y función pública en el derecho penal no tienen el mismo sentido y extensión conforme se conocen y aplican en el derecho constitucional o administrativo. 

 

La mejor doctrina elaborada durante la vigencia del Código Penal de 1936 enseñó que el contenido del concepto administración pública que se utiliza en la legislación penal es muy amplio. En un sentido lato, el concepto administración pública comprende toda la actividad del Estado; en ella quedan cobijadas las tres funciones fundamentales del Estado: la legislativa, la jurisdiccional y la denominada actividad jurídica que comprende específicamente la actividad puramente administrativa. 

 

Actualmente "se viene aceptando por función pública la diversa forma de manifestación de la actividad del Estado, o por mejor decir, la manifestación del poder público desde un punto de vista teleológico, finalista. Esto es: la función pública se caracteriza, en cualquiera de sus manifestaciones, por su contenido final, al modo que expusiera Zanobini, de que “el Estado procede a la consecución de sus fines por medio de una serie de actividades que constituyen sus funciones”, que se proyecta en la triple dimensión legislativa, judicial y administrativa". 

 

 Para la Corte el moderno concepto de administración pública lleva implícito el ejercicio de aquellas actividades necesarias para el cumplimiento de los objetivos estatales trazados en las políticas, planes, programas y tareas a desarrollar, para cuya realización requiere de la utilización de recursos físicos, técnicos, financieros y humanos sobre la base de un soporte normativo que la regule y oriente; por ello se considera que "administrar es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc., es decir, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear. 

 

 Desde la jurisprudencia constitucional se afirma que el moderno concepto de Estado Social de Derecho apareja un insoslayable aumento del intervencionismo estatal, como mecanismo necesario para la realización efectiva de los derechos. Esta circunstancia supone que el concepto clásico de la función administrativa se vea reemplazado por otro más acorde con la nueva realidad jurídica y que, así mismo, la organización del Estado moderno responda a nuevos criterios. Las formas de organización actuales no son en manera alguna aquellas propias del llamado Estado gendarme, sino que corresponden más bien al concepto de Estado social servidor, e implican un movimiento tendiente hacia la descentralización administrativa y hacia nuevas formas de delegación y desconcentración en la administración centralizada. La eficacia de la función administrativa se logra entonces mediante el mecanismo de la desconcentración, entre otros que permiten una distribución racional de funciones. 

 

 En fin, el ejercicio de la función pública implica la disposición de medios para su ejercicio, los que normalmente corresponden a bienes que hacen parte del patrimonio público. 

 

2.2. Los principios que rigen la función pública 

 

Entendido como ha quedado el concepto función pública, imprescindible resulta examinar el fundamento axiológico que la gobierna. Igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, son los principios constitucionales-artículo 209-que deben guiar el ejercicio de la función pública.

 

 Tales principios no deben ser letra muerta sino que, por el contrario, deben ser observados diariamente en el ejercicio de la función pública porque los mismos son la Constitución viva. Con razón se ha afirmado que la Constitución no sólo pretende que los derechos de los ciudadanos se hagan efectivos, esto es, que se borre la consabida brecha entre normas válidas y normas eficaces, también pretende que los mecanismos por medio de los cuales los ciudadanos ven garantizados sus derechos sean efectivos. De ahí el énfasis en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa consagrada en el artículo 209 y la exigencia contemplada en el precepto 228 para que los términos procesales se observen con diligencia so pena de sanciones. 

 

El artículo 209 Superior establece los principios, objeto y el control de la función administrativa, distinguiéndolos entre principios finalísticos, funcionales y organizacionales. Entre los primeros (finalísticos), se tiene que la función administrativa propiamente dicha está al servicio de los intereses generales del Estado; entre los funcionales se encuentran la igualdad, la moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, entre los organizacionales se hallan la descentralización, desconcentración y delegación de funciones.

 

Valga señalar que legislativamente se vienen consagrando unos principios coincidentes con los aquí precisados, como ocurre con la Ley 489 de 1998, que tiene incidencia en todos los órdenes de la función pública, así como otras disposiciones que buscan como fin gobernar particularmente determinadas actividades.

 

 Merece una referencia especial el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, estatuto que a pesar de haber sido expedido en el marco constitucional de 1886, dedica varias disposiciones a la forma como se deben desarrollar las actuaciones administrativas, resaltando que su objeto es el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley-artículo 2º-; así mismo consagra los principios que gobiernan las actuaciones administrativas, es decir, el ejercicio de la función pública: economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción-artículo 3º-. Las reglas de interpretación enseñan que los principios de naturaleza constitucional son de orden superior a los de naturaleza legal, pero en la medida en que éstos últimos no se oponen a los primeros, les sirven de complemento.

 

  Los siguientes son los principios constitucionales y legales que orientan el ejercicio de la función pública en Colombia:  

 

(i). IGUALDAD: Este principio-derecho aparece regulado en el art. 13 de la Carta. Como principio de la función pública, obliga a la administración a actuar conforme la regla de la no discriminación y a promover dentro del ámbito de sus competencias que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de los grupos discriminados o marginados, así como proteger especialmente a quienes por su condición económica, física o mental estén en circunstancias de debilidad manifiesta.

 

 En palabras del Tribunal Constitucional este principio implica la exigencia constitucional de que la gestión de la Administración Pública no establezca distinciones injustificadas entre los administrados y obre respecto de ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma importancia en cuanto al disfrute de los beneficios que genera la actividad estatal.

 

 La no discriminación es un componente axial de la igualdad, por lo que se ha afirmado que el principio de igualdad no le impide al legislador reconocer entre las personas, distinciones legítimas, sino que inadmite tratos desiguales que sean irracionales, esto es, que no contengan una justificación objetiva y razonable, o que no guarden proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que ésta persigue.

 

 (ii). MORALIDAD: La moral como principio constitucional aparece en seis oportunidades en la Carta y debe ser siempre entendida como “moral social”, así: en la obligación del Estado de ejercer inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos (artículo 67); en la extinción del dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social (artículo 34); en la función administrativa que se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad (artículo 209); en la obligación de los congresistas de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración (artículo 182); en las acciones populares, que podrán ser invocadas para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con la moral administrativa (artículo 88); y, como causa de formulación de peticiones por parte de los miembros de la fuerza pública (artículo 219). 

 

 La moralidad no responde a exigencias confesionales o subjetivas, sino al marco ético conceptual, propio de la moral media o social al que se refiere la Constitución en su artículo 34.  

 

 El principio de moralidad busca la honestidad en la actuación de los servidores públicos. Se proponen como ejemplos contrarios a tal moral (i) el irrespeto a la autoridad jerárquica, (ii) las faltas contra la honra de las personas o su intimidad, (iii) el trato discriminatorio o vejatorio contra alguien, (iv) la traición del interés nacional en beneficio del exterior, (v) las afrentas a la dignidad inherente a la persona humana, (vi) la expedición de actos administrativos o celebración de contratos con desconocimiento del régimen de inhabilidades, (vii) incompatibilidades y (viii) requisitos o calidades para el desempeño de la función pública. 

 

 (iii). EFICACIA: Este principio implica el compromiso de la Carta con la producción de efectos prácticos de la acción administrativa. Se trata de abandonar la retórica y el formalismo para valorar el cumplimiento oportuno, útil y efectivo de la acción administrativa. El principio impone el logro de resultados mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales.  

 

 La eficacia está contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad pública: en el artículo 2º, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; y, en los artículos 256 numeral 4°, 268 numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados. 

 

 La Corte Constitucional ha insistido en que la eficacia de la función administrativa, que resume en general todos los demás principios a que se refiere la norma precitada, se logra entonces mediante el mecanismo de descentralización, desconcentración y delegación, que permiten una distribución racional de funciones. 

 

(iv). ECONOMIA: La maximación de los resultados o beneficios sociales con la menor cantidad de recursos y en el menor tiempo posible es lo que comprende el principio de economía. Se sabe que no siempre la utilización de más recursos de los estrictamente necesarios implica una vulneración a este dogma pues en ciertos casos el beneficio social se encuentra justamente en el empleo de tales recursos. 

 

 (v). CELERIDAD: Con este principio que aparece indisolublemente vinculado con la prevalencia del derecho sustancial, se busca la agilidad en el trámite y la gestión administrativa. Es congruente con lo prescrito en el artículo  de la Constitución que prohíbe a las autoridades públicas la creación de licencias, requisitos o permisos adicionales cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general. Comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios. 

 

 (vi). IMPARCIALIDAD: Que significa o se entiende desde las obligaciones inherentes a los poderes públicos de obrar sin tomar partido respecto de los intereses privados. El principio de imparcialidad pretende asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna, mediante la igualdad de trato y el respeto al orden en que actúan. 

 

 (vii). PUBLICIDAD: Para permitir el control ciudadano sobre la función pública es que nace el principio de publicidad. La efectividad de este principio se logra cuando la administración comunica, publica o notifica sus decisiones y cuando cumple “el deber de motivar los actos administrativos”. Por ello, en principio no deben existir en la administración actuaciones secretas ajenas al conocimiento público y a la correspondiente fiscalización popular. Un orden institucional participativo necesariamente se vincula a la publicidad de las acciones y actos que se desarrollan desde la administración, con lo que se explica la existencia de las veedurías ciudadanas.

 

 En la Ley 489 de 1998, artículo 3º, nominado principios de la función administrativa, se dispone que el desarrollo de la función administrativa atenderá particularmente los principios constitucionales de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia, con lo que se adiciona el art. 209 de la Carta, así: 

 

 (viii). BUENA FE: Como lo ha entendido la Corte Constitucional en una gran cantidad de fallos, este principio es de doble vía, es decir predicable tanto de los particulares como de la administración pública, en la forma de pilar del estado social de derecho y de la convivencia pacífica, siendo exigible en un grado mayor para la administración, en razón de su poder y posición dominante que mantiene sobre los gobernados y la indefensión de éstos, para así evitar caer en abusos.  

 

Con el principio de la buena fe-indisolublemente vinculado a la celeridad, eficiencia y economía de la gestión estatal-se busca garantizar el derecho a que se crea en la palabra de las personas, esencial para la protección de la confianza tanto en la ética como en materia de seguridad del tráfico jurídico.  

 

(ix). EFICIENCIA: El concepto de eficiencia, que en términos económicos se traduce en el logro del máximo rendimiento con los menores costos, y que, aplicado a la gestión estatal, significa la adecuada gestión de los asuntos objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos financieros-casi siempre limitados-de los que dispone la hacienda pública. En otros términos, el Estado, por razones de interés general, está obligado a efectuar una adecuada planeación del gasto de modo tal que se oriente con certeza a la satisfacción de las necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro ni erogaciones innecesarias.   

 

A la eficiencia, como principio rector de la gestión pública, aluden preceptos constitucionales como los contenidos en los artículos 48, 49 y 268, numerales 2 y 6, de la Constitución Política.  

 

(x). PARTICIPACIÓN: Entendida la democracia, desde el punto de vista formal, como un gobierno en el cual los destinatarios de las normas son los mismos que las producen, pues las decisiones colectivas son tomadas por los propios miembros de la comunidad, ha de aceptarse que la participación de los ciudadanos en la toma de esas decisiones es elemento fundamental, sin el cual no puede concebirse la existencia de dicho sistema.  

 

Como fuera señalado por la jurisprudencia, el concepto de democracia participativa lleva ínsita la aplicación de los principios democráticos que informan la práctica política a esferas diferentes de la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento vigoroso del concepto ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida nacional. No comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual.

 

(xi). RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar.   

 

Las autoridades públicas, sin excepción alguna, tienen el deber-responsabilidad-de procurar por todos los medios el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados, mediante el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Carta Política.  

 

(xii). TRANSPARENCIA: Este principio está vinculado a los de igualdad y publicidad. Implica el desarrollo de la función pública con claridad, nitidez, refulgencia, limpieza, pureza, es decir, todo lo contrario a oscuridad, nebulosidad, turbiedad, equivocidad, suciedad o fuliginosidad, por lo que, por ejemplo, en apoyo de este principio, se establecen las inhabilidades que rigen sobre los familiares de determinados servidores públicos que, conforme al criterio del Legislador, pueden incidir en la contratación... toda vez que se procura la salvaguarda del interés general que rige la contratación pública.  

 

(xiii). Así mismo, el ejercicio de la función administrativa se rige por los principios de COORDINACIÓN y COLABORACIÓN [Constitución, artículo 113 inc. 3º y Ley 489 de 1998, artículo 6º], que imponen a las autoridades el deber de garantizar la armonía en el ejercicio de sus respetivas labores con el fin de lograr los fines y cometidos estatales, a pesar de que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas.

 

 2.3. El bien jurídico protegido 

 

Durante la vigencia de la Constitución de 1886 la doctrina nacional se había inclinado por considerar "la función pública" como bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Pública, argumentando que en él se podían incluir todas las formas de deslealtad posibles en contra del bien común. 

 

 También se dijo que con tales tipos se amparaba penalmente al Estado, no por el aspecto político, como ocurre con los delitos contra la existencia del Estado y la organización institucional de éste, sino por el aspecto funcional o de servicio. Se precisó que El objeto genérico de la tutela penal es el deber de fidelidad de los funcionarios con la administración pública y el respeto que a ella y a quienes la representan deben los particulares. El objeto específico lo constituyen los diversos aspectos en que se descompone ese deber general, como son: dar a los caudales públicos la aplicación ordenada por la ley, no atentar contra el patrimonio del Estado, no exigir utilidades indebidas por la prestación de los servicios públicos, no corromper, ser imparciales, no atentar contra la libre determinación de los empleados públicos, etc. 

 

 Hasta finales de la década de los ochenta se defendió que el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública era “el ejercicio de la función pública dentro de parámetros de legalidad, eficiencia y honestidad".  

 

A pesar del buen criterio que en materia de bien jurídico se utilizó en la exposición de motivos de la parte general del proyecto de nuevo Código Penal de 2000, en otro lugar se retrocedió cuando se afirmó que en el caso de los delitos contra la Administración Pública se está ante un servidor público que defrauda la confianza que en él depositó el ente estatal.  

 

Los criterios signados son próximos a los planteados por rancia jurisprudencia que, mantenida de manera aislada en el pasado próximo, entendió "la independencia, honestidad e imparcialidad de los funcionarios" como bien jurídico protegido por el antiguo artículo 167 de la codificación de 1936 o que el prevaricato estaba constituido por la "falta a sabiendas y deliberada contra los deberes que impone el normal desempeño de un cargo público o se viole el juramento prestado de cumplir con los dictados de la ley". 

 

 No sobra agregar que algunos autores citan como bien jurídico protegido en los delitos de corrupción el prestigio y/o decoro de la Administración, el deber de fidelidad para con la misma, el deber del cargo, los deberes de disciplina, etc.. También, se utiliza otra taxonomía para significar que en los delitos de corrupción se protege el bien jurídico "sociedad" o "la Administración".

 

 En la dogmática más reciente se rechazan por totalitaristas todas aquellas concepciones que consideran los delitos contra el ejercicio y funcionamiento de los poderes públicos, como una violación o quebrantamiento de los deberes de lealtad u honestidad, pues la violación de deberes sólo puede tener carta de naturaleza, no como fundamento de la responsabilidad, sino como ulterior requisito para determinar la culpabilidad del sujeto, pero siempre en unión a la ofensa de un bien jurídico; la infracción del deber únicamente tiene incidencia en la relación que se establece entre servidor público y Administración, siendo su naturaleza exclusivamente disciplinaria, sin que ello autorice a considerar que cualquier incumplimiento de un deber constituya per se infracción disciplinaria. 

 

La Constitución de 1991 ha obligado tanto a la doctrina como a la jurisprudencia a reconsiderar los criterios sostenidos hasta antes de su entrada en vigencia. Obras de reciente publicación empiezan a inclinarse por una concepción del bien jurídico protegido en este Título a partir de los parámetros de legalidad, eficiencia y honestidad que se derivan del artículo  de la Constitución, precepto en el que se encuentran los principios y objeto de la función administrativa.  

 

A su vez, la Corte últimamente ha señalado que el bien jurídico protegido, de acuerdo con la descripción legal, es la Administración Pública. Se trata de un interés funcional o institucional porque la salvaguarda apunta directamente a las vías o procedimientos que facilitan la relación entre los individuos o el ejercicio de los derechos en la comunidad.  

 

En todo caso no se tutela directamente la libertad de opinión, la igualdad, el derecho al sufragio, la autodeterminación o cualquier privilegio radicado en los individuos, sino que se protege de manera inmediata el ejercicio debido o correcto de la administración con el fin de que los primeros bienes mencionados puedan ser reales y efectivos. 

 

Es necesario hacer trascender la diferencia entre bienes jurídicos individuales e institucionales, porque si bien los segundos están al servicio de los primeros, como vía para su realización, la antijuridicidad material debe referirse, en principio, al interés expresamente escogido y tutelado por la ley.  

 

Y se ha agregado:

 

 En los delitos contra la administración pública ésta se tutela como un interés al servicio de la comunidad y los gobernados, de tal manera que aparezca protegido algo funcional y dinámico, pues, de lo contrario, se sancionaría como delito la mera desobediencia a la ley (violación de prohibiciones o mandatos) y no la real trasgresión de bienes jurídicos. El ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una vaga pureza de la administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la actividad administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo concreto los procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus conflictos. Así pues, aunque el proceso de adecuación típica de una acción u omisión prevaricadora no está determinado por los móviles del juez sino por la justificación jurídica de lo que hizo o dejó de hacer, lo cierto es que esas tendencias anímicas del funcionario (simpatía o animadversión, por ejemplo), por referirse directamente a los partícipes o involucrados en el cumplimiento del deber jurídico (que es el elemento normativo determinante de la existencia de la omisión), sin duda contribuyen a evidenciar de mejor manera el dolo requerido en esta clase de comportamientos delictivos. 

 

 Como quiera que la Carta mantiene como propósito fortalecer la igualdad de los asociados (Preámbulo), que el Estado promueve la prevalencia del interés general sobre el particular (art. 1º), que entre los fines esenciales del Estado aparece el de servir a la comunidad (art. 2º), y que la función administrativa está al servicio de los intereses generales (art. 209), se ha de tener como consecuencia directa de las disposiciones referidas, que uno de los bienes jurídicos protegidos es la imparcialidad que ha de regir el funcionamiento de la Administración en su labor de satisfacer los intereses generales de los ciudadanos. 

 

 La Ley 489 de 1998, en su artículo 4º, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art. 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, reitera que la finalidad de la función pública consiste en la búsqueda de la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes. 

 

 Actualmente, entonces, se debe entender que en los delitos que nacen de conductas corruptas, se protege no un sólo bien jurídico sino varios, e incluso algunos tipos penales procuran la indemnidad de varios bienes-delitos pluriofensivos como es el caso de la concusión-. Todos estos bienes jurídicos dimanan de la realidad social y, en forma mediata o inmediata, de la propia Ley Fundamental, pues ella consigna las reglas que entienden a los servidores públicos, y los justifican, en tanto en cuanto estén al servicio del Estado y de la comunidad y, en consecuencia, se les impone a éstos el deber de ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución-y demás normas-(artículo 123, inciso 2º).  

 

 Como lo exponen destacadas voces de la doctrina, se lesiona el correcto desarrollo de la Administración Pública o el interés del Estado en el buen funcionamiento de la Administración, desde el instante en que se vulneran las reglas que rigen el ejercicio de las funciones administrativas. Se busca evitar que los servidores públicos aboguen por intereses privados en el ejercicio de la función pública, prevaliéndose para ello de su calidad. 

 

 De modo genérico, se puede afirmar que con la protección de estos bienes jurídicos se pretenden evitar lesiones o puestas en peligro mediante todos los tipos de ataque destructivos de la eficacia de la organización funcionarial del Estado, mediante comportamientos o acciones abusivas de servidores públicos.  

 

 La fuerza preventiva de las figuras jurídicas que describen este tipo de delitos, está dirigida a evitar el menoscabo del interés de todos los ciudadanos por conseguir una administración y servidores probos, que cumplan sus funciones, que no utilicen las instancias estatales para beneficio propio y menos con fines de usufructo personal; en fin, se protege la sociedad castigando conductas que atentan contra ella, cuando servidores públicos, o particulares prevalidos de sus cargos, quebrantan la pureza de la Administración pública en general, vulneran la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones y se consigue, finalmente, desviar los objetivos centrales que debe perseguir el ejercicio de la función pública en un Estado social y democrático: asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, mediante la exaltación de la dignidad humana y la consolidación del bien común. 

 

 En conclusión, las conductas corruptas afectan la función pública que los funcionarios han de ejercitar conforme al interés general según la legalidad existente, por manera que los bienes jurídicos indicados en las conductas sancionables procuran mantener el funcionamiento normal de los servicios que el Estado brinda a los asociados de acuerdo a las normas vigentes en un momento histórico determinado. 

 

 Según todo lo expuesto se ha de entender, en general, que el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública se concentra en los servicios y funciones que las ramas del poder público están obligados a ofrecer por medio de servidores públicos a los miembros de la comunidad, con arreglo a principios y criterios marcados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. 

 

 (...)

 4. El fraccionamiento de contratos como modalidad de celebración indebida

 

 En supuestos de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales la Sala tiene dicho que para la realización del tipo objetivo, es necesario  

 

(i) que el autor ostente la calidad de servidor público y sea el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato, y

 

(ii) desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez. 

 

En cuanto a la conducta prohibida descrita en el tipo penal del artículo 146 del Código Penal de 1980, reitera la Corte que ella se concreta a "tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento”. De manera que se está ante un tipo penal de conducta alternativa, que contempla tres hipótesis a partir de las cuales se desencadena la reacción punitiva respecto del servidor público revestido de la función contractual, o parte de ella, a saber: por la "tramitación" del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa contractual que esta Sala ha precisado comprende "los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de "celebración" del compromiso contractual" ; por la "celebración" del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del mismo, incluidos, claro está, aquellos que de acuerdo con el Estatuto de Contratación son de forzoso acatamiento dentro de la fase precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y, finalmente, por su "liquidación" en similares condiciones.

 

 No se puede pasar por alto que la administración pública cuando desarrolla actividad contractual, como lo dice el Consejo de Estado no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino, por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos.

 

 De lo anterior se tiene que en los términos de la Ley 80 de 1993 la contratación estatal es el resultado de estudios, diseños y proyectos requeridos, que llevan a la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia con antelación al procedimiento de selección del contratista o a la firma del contrato.

 

 Dependiendo del monto al que ascienda un contrato celebrado por la administración pública se sigue que las etapas para llegar a la suscripción del contrato pueden resultar más o menos complejas, de modo que los asuntos que implican las más grandes inversiones imponen el trámite de la licitación pública.

 

 De acuerdo con lo que establecía el artículo 3° del Decreto 855 de 1994, vigente para el momento en que tuvieron lugar las contrataciones que dieron lugar al presente proceso, en orden a satisfacer el postulado de selección objetiva del contratista, propósito que el legislador no declina en el trámite simplificado de contratación directa, es menester agotar diversas exigencias impuestas bien en función de los recursos que se van a comprometer a través del contrato, ora por la complejidad del objeto a desarrollar.

 

 De esta forma establece la norma en cita que tratándose de contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía establecida para la respectiva entidad estatal en términos del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, además de la obtención de por lo menos dos ofertas escritas, debe hacerse de manera antecedente invitación pública a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días, requisito último que puede obviarse si la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permite, de lo cual, en todo caso, debe dejarse constancia escrita. 

 

A su turno, la misma disposición prescribe que la solicitud de oferta debe ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite, al paso que se puntualiza cómo ella debe contener por lo menos la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, las condiciones de pago, los términos para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende. 

 

Hábilmente algunos ordenadores del gasto, con evidente desconocimiento de los principios que imperan en el proceso de contratación estatal, evitan acudir a la licitación pública mediante el fraccionamiento de la obra a contratar y, por ello, en lugar de hacer una convocatoria abierta y transparente en procura de seleccionar objetivamente la mejor propuesta, dividen la obra en diferentes niveles y segmentos para con ello tener la facultad de seleccionar directamente los varios contratistas que ejecutarán las obras, las que examinadas en un contexto global constituyen un solo proyecto. 

 

De tal suerte que el fraccionamiento contractual al que se hace referencia es aquel que resulta del examen de una labor en la que el todo se puede consolidar en un solo acto, y que por lo tanto la ejecución de una obra debería ser adjudicada a un solo contratista mediante proceso de licitación pública, pero que con el propósito de eludir tal procedimiento termina siendo entregada en forma directa y segmentada a uno o varios proponentes.

 

 Lo dicho significa que cuando se habla de fraccionar contratos no se pretende hacer referencia al contenido y consecuencia jurídicos previstos en los Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983, sino a su contenido gramatical.

 

 (...)         b). Y respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales ocurre una situación similar porque la relación de contratos celebrados, los montos pactados, las fechas de suscripción y el objeto desarrollado permiten concluir que las negociaciones finiquitadas con Sattler y Cia., las adquisiciones destinadas al Colegio Camilo Torres, las obras de alcantarillado, sardineles y el muro de gavión, debieron ofertarse y adjudicarse previa licitación pública en atención al monto global que alcanzaban los contratos mencionados.

 

 Pero como el propósito del alcalde no encajaba con los postulados que rigen la contratación administrativa, decidió tomar el camino de la opacidad y el favorecimiento para entregar los contratos a una misma persona, como ocurrió con la empresa Sattler y Cia., o a varias, como es el caso de las obras públicas, como si en el ejercicio de la función pública se pudiera acudir a la ejecución de actos de beneficencia a favor de contratistas previamente determinados eludiendo la licitación pública que resultaba imperativa para poder llegar a la firma de los contratos citados. 

 

En contra de la irrelevante prueba a que hace alusión el casacionista para fundamentar los cargos primero y segundo de la demanda se erigen diferentes medios de prueba que, decretados y aportados legalmente y sometidos a la controversia propia del proceso penal, demuestran una verdad concreta y particular irrebatible: la contratación en el municipio de Aguazul durante el tiempo que TICIO se desempeñó como alcalde se manejó de acuerdo con sus personales dictados. 

 

La anterior afirmación se deriva de lo expuesto por CAYO (Secretario de Educación), OCTAVIO (funcionario de la Secretaría de Obras públicas), NUMERIA (funcionaria municipal y alcaldesa encargada), quienes expusieron que en los contratos celebrados para dotar la sala de cómputo del Colegio Camilo Torres, el alcantarillado y demás obras, respectivamente, el alcalde TICIO tenía el manejo jurídico y técnico del proceso de selección, de modo que intervenía desde el diseño de la necesidad, su valor, la determinación de las personas invitadas a cotizar u ofertar bienes u obras, y, por supuesto, la selección del contratista. 

 

El fraccionamiento contractual es evidente cuando se verifica que, por ejemplo, la adquisición de los computadores destinados al Colegio Camilo Torres se hizo por medio de dos contratos suscritos el 20 de noviembre de 1998 por montos similares ($34’987.500 y $34’995.000) que sumados superaban el monto máximo autorizado para la contratación directa (artículo 24 de la Ley 80 de 1993).

 

 La misma situación se repitió en la contratación que tenía como propósito poner en funcionamiento una planta procesadora de lácteos, porque entre el 9 de noviembre y el 14 de diciembre de 1998 fueron elaborados un total de ocho contratos por un valor global de $376’810.804,00, cifra que imperaba acudir a la licitación pública pero que en aras de birlar las exigencias de la contratación pública se recurrió a la espuria fórmula de la segmentación contractual para mantenerse dentro de los límites de la contratación directa.  

 

En fin, las actividades cumplidas por el procesado no fueron cumplidas en el marco de una función pública dirigida a la satisfacción de las necesidades generales, y tampoco se ejecutaron en el marco de los principios que por mandato constitucional deben ser la guía de quienes tienen la atribución de ordenar el gasto público. 

 

        {§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO SIN REQUISITOS LEGALES

 

PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente:  JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). Proceso No 20779.-

 

  1.1.3.2. El caudal probatorio demuestra el incumplimiento de los requisitos legales sustanciales en el trámite de los contratos 149 y 231 del 11 de agosto y 17 de diciembre de 1993, 021 del 15 de febrero, 073 del 20 de abril, 107 del 27 de mayo, 190 del 29 de agosto, 246 del 10 de noviembre, 282 del 24 de noviembre, 315 del 21 de diciembre y 336 del 23 de diciembre, todos ellos del año de 1994, celebrados por el aforado con FESANAR para desarrollar el programa de atención médica especializada o del tercer nivel, para los pacientes remitidos por la gobernación del Guaviare a la ciudad de Bogotá, en todas las áreas de la medicina, de acuerdo con las tarifas establecidas por el contrato.

 

  Se deja en claro que en relación con los dos primeros la acción penal precluyó por el advenimiento del fenómeno jurídico de la prescripción, sin embargo, por la forma como ocurrieron los hechos es inevitable hacer mención a ellos.   

 

La defensa centra su pretensión de absolución acogiendo el argumento de la fiscalía relativo a que los convenios no tuvieron como objeto la prestación de servicios de salud sino de administrar el traslado de los pacientes de San José de Guaviare a Bogotá y la atención médica en Bogotá por centros especializados, circunstancia que desvirtuaría el supuesto incumplimiento de los requisitos del trámite contractual, por no ser necesaria la obtención de por lo menos dos ofertas de personas inscritas en el registro nacional especial del Ministerio de Salud y la escogencia de una que reuniera esa exigencia.

 

  Esta postura la Sala la rechaza por cuanto los convenios fueron de prestación de servicios de salud, afincada en la valoración conjunta en orden a los postulados de la sana crítica, hecha al contenido de las cláusulas que rigieron los acuerdos de voluntades, al objeto social y a la única propuesta presentada por la empresa contratista, y a la abundante documentación que acredita la prestación de los distintos servicios en cumplimiento de los contratos, naaturaleza jurídica que obligaba al aforado a impartirles el trámite de la contratación directa, obteniendo previamente por lo menos dos ofertas de personas naturales o jurídicas inscritas en el registro nacional especial del Ministerio de Salud y seleccionar dentro de ellas a la contratista, con arreglo a las previsiones de los artículos 24 de la ley 10 de 1990, 24 (l) de la ley 80 de 1993 y 11 del decreto 855 de 1994. 

 

 En efecto, el objeto de los negocios jurídicos fue el mismo: desarrollar el programa de atención médica especializada o del tercer nivel a los pacientes remitidos por el departamento del Guaviare, en todas las áreas de medicina de conformidad con las tarifas establecidas y que hacen parte integral del presente contrato.

 

  El desarrollo del aludido programa de asistencia médica, según la cláusula segunda, implicaba la prestación de los siguientes servicios y suministros: asistencia médica especializada, servicios de laboratorio clínico y medios de diagnóstico, suministro de drogas y elementos de rehabilitación, tiquetes aéreos o terrestres para su ruta de regreso y asignación de ambulancia en caso de gravedad.

 

  El servicio de transporte aéreo o terrestre y de ambulancia, como puede verse, estaba incluido en el objeto del contrato, llamado a ser desarrollado con la ejecución de los negocios jurídicos.

 

  Como el servicio de salud prestado era del tercer nivel de complejidad que requería el desplazamiento del paciente a Bogotá, es obvio que se incluyera el transporte ida y regreso, los servicios de ambulancia, hospedaje y el suministro de alimentos, sin que su inclusión en el objeto contractual cambiase su naturaleza.

 (...)  

 Subcontratar con instituciones hospitalarias públicas y privadas la prestación de los servicios de salud y en personas naturales y jurídicas los servicios de transporte, alojamiento y el suministro de drogas y alimentos, además de ser una facultad otorgada al contratista por los convenios, no tiene la aptitud jurídica suficiente para mudar su naturaleza, ya que FESANAR continuaba respondiendo por el cumplimiento del objeto contractual a la gobernación del Guaviare. 

 

 En consecuencia, el régimen legal a cumplir en su trámite era el atrás precisado.

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

AUSENCIA DE PLANEACIÓN DEL CONTRATO 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,  Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008). Proceso No 29205.-

 

(...) Sin embargo, la realidad procesal es que el aspecto fáctico en el que descansa la imputación del referido delito, expresamente fue puesto de presente al acusado en su injurada, incluso con indicación de la respectiva adecuación típica:

 

“Los cargos que se hacen en su contra son (…) Por el delito de PECULADO porque al parecer se apropió de sumas de dinero pertenecientes a INVIGRON, y CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS por cuanto en el contrato de estabilización de taludes no se respeto la normatividad vigente y aplicable a dichos contratos causando perjuicio a INVIGRON.”

 

“...el contrato de estabilización de taludes se efectuó sin haberse elaborado con antelación los estudios requeridos conforme lo indica el artículo 25 numeral 12 de la Ley 80 de 1993, y el concepto de conveniencia donde se hubiere detectado qué se debía tener en cuenta y que era necesario construir primero las obras de la red hidráulica y vías vehiculares y peatonales para evitar que la tierra que produce estas obras dañara la empradización, el peinado de taludes y la canalización natural, por ello la actuación poco diligente del encartado causó daño a la entidad por valor de $ 774.084, por el deterioro de la obra”

 

Y en consecuencia concluyó que:

 

“…frente al acervo probatorio recopilado hasta la presente instancia procesal, resultan claras dos circunstancias, una el desmedro patrimonial del Estado, particularmente el referido en el informe del C.T.I., en el cual el Gerente de INVIGRON, si bien no ostentaba la calidad de ingeniero, mayor era entonces el deber de cuidado que debía tener, dada su impericia y fue negligente en no llevar a cabo los estudios previos a que se refiere el informe, sólo por la premura de conseguir una licencia ambiental a toda costa.

 

“Así hasta el presente momento procesal, se considera que el actuar negligente del funcionario fue el que determinó la pérdida del dinero estatal, por lo cual adecuó su comportamiento en la descripción normativa del PECULADO CULPOSO, existiendo en su contra prueba mínima de responsabilidad, antes analizada, y requerida por el artículo 388 del Estatuto Adjetivo Penal…”

 

Cerrada la investigación, al calificar el mérito probatorio del sumario, decisión emitida por un fiscal distinto del que resolvió la situación jurídica del procesado, en observancia del principio de progresividad inherente al proceso penal, este funcionario expresamente manifestó apartarse del criterio de su antecesor, y con un nuevo estudio de los hechos y de los elementos de convicción allegados hasta entonces, concluyó que el proceder del implicado se subsumía en los tipos penales de peculado por apropiación a favor de terceros, interés ilícito en la celebración de contrato, y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, por los que le impuso medida de aseguramiento de caución prendaria y detención preventiva, esta sustituida por prisión domiciliaria, y le dictó resolución de acusación.

 

La base fáctica para adecuar e imputar el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la extrajo el fiscal de los resultados obtenidos con el estudio técnico practicado por funcionarios del C.T.I., valorados al resolver la situación jurídica del procesado, así como de los aspectos narrados en la denuncia y en los testimonios de los ingenieros ... llamados a declarar en el incidente de objeción promovido contra el aludido dictamen, elementos de convicción con los que concluyó que:

 

“…el contrato no ha debido celebrarse porque definitivamente el objetivo del mismo no se podía cumplir debido a que se debía primero realizar la construcción de las redes de alcantarillado e higiénicas y luego si haber suscrito el contrato de ‘ESTABILIZACIÓN DE TALUDES’ y no a la inversa como se hizo, porque lo único que se logró fue menguar el patrimonio de de la entidad denominada INVIGIRON de ahí que se considere que el señor Gerente de la entidad en este caso TICIO, incurrió en el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN a favor de terceros… (además) se tiene que esta contratación no reunió los requisitos exigidos por la Ley 80/93 porque al suscribir este documento se sabía por parte del contratista y del contratante que el OBJETO o finalidad del mismo, no se podía cumplir técnicamente… conducta esta contemplada en el art. 146 del C.P.”

(…)

 

“Igualmente se tiene que la contratación se hizo sin el lleno de requisitos exigidos para ello, como son los principios básicos de la contratación administrativa, esto es la transparencia, la economía y la responsabilidad, observándose entre otras cosas tal y como ya se anotó, que el fin u objeto de la obra no se cumplió ni en parte ni en su totalidad porque la misma debió ser ‘destruida’ para poder construir las redes sanitarias, indispensables para las viviendas a construir”.

(...) 

 

Es verdad, porque así expresamente lo consignó el ad-quem, que al considerar estructurado el delito de celebración de contrato sin requisitos legales, al contrario de lo manifestado por el |a-quo para absolver al acusado, se precisó lo siguiente:

 

“En el presente caso, al examen del voluminoso expediente, se tiene que no es cierto que el procesado haya cumplido a cabalidad todos los pasos procesales administrativos inherentes para la celebración del contrato, pues omitió unos esenciales y fundamentales, diversos al tenido en cuenta en la acusación y sustentación de la apelación”. 

 

No obstante, lo cierto es que el Tribunal halló cabalmente adecuada la conducta punible por la que profirió condena, con base en tres aspectos: el primero referido a equivocaciones cometidas en la redacción del contrato acerca de la fecha de su suscripción y la de evaluación de las propuestas previas; el segundo, relativo a la indeterminación del objeto contractual que obligó a incluir un “otro si”, circunstancias de las que el ad-quem infirió “incumplimiento de los requisitos en los pasos previos que concluyeron en la firma del contrato”; pero, el tercer hecho lo hizo consistir en lo siguiente: 

 

“El tercero tiene que ver con el eje central de los cargos tal cual los precisaron en la acusación y reitera la Fiscal recurrente, concretamente la alteración del orden o prioridad en la ejecución de las obras en curso con las que se debían adelantar de complementación, esto es, que primero debió ejecutarse las obras de alcantarillado, de aguas lluvias e hidráulicas de acueducto y después sí cumplirse las complementarias de estabilización de taludes. 

 

“Sin embargo, éste orden lógico y para justificar las conductas administrativas ilegales en que se colocó TICIO, lo controvirtió en la injurada en estos términos ‘la C.D.M.B. exigía darle cumplimiento a la estabilización de taludes que se supone es lo primero que se hace antes de empezar cualquier obra…’ (f. 152-1). Esta afirmación y dentro de la estrategia defensiva la respaldó el defensor y avaló el fallador, pero (fue) desvirtuada por los expertos en la materia como lo fueron los funcionarios de la Corporación de Defensa de la Meseta de Bucaramanga ...

 (...)

 

Para luego señalar:

 

“Entonces, es un hecho cierto, que la tramitación y celebración del contrato a que se contrae este proceso, lo fue sin el lleno pleno de los requisitos esenciales y por lo mismo se causó perjuicio a la administración pública en general y la municipal en particular, en este caso del municipio de San Juan de Girón.

 

 “…en la tramitación del contrato el procesado en ejercicio de sus funciones como gerente de INVIGIRON dejó de lado los principios que gobiernan las actuaciones contractuales de las entidades oficiales, no otras que las previstas en el artículo 23 de la ley 80 de 1993, a saber: La transparencia, la economía y le responsabilidad.”

 

Y esto porque,

 

“…el perito (se refiere al informe del C.T.I.) en cumplimiento de la misión que le fuera encomendada, de examinar toda la documentación relacionada con el contrato firmado con el contratista CAYO, concluyó que …se efectuó sin habersen (sic) elaborado mediante los estudios (art. 25 numeral 12) y el concepto de conveniencia (Art. 2 Decreto 855/94)’ y al efecto puntualiza que si hubieran detectado esas exigencias, lo mismo que ‘se hacía necesario construir primero las obras peatonales para evitar que la tierra que produce estas obras dañaran la empradización, el peinado de taludes y la canalización natural, aspectos que de una relación lógica se derivan sin necesidad de mayores estudios y es precisamente el objeto de la norma’.

 

“Obsérvese como el auxiliar de la justicia hace hincapié en la ausencia de pasos vitales en la contratación, falencia que se detectó del conjunto probatorio examinado como atrás se preciso.

 

 “Por último, del principio de responsabilidad fueron desconocidas las reglas 1ª que le impone al servidor oficial, la obligación de buscar los fines de la contratación, que en este caso fueron contrarios y en vez de proteger los derechos de la entidad que gerenciaba, los violentó con la serie de actos atrás puntualizados; y la 4ª que le imponía una conducta ética y justa, y no las contrarias que realizó.

 

 “En consecuencia para la Sala existe certeza de que el procesado TICIO, en su calidad de gerente de INVIGIRON, adecuó su comportamiento al artículo 146 del Decreto 100 de 1980…”.

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO SIN REQUISITOS LEGALES

 

FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL  

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,  Magistrado Ponente:  JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS.  Bogotá. D.C., seis (6) de febrero de dos mil ocho (2008). Proceso No 20815.-

 

1.2. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales

 

A su vez, en lo relativo al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el punto central de la acusación estriba exclusivamente en la falta de disponibilidad presupuestal, que como se verá más adelante, es uno de los presupuestos esenciales que rigen la contratación administrativa y, por consiguiente, el bien jurídico tutelado con la punición de esta clase de comportamientos, es diferente.

 

Por consiguiente, la ausencia de disponibilidad presupuestal, acreditada con el correspondiente certificado, es independiente a que la misma provenga o no de la inversión social, situación que permite colegir, en este caso, la autonomía de ambas conductas punibles, razón por la cual se descarta el concurso aparente de tipos, siendo claro que ambos pueden concursar.

 

En el Decreto 100 de 1980, este delito se encontraba tipificado en el artículo 146, con la modificación introducida por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la ley 190 de 1995, así: 

 

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de un (1) a cinco (5) años”. (resaltado del autor)

 

Por su parte, el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, lo tipificó así: 

 

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.

 

En cuanto tiene que ver con esta infracción, es necesario precisar que reprodujo en idénticos términos las conductas objeto de reproche penal, pero a diferencia de la codificación anterior eliminó el “propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”, como finalidad última de la ejecución de la conducta delictiva. Y aun cuando, en principio pudiera argumentarse como lo hicieron la Fiscalía, Ministerio público y defensor, que por esta razón se debe acudir a criterios de favorabilidad para aplicar la norma de 1980 por ser más exigente frente a la de 2000, oportuno resulta recordar que la Sala ha estimado que tales diferencias resultan más aparentes que reales, pues el propósito a que alude el artículo 146 en cita:

 

 “…no solo puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la transgresión de los principios que rigen la contratación estatal, lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento establecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregularmente”

 

 Lo anterior es así, precisamente porque:

 

 “’el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero’ que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos-que es lo que ocurre en el caso de estudio y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración -se reitera una vez más-a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad de la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista”. 

 

Este delito, entonces, se estructura cuanto el servidor público con competencia para intervenir en cualquiera de las fases de la contratación pública tramita un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, o lo celebra o liquida sin verificar su cumplimiento, dado que el ámbito de tutela penal del principio de legalidad a que se ha hecho alusión pretende proteger la contratación administrativa en todas sus fases.

 

Se trata, por consiguiente de un tipo penal en blanco que requiere para su configuración de otros ordenamientos jurídicos, valga decir los principios constitucionales que rigen la función administrativa, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Carta debe estar “al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...” . 

 

Bajo estas amplias premisas, la Sala abordará el estudio de este delito, que como se precisó en el acápite de antecedentes se sustentó en el hecho de haber celebrado el doctor TICIO, en su condición de gobernador del departamento de Santander, un contrato sin contar con disponibilidad presupuestal para respaldar ese gasto, pues el rubro correspondiente fue creado con cargo al presupuesto mediante Decreto 0196 del 27 de diciembre de 1997, dos meses después de haberse suscrito la promesa de compraventa y girado el anticipo por valor de $700.000.000, siendo ese el motivo por el que evidentemente no fue posible ubicar el certificado de disponibilidad No. 6047, el cual por esa obvia razón no podía tener una fecha anterior a aquella en que se llevó a cabo la negociación del hotel.

 

La Sala comparte el fundamento de la acusación. En efecto, no puede perderse de vista que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales” (Subraya la Corte). 

De igual modo, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 preceptúa que: 

 

“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

 

 “Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. 

 

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos de crédito autorizados”. 

 

Siendo ello así, es claro que la existencia previa de los recursos que habrán de soportar la obligación económica asumida por el ente público adquiere indudablemente la condición de requisito esencial, como a la postre lo reconoce el defensor, pues sin que exista la correspondiente partida no es posible adelantar el trámite contractual pertinente, precisamente porque el principio de legalidad del gasto prohíbe el compromiso de recursos que no tengan soporte en el presupuesto de la respectiva vigencia fiscal. 

 

Desde esta perspectiva, más que sofística resulta la tesis en que se apoya la defensa para cuestionar la acusación, sosteniendo que establece una diferencia entre disponibilidad presupuestal y certificado de disponibilidad presupuestal para asegurar que tal proveído se fundamenta en lo segundo, lo cual de acuerdo con la doctrina constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato.

 

Aunque el argumento jurídico es admisible, en la medida en que el certificado de disponibilidad presupuestal da fe de la existencia de los recursos, garantizando que la apropiación presupuestal con base en la que se obliga económicamente el ente público está disponible, no es cierto que la imputación se hubiera efectuado por la ausencia del citado documento. El sustento de esta imputación en el pliego calificatorio es la falta de recursos para comprometer el departamento porque prueba de su inexistencia, es que no apareció el certificado de responsabilidad presupuestal. 

 

Mírese bien la acusación:

 

“Por tanto, para ordenar el gasto, la entidad departamental representada por el Gobernador, debió contar con la correspondiente disponibilidad presupuestal; vale decir, fondos disponibles. En estos términos, era imprescindible que antes de suscribirse la promesa de compraventa del inmueble, octubre 18 de 1995, que afectaba el presupuesto de gastos, el doctor TICIO contara con la disponibilidad presupuestal previa respectiva, que indicara la existencia de una suma disponible verificable, la cual cubría la obligación contractual”.

 

 Aquí, revisada la documentación aportada al proceso mediante inspecciones judiciales practicadas en este asunto a las diferentes dependencias de la gobernación de Santander, varias son las irregularidades de orden sustancial en que incurrió el doctor TICIO en la compra del hotel Bella Isla de San Gil, con las cuales quedan por completo desvirtuadas las explicaciones con las que ha pretendido justificar su actuación.

 

 En efecto, ha sostenido reiteradamente que desde la administración anterior se había contratado un estudio por parte de la universidad Externado de Colombia, en el cual se resaltó la importancia de que el departamento comprara el hotel Bella Isla para impulsar el empleo y el turismo de las regiones que de alguna manera habían quedado aisladas con la apertura de la troncal del Magdalena Medio. 

 

Adujo también que en el Plan de Desarrollo del departamento para los años 1995-1997 se estipuló la creación de corredores turísticos para el departamento de Santander, y además, mediante la ordenanza 001 de 1995 la Asamblea Departamental lo había autorizado para negociar empréstitos y enajenar bienes de la entidad.

 

Sin embargo, confrontadas esas explicaciones con la prueba documental que acredita la compraventa del hotel Bella Isla, la conclusión a la que ha llegado la Sala es que esa negociación se efectuó, si se quiere, de manera verbal y que la actuación documentada que se encontró en las oficinas de la gobernación sobre esa transacción solo pretendió aparentar legalidad de una actuación antecedente que a ciencia, paciencia y conciencia se llevó a cabo por el doctor TICIO, tal y como a la postre terminó reconociéndolo en la diligencia de indagatoria en la que manifestó que para el año 1995 cuando se posesionó en el cargo de gobernador, su primer año de gestión debió iniciarlo no sólo con personas que no eran afectas a su movimiento político, sino con un presupuesto efectuado por una administración anterior, debiendo afrontar una disyuntiva y “una contradicción insuperable de un presupuesto ordenando unos programas y proyectos que guardaban relación con un gobierno que ya no existía, un plan de desarrollo que guardaba armonía con el programa de gobierno pero que no tenía ningún soporte de financiación porque el presupuesto era totalmente distinto”. Por eso, agregó el mismo investigado, debió acudir “a una serie de maromas y procedimientos que buscaban una mínima posibilidad de desarrollo al gobierno porque desde el punto de vista legal todo estaba correcto, el presupuesto era legal, el plan de desarrollo era legal y el programa de gobierno era legal…”

 

Precisamente, la compra del hotel Bella Isla refleja esa serie de “maromas y procedimientos” a los que acudió en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico que rige no sólo el principio de legalidad del presupuesto, sino también de aquellos que orientan la contratación administrativa.

 

 En efecto, y aunque no desconoce la Sala que desde administraciones anteriores se venía hablando de la importancia y necesidad de promover el turismo en Santander, lo cierto es que el estudio contratado con la Universidad Externado de Colombia en el que se sugirió “una pronta negociación para recuperar y poner en funcionamiento el Hotel Bella Isla”, no se materializó en ningún acto de la administración que viabilizara su compra en la vigencia fiscal de 1995.

   

(...)            Además de lo anterior y prueba de que en este evento la actuación del doctor TICIO en la negociación del hotel Bella Isla se enmarca dentro de las previsiones de ilegalidad objeto de reproche penal, es que se aventuró a realizar una compra venta de un inmueble que no estaba previsto en el presupuesto a ejecutar en esa vigencia fiscal, sino que para ello evidentemente actuó con singular premura, como lo sostuvo la Fiscalía en la resolución de acusación y así lo reiteró el Fiscal Delegado en la audiencia pública. Eso es lo que se advierte de la secuencia cronológica de actuaciones que precedieron la firma de la promesa de compraventa.

 

(...) 

 

Por este delito, entonces, también habrá de imponerse sentencia de condena, no sin antes advertir que frente a la pena sí corresponde acudir a criterios de favorabilidad, pues en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 la multa es inferior en sus límites mínimo y máximo, lo mismo que la inhabilitación de derechos y funciones públicas.

 

{§-0006}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO SIN REQUISITOS LEGALES

 

FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ. Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil siete. Proceso No 26857

 

 1. Conforme con lo plasmado en la resolución acusatoria, se tiene que el 29 de agosto de 1996 TICIO, a la sazón alcalde municipal de Tamalameque, Cesar, su pueblo natal, suscribió sendos convenios, el 00505 para la construcción y mejoramiento de la plaza de mercado de dicha población, y el 00504 para la ejecución del proyecto de construcción y adecuación del matadero de la citada cabecera municipal.

 (…)

 

 2. No obstante la cuantía global de cada una de las citadas obras que, de acuerdo con las normas que gobiernan la contratación estatal, obligaba a realizar el proceso licitatorio pertinente -el presupuesto del municipio para el año de 1997 era de $2.879’283.219.oo, cifra que en términos de salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época correspondía a 16.739,532-, el 11 de julio de esa anualidad el Dr. TICIO, acudiendo a la vía de la contratación directa, procedió a realizar los siguientes convenios:

 

  2.1. En relación con la plaza de mercado.    

  

Contrato N° 040/97 para la adecuación y relleno de pisos por valor de $41’786.405.oo … 

 Contrato N° 041/97 para la construcción de la estructura, cubierta y mampostería por valor de $42’799.062 …

 Contrato N° 044/97 para la construcción de las instalaciones eléctricas e hidrosanitarias por valor de $35’369.008…

 

 2.2. Respecto del matadero municipal.

 

 Contrato N° 042/97 para la construcción de los corrales y cerramiento del matadero por valor de $42’890.263.oo … 

Contrato N° 043/97 para la dotación de equipos por la suma de $17’285.000.oo … 

Contrato N° 045/97 para la construcción de la estructura y mampostería por valor de $42’865.153.oo… 

Contrato N° 046/97 para la construcción de la cubierta y acabados en cuantía de $ 42’972.176

 (…)   

        

5. En cuanto a la conducta prohibida descrita en el tipo penal objeto de estudio, ella se concreta a “tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento.  

 

De manera que se está ante un tipo penal de conducta alternativa, como lo tiene dicho la Sala, que contempla tres hipótesis a partir de las cuales se desencadena la reacción punitiva respecto del servidor público revestido de la función contractual, o parte de ella, a saber:  

 

i) Por la “tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa contractual que, también lo ha precisado la Corte, comprende “los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de celebración’ del compromiso contractual”;  

 

ii) Por la “celebración” del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del mismo, incluidos, claro está, aquellos que de acuerdo con la Ley 80 de 1993 son de forzoso acatamiento dentro de la fase precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y  

 

iii) Finalmente, por su “liquidación” en similares condiciones.[1]   

 

6. A través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que definía el Art. 146 del Código Penal de 1980 y que hoy describe el 410 del Código de Penal de 2000, se tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa, reitera la Sala, es decir, la tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales con apego a los principios y reglas establecidos en la ley, los cuales son desarrollo de los principios constitucionales que gobiernan la función administrativa toda, esto es, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, declarados en el Art. 209 de la Constitución Política. 

 

Por lo tanto, en concordancia con el artículo 23 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80/93-, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deberán desarrollarse con arreglo a esos Postulados Superiores y a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, definidos en los Arts. 24, 25 y 26 ibídem, e igualmente, con sujeción al deber de selección objetiva previsto en el Art. 29 de la misma normatividad. 

 

En virtud del principio de transparencia, la escogencia del contratista deberá efectuarse siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los eventos en los que la ley permite la contratación directa, como sucede con los contratos de menor cuantía que la propia ley determina en salarios mínimos legales mensuales y en función de los presupuestos anuales de la respectiva entidad pública.[2]  

 

En aquellas con uno igual o superior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 120.000, la menor cuantía va hasta 250 salarios mínimos legales mensuales, según el literal a) del artículo 24-1 de la ley 80 de 1993. Este era el caso del municipio de Tamalameque, si en cuenta se tiene que su presupuesto para el año de 1997 ascendió a dos mil ochocientos setenta y nueve millones doscientos ochenta y tres mil doscientos diecinueve pesos -$2. 879’283.219.oo-, según se desprende de la copia del Dto. 001 del 2 de enero de 1997, por medio del cual se determinó el monto del presupuesto de la entidad territorial en mención -Fls. 89 a 114 del c.o. N° 1-. Para esa época, el salario mínimo se encontraba fijado en $172.005.oo. 

 

Significa lo anterior, que el total del presupuesto municipal de Tamalameque, en términos de salarios mínimos legales mensuales, equivalía a 16.739,532; y 250 s.m.l.m.v. de ese entonces sumaban $43’001.250.oo., tope máximo establecido por la ley en este caso para la menor cuantía.  

 

Por ende, si el valor de los convenios 00504 y 00505 del 29 de agosto de 1996 suscritos por el burgomaestre de aquella entidad territorial con el representante legal de FINDETER-FIU y el Gobernador del Departamento del Cesar, para la construcción y remodelación de la plaza de mercado y el matadero de la citada municipalidad, ascendieron a las cifras de $134’835.000.oo y $146’015.000.oo, en cada caso, claro se ve que en el evento de la especie no opera la regla establecida para los contratos de menor cuantía en el Art. 24-1, literal a) de la Ley 80 de 1993, que permite contratar directamente.  

 

Luego, entonces, a efecto de cumplir con el deber de selección objetiva en el presente asunto, la escogencia del contratista debió efectuarse a través de licitación o concurso públicos, en aplicación de las preceptivas establecidas en el inciso 1° del referido canon. 

 

7. Soslayó pues el agente, el deber funcional que en materia de contratación estatal le imponía la ley. Para evitar el proceso de licitación propio de esta clase de convenios, procedió a contratar directamente con quienes a su libre albedrío escogió. Al efecto, repárese en que todos los contratos que hoy se le cuestionan al acusado, fueron celebrados muy poco por debajo del límite del monto de la menor cuantía que regía en este evento que, como en precedencia se dejó reseñado, era de $43’000.000.oo.

 

La cuantía de esos acuerdos, tal como lo evoca el agente del Ministerio Público en sus alegaciones, siempre estuvo cercana a la cifra dicha. 

 

Bien cabe sostener, entonces, que con tal procedimiento el acusado incurrió en fraccionamiento de contratos, fenómeno que tiene lugar, como lo ha dicho la Sala, en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes:  

 

            i)  Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así,  

 

          ii)  determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública.[3] 

 

No cabe duda que en cada caso, el objeto de los convenios 00504 y 00505 del 29 de agosto de 1996, era único: La construcción del matadero municipal de Tamalameque, y la  construcción y remodelación de la planta física de la plaza de mercado de dicha cabecera municipal, respectivamente.  

         

Sin embargo, tal como quedó consignado en el acápite de los hechos, para la primera obra se realizaron cuatro (4) contratos: el 042 para la construcción de los corrales y cerramiento del  matadero; el 043 para la dotación de equipos; el 045 para la construcción de la estructura y mampostería; y el 046 para la construcción de la cubierta y acabados. En tanto que para la segunda se suscribieron tres (3) contratos: el 040 para la adecuación y relleno de pisos; el 041 para la construcción de la estructura, cubierta y mampostería; y el 044 para la construcción de las instalaciones eléctricas e hidrosanitarias.  

 

Sumadas en cada evento sus cuantías -$146’012.592.oo y 167’795.475.oo-, fácil resulta advertir que excedía en demasía el límite máximo permitido para poder contratar directamente, pues, se itera, la menor cuantía establecida para tal efecto respecto del municipio de Tamalameque era de $43’000.000.oo 

 

Además, los referidos contratos fueron celebrados en la misma fecha, 11 de julio de 1997, y cuatro (4) de ellos con las mismas personas, dos (2) con CAYO y dos (2) con LUCIUS, como así lo admitió el procesado en su injurada. 

 

Ahora, como justificación a su proceder siempre adujo el acusado la necesidad en comprometer los recursos a efecto de que “no se perdieran por negligencia”, dado el atraso de un (1) año que se llevaba sin que las obras se hubieran iniciado siquiera, por lo que se requería de “celeridad” para poder acceder a la financiación en cuestión. Así, de manera velada, plantea el procesado en sus descargos, en criterio de la Sala, la urgencia manifiesta … 

 

… Por consiguiente, establecida la unidad de objeto en relación con cada uno de los convenios a partir de los cuales se derivaron los siete (7) contratos cuya legalidad se cuestiona, y determinado como se tiene que no fueron criterios razonables de orden público el fundamento de los mismos sino la actitud deliberada del implicado dirigida a soslayar las normas de la contratación pública, como así se evidencia en los testimonios de SEXTIUS y OCTAVIUS -el primero contratado para el relleno y la adecuación de los pisos y el segundo para realizar la construcción de la estructura de mampostería y cubierta del mercado público-, quienes al unísono adveran que se carecía de parámetros y especificaciones técnicas, de planos definidos que permitieran adelantar la obra; para la Corte resulta manifiesto, contrariamente a lo que viene pregonando el defensor, que el procesado incurrió en la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales objeto de la acusación. 

 

En efecto, el letrado centra sus alegaciones en que no se demostró la ventaja económica que esos acuerdos les pudo haber reportado tanto al ex-servidor público cuya conducta aquí se cuestiona, como a los contratistas o a terceros, pues, a su juicio, el propósito de provecho ilícito que contemplaba el precepto derogado sólo puede ser de índole patrimonial. De ahí que predique la atipicidad de la conducta de su asistido. 

 

No obstante, la jurisprudencia penal tiene decantado que “el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”, que consagraba el Art. 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal  aplicables a la contratación administrativa, en consideración -se reitera- a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista. [4]    

 

Se insiste, el objeto de tutela del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, son los principios y reglas que establece la ley de contratación administrativa, cuyo cumplimiento realiza los valores constitucionales de igualdad y participación democrática, promotores de la prosperidad general y garantizadores de un orden económico justo.  

 

La contratación estatal -ha precisado la Sala- demanda del servidor público, del ordenador del gasto y del representante legal del ente territorial, una tutela estricta, un control, en todas las fases de la contratación, lo cual en este asunto brilla por su ausencia, tanto en la etapa contractual de tramitación como en la de  celebración, puesto que para la fase de liquidación ya el acusado no oficiaba como alcalde de la pluricitada municipalidad, como bien lo acota el agente del Ministerio Público. 

 

Ni siquiera constituye excusa atendible, el hecho de que el ex-alcalde hubiese recibido el 18 de julio de 1997, es decir, una semana después de la celebración de los polémicos contratos, una comunicación del Director del Departamento Administrativo de Salud del Cesar -Fls. 460 c.o. N° 2- en la que se le conminaba a que se abstuviera de iniciar las obras atinentes al matadero municipal en el mismo lote donde venía funcionando, por razones de salubridad e higiene. Ello, por cuanto -como en su debida oportunidad lo estimó el Fiscal que conoció de la apelación de la resolución acusatoria y cuyos razonamientos la Sala prohíja integralmente-, seguidamente el Dr. TICIOen lugar de hacer caso, ese mismo día, gira los cheques, y los contratistas salen veloces y raudos a cobrar por ventanilla más de $60’000.000.oo”; conducta esta que en vez de desvirtuar el fraccionamiento de los contratos y la ausencia de planeación para la ejecución de las obras, lo que hace es ponerlo en evidencia. 

 

Así las cosas, satisfecho se encuentra el elemento subjetivo del Art. 146 del C. Penal, pues al no adelantarse un proceso transparente y público de licitación como correspondía, impidió que otros eventuales interesados participaran en igualdad de oportunidades. 

 

8. Por lo tanto, estima la Corte que plenamente se encuentra demostrado, en grado de certeza, tanto la materialidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como la responsabilidad del procesado TICIO en calidad de autor material del referido comportamiento punible, lo cual impone proferir en su contra sentencia condenatoria. 

 

En efecto, las conductas a él atribuidas además de típicas, son antijurídicas por haber lesionado efectivamente el bien jurídico de la administración pública, y culpables por cuanto se acreditó que el procesado, amén de tener conocimiento que con su proceder estaba actualizando los ingredientes del tipo, también actuaba antijurídicamente.


[1] Sentencia de 20-05-03, Rad. 14.699, doctrina reiterada en las sentencias de única instancia de 09-02-05, Rad. 21.547; 23-03-06, Rad. 21.780; y 10-10-07, Rad. 26.076, entre otras.  

 [2] Sentencia de única instancia de 10-08-05, Rad. 21.546, entre otras.

[3] Sentencia de única instancia de 23-03-06, Rad. 21.780.

[4] Cfr., entre otras, Sentencias de casación de 05-05-03 y 17-06-04, Rads. 18.754 y 18.608.

{§-0007}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO SIN REQUISITOS LEGALES

 

APLICA EN CONTRATACIÓN DIRECTA

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL , Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil siete. Proceso No 23765.-

 

 (…)      Aquí se debe ser enfático en señalar que el legislador ha previsto una serie de requisitos para que la administración pública pueda cumplir sus fines a través de un organizado régimen de contratación, que al ser incumplido, expone a riesgo de pérdida el patrimonio público, como ocurrió en el presente evento.

 

  Quedó establecido, según reza en la sentencia, que el procesado a través de su despacho o de los delegados, al tramitar el contrato con el señor CAYO, omitió verificar y aportar la siguiente documentación: 

 

a- Certificado de la Cámara de Comercio que demostrara la existencia y representación legal de la firma proponente, a fin de constatar si la firma “Importaciones y Comercializadora J&C”, era una empresa real o ficticia y si su representante legal era realmente el señor CAYO. 

 

b-  No fue aportada una propuesta escrita por parte del contratista.

 

c- No fue incluido el recibo de pago de la publicación del contrato en la Gaceta o Diario Oficial de la Entidad Contratante (parágrafo 3, art. 41 L.80/93) 

 

d- No aportó prueba de la resolución mediante la cual se aprobó la garantía única de cumplimiento por parte del contratante (Art. 41 L.80/93) 

 

e- Una póliza de garantía con los requisitos previstos en la ley 80 de 1993, en el que se registrara como beneficiario el municipio de Tibaná, según lo acordado en la cláusula sexta. 

 

 Pero las deficiencias no se redujeron a las irregularidades señaladas con antelación, sino que el contratista CAYO registró una dirección inexistente y en la póliza única de cumplimiento a favor de la entidad estatal, plasmó una dirección que no corresponde al domicilio de la firma “Importaciones y Comercializadora J&C”, lo que imposibilitó la ubicación del mencionado contratista. 

 

 Ahora bien, en trámite de la contratación directa se requiere cumplir las exigencias indicadas en el artículo 23 de la ley 80 de 1993 y el artículo 2 del decreto 855 de 1994, el cual reza: (…) 

 

Por manera que el alcalde TICIO tenía la obligación de cumplir con estos principios a través de una selección objetiva de los contratistas y de esta manera observar la efectividad la economía, transparencia y responsabilidad. 

 

Este proceso se cumple a través de la comprobación de los requisitos legales esenciales que corresponden a la capacidad de los contratantes, a un acuerdo de voluntades, precisión del objeto del contrato, que tenga causa lícita, las estipulaciones de la contraprestación, que se eleve a escrito y sea publicado en el diario o gaceta oficial de la respectiva autoridad territorial, con inclusión de las cláusula de caducidad administrativa, el plazo, la sujeción a la cuantía, la aprobación de la garantía y la existencia de disponibilidad presupuestal. 

 

 Además de los anteriores requisitos, como lo estableció la instancia, se necesita en la contratación directa, cuando el contrato sea de menor cuantía, según lo establece el artículo 39 parágrafo de la ley 80 de 1993, que el jefe de la entidad estatal revise a cuantos salarios mínimos correspondía el presupuesto municipal anual y sobre ese cálculo verificar si excedía los 15 salarios mínimos impuestos como límite, para que los contratos fueran elaborados con las formalidades plenas.

 

(…)     En el caso concreto, el presupuesto anual del municipio de Tibaná para la vigencia fiscal de 1995 correspondencia a la suma de $ 907.120.000, mientras el salario mínimo de la época fue calculado en $118.930, por lo que el presupuesto anual daba un guarismo equivalente a 7627 salarios mínimos legales mensuales para el año 1995, luego el contrato requería formalidades plenas en atención a que la cantidad de $ 3.500.000 pesos, era superior a 15 salarios mínimos legales mensuales, según lo estableció el artículo 39 de la ley 80 de 1993, pues el precio del contrato equivalía a 29,42 salarios mínimos, por manera que esta clase de contrato requería a) constancia de que el alcalde solicitó varias ofertas pero solo recibió una de ellas; b) constancia de que no existen varias personas que puedan proveer esos bienes o servicios c) certificado de existencia y representación legal de la firma proponente d) acto administrativo que designe el interventor o el supervisor del contrato y e) comunicación de la adjudicación al proponente seleccionado y a los no seleccionados.  

 

Todas estas irregularidades le permitieron al fallador establecer que el procesado TICIO al ordenar la cancelación del anticipo el 7 de noviembre de 1995, materializó el propósito de permitirle al contratista la obtención de un provecho ilícito, en tanto era tal el cúmulo de falencias que hacían imposible cualquier acción para recuperar los recursos invertidos a través de las acciones pertinentes.  

 

{§-0008}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO SIN REQUISITOS LEGALES

 

FRACCIONAMIENTO

 

INTERPRETACIONES ACOMODATICIAS 

                      

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,  Magistrado Ponente: JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS. Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006). Proceso No 19815.-  

 

 (…)     3. … En efecto, para el sentenciador de segunda instancia, fue claro que TICIO (Alcalde del Municipio de Palermo) y CAYO (Secretario de Obras Públicas de esa municipalidad) no podían fraccionar el contrato, hecho que generó la violación del principio de transparencia en la selección de los adjudicatarios de los contratos. Del mismo modo, las falsedades cometidas en las propuestas y los contratos, el sentenciador derivó de tal aspecto el interés de los procesados de contratar en provecho económico de terceros. 

 

 Frente a este puntual aspecto el Tribunal textualmente adujo:  

 

No discute este procesado y su defensor en sus escritos de apelación que el modo de vinculación contractual que se imponía era el de la licitación o concurso públicos, atendiendo a que no concurrían las excepciones que para acudir a la contratación directa señala el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del principio de trasparencia, pero aquél justificó en esa oportunidad el cambio de ese proceso de selección por el de contratación directa, en la función diferente y específica de los elementos del acueducto (línea de conducción, desarenador, tanque de almacenamiento, red de conducción, red de distribución y red domiciliaria); la no interferencia en la construcción de cada uno de ellos con la del otro; la posibilidad de establecer responsabilidades con precisión en la ejecución de cada uno de esos componentes, y los sobrecostos que implicaría la licitación al necesitarse para llevar a cabo unos 240 días, en contraste con la contratación directa que no superaría los 100 días.  

 

“Se ha dicho por la doctrina que la principal manifestación del principio de trasparencia (el cual involucra conceptos básicos como son los de selección objetiva, contradicción, publicidad y moralidad administrativa, que deben presidir la actuación de la administración pública, sobre todo en materia de contradicción) se da en la obligación legal de seleccionar el contratista a través de la licitación o concurso públicos, y sólo excepcionalmente de manera directa, garantizando el principio general mediante la consagración de causales precisas para esta salvedad, el numeral 1° del artículo 24 de la ya mencionada Ley 80, con lo que también se quiere decir que el deber de lección objetiva que recoge el artículo 29 de esa normatividad no es exclusivo de este modo de vinculación contractual, sino también de la contratación directa y, de cualquier otro proceso selectivo, si bien en estos últimos casos, obviamente, con mucho menor rigor. La interpretación de las causales de contratación directa o el empleo de figuras dirigidas a socavar el principio general, es restrictiva y no admite la analogía, por manera que cuando una determinada situación no encaja en algunos de esos motivos, no es dable buscar interpretaciones acomodadas, arriesgadas o artificiosas en procura de evitar la licitación o concurso. 

 

“Solo una interpretación de ese talante permite dar razón a TICIO, puesto que únicamente con cierta candidez se puede aceptar que por tener los elementos de un acueducto una función diferente y específica, y porque la construcción de cada uno de ellos no interfiera con la de los otros, surja la imperiosa necesidad de acudir al fraccionamiento de contratos, pues con esa misma ‘lógica’ se tendría que buscar varios contratistas para la construcción de cada uno de los elementos de una casa de habitación, o elaborar varios proyectos, como gráficamente lo indica el tratadista JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, mencionado por la Juez Tercero Penal del Circuito en la sentencia que es objeto de esta apelación y por la Sala a lo largo de estas consideraciones, para ‘la simple construcción de las paredes del tanque; otro con el pretendido objeto de la dotación de la tubería respectiva; otro destinado a la compra de cemento y piedra para construcción del tanque, etc...’ También resulta ingenuo creer en la conveniencia de escoger varios contratistas para la construcción del acueducto en mención, dizque porque así se pueda ‘establecer responsabilidades con precisión en la ejecución de componente’, cuando, por el contrario, la división de obras y a la asignación de ellas a varios contratistas pueden dificultar su fijación. Tampoco puede admitirse que la mayor exigencia de requisitos y de tiempo en la licitación pública, hubiera implicado sobrecostos, olividándose que una correcta, ágil y limpia dirección del proceso licitatorio permite adelantar un procedimiento en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de gastos, precisamente por el principio de economía (art. 25 de la mencionada ley de contratación estatal).

 

(…)

 “Téngase en cuenta, además, que la potestad reglada constituye la norma general del principio de legalidad en el Estado de derecho, siendo lo discrecional la excepción. La existencia de aspectos restringidos a decisiones eminentemente objetivas, se da en materia de contratación estatal, en asuntos tales como la aplicación de los pliegos o términos de referencia; la determinación del modo de selección o escogencia de los contratistas y desarrollo de los procedimientos para ello; la aplicación de las cláusulas de excepción, etc. En lo relacionado con la selección del contratista, obrar sin una estricta legalidad, que es en lo que consiste la actividad reglada, implica hacer escogencia de manera amañada, caprichosa o arbitraria”.

 

  (…)

 Todas esas irregularidades ponen en evidencia, que la contratación directa no es más que una fachada para fraccionar los contratos con abierto desconocimiento de los principios que rigen la contratación administrativa, que se liquidó un contrato que no se cumplió y que el mismo se celebró con interpuesta persona, pues la parte contratada se encontraba fuera del país, así se hubiese hecho constar lo contrario, situaciones que produjo un provecho patrimonial a favor del contratista (…)                                              

 

{§-0009}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO SIN REQUISITOS LEGALES

 

CONTRATACIÓN DIRECTA

 

MENOR CUANTÍA PARA CONTRATAR

 

ADICIONES PRESUPUESTALES

 

CUÁNDO UNA ADICIÓN NO SUMA AL PRESUPUESTO  

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Bogotá D.C., enero diecinueve (19) de dos mil seis (2006). Proceso No 20769.-   

 

 3. Y tampoco la relacionada con la conducta punible de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la cual fundamenta el recurrente en la circunstancia de que a su juicio el valor del presupuesto del municipio de Consacá para 1995 fue de $840.802.232.oo-no $701.636.493, como concluyeron las instancias— y el mismo le permitía contratar al Alcalde directamente hasta por la suma de $11.893.200.oo, equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales. 

 

Ese tema lo planteó el defensor en el juicio, señalando que al presupuesto decretado para ese año fiscal por el Concejo Municipal-$663.666.518.oo—, debían sumarse las adiciones presupuestales ordenadas por esa misma Corporación durante dicha anualidad ($37.969.600.oo), las reservas no ejecutadas del año anterior ($31.522.497.oo) y un crédito de $107.643.617.oo otorgado por el Ministerio de Hacienda. Y el Tribunal respondió que no era una argumentación exacta, por las siguientes razones: 

 

“El presupuesto municipal, en términos generales, está definido por el monto que normalmente aprueba el Concejo Municipal, y a él sólo pueden sumarse las adiciones que resulten necesarias. En el caso concreto, el presupuesto original del municipio de Consacá ascendía a la suma de $663.666.518.oo.  

 

“A ese valor se le agregaron las sumas adicionales decretadas legalmente para un valor total de $701.636.493.oo. 

 

“Esa cantidad, hay que repetirlo, se constituyó en la base para, aplicando las directrices consagradas en la ley 80 de 1993, obtener la menor cuantía para la celebración de contratos directamente, es decir, sin licitación pública, en 25 salarios mínimos legales mensuales, que se multiplicaron por el valor de la unidad de los mismos, o sea $118.832.oo, para un total de $2.973.300.oo, de donde surge la gran diferencia con la celebración del contrato cuestionado, en el cual se incumplió lo dispuesto por el artículo 30 de esa ley, o sea la licitación pública. 

 

“A contrario de lo que equivocadamente propone la defensa, no podía sumarse al valor del presupuesto definitivo ya indicado, el crédito de $107.643.617.oo a que hace referencia, autorizado por el Concejo Municipal, porque con esa suma, lo que se pretendía, ciertamente, como se advierte en la sentencia, era cubrir gastos de funcionamiento ya presupuestados, como era el pago de la nómina del personal de municipio, como tampoco las reservas presupuestales de 1994, como bien lo advierte el perito, la Fiscalía y el Ministerio Público, porque eran partidas ya comprometidas, obligaciones que no se pagaron por falta de recursos para cancelar los contratos celebrados por el municipio en 1994, o por no haberse entregado las obras a 31 de diciembre de ese año, como bien se advierte en la sentencia, en otros términos más sencillos, porque esas reservas no tenían la condición de sobrantes ni la consideración de superávit ni como tales podían servir para acrecentar el presupuesto del año siguiente, dada la autonomía y estructura propia del presupuesto que se aprueba anualmente”. 

 

Concluyó el ad quem, en consecuencia, que con fundamento en el monto total del presupuesto, es decir, $701.636.493.oo (menos de 6.000 salarios mínimos), el Alcalde ORTIZ SANTACRUZ vulneró el principio de legalidad en la celebración del contrato objeto del proceso pues omitió cumplir con el requisito del concurso o licitación pública que se le imponía en ese caso. Y resulta cierta esa conclusión, si se tiene en cuenta que la normatividad entonces vigente-el texto original del artículo 24-1 de la ley 80 de 1993, antes de ser subrogado por el 38 del decreto extraordinario 2150 de 1995—, establecía como menor cuantía de los presupuestos inferiores a 6.000 salarios mínimos legales mensuales el equivalente a 25 salarios mínimos. 

 

4. El casacionista, sin razón, insiste en que el valor del presupuesto era superior a 6.000 salarios mínimos y con ello en que la menor cuantía hasta la cual podía su representado contratar directamente ascendía a 100 salarios. 

 

El valor del presupuesto de la Nación o de una entidad territorial es el que se establezca en la ley, ordenanza o acuerdo que lo dicta, más las adiciones que la autoridad legislativa respectiva ordene a través de normas de igual naturaleza. Eso no incluye, como resulta obvio, las reservas del presupuesto del año anterior que se comprometen en su vigencia y se apropian para el pago de las obligaciones correspondientes, ni los créditos que se adquieran durante el ejercicio fiscal para cubrir los gastos determinados en el presupuesto.  

 

Puede, claro está, que el préstamo se obtenga para cubrir un gasto nuevo al cual se refiere la adición presupuestal, caso en el cual, de todas formas, lo que incrementa el presupuesto no es el crédito sino la ley-en sentido amplio—complementaria del presupuesto.  

 

         5. Debe advertirse, para finalizar, que la ausencia de intención de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos y que suprimió por innecesario el 410 del actual, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente la conducta así el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista. 

 

Por consiguiente, la supuesta ausencia de ese propósito a la cual se refiere el defensor en el caso examinado, aparte de constituir un planteamiento contradictorio con el de la atipicidad objetiva respondido en precedencia, está fuera de lugar y no cambia la conclusión de que el reproche no está llamado a prosperar.

 

{§-0010}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO SIN REQUISITOS LEGALES

 

URGENCIA MANIFIESTA - DECLARATORIA ILEGAL

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ. Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007). Proceso No 19794 .-

 (…) 

 Ahora bien, la “urgencia manifiesta” prevista en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, invocada por el Alcalde de Santa Rosa de Cabal con el objeto de reconstruir y remodelar el Centro Administrativo Municipal que resultó fuertemente averiado con ocasión al moviendo telúrico presentado el día 25 de enero de 1999, establece que:

 (…) 

 La redacción gramatical de la preceptiva anterior, supone una serie de hechos condicionantes que deben obedecer a circunstancias excepcionales que, sin dar espera a la determinación de contratar, relevan al funcionario de la selección del contratista por los mecanismos de concurso públicos, dentro del marco de la inmediatez en la contratación, de modo que si se posibilita su celebración a plazos desnaturalizaría su carácter de excepcional, que ratifica la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en los siguientes términos: 

 

“El régimen contractual autoriza la celebración directa de contratos, mediante la modalidad de la urgencia manifiesta. El artículo 42 precisa los supuestos normativos de hecho necesarios para que surja la atribución, para la entidad estatal que adelanta el proceso de contratación, de proferir un acto administrativo de declaratoria de urgencia manifiesta, por demás motivado como todos aquellos que se expidan dentro de la actuación contractual. De manera que cuando se presente algunas de las situaciones descritas, valoradas por la propia administración en el momento de tomar la decisión de expedición del acto, ser posible escoger el contratista directamente, sin necesidad de licitación o concurso públicos, lo que en ningún modo exonera a la entidad de realizar una selección objetiva. De acuerdo con el artículo 41 del estatuto contractual, inclusive en los casos a que se refiere el citado artículo 42 sobre situación de urgencia manifiesta, cuando no sea posible la suscripción de contrato escrito, se prescinde de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración. Pero debe dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.” (subraya la Sala)

 

Así mismo, precisó el Consejo de Estado que “La contratación de urgencia manifiesta es objeto de control posterior, para verificar si los contratos se ajustaron o no, a la ley” y efectivamente, la Contraloría Municipal de Santa Rosa de Cabal, consideró que la declaratoria de la urgencia manifiesta, “no se ajusta a los requisitos establecidos en el estatuto de contratación; puesto que se indicó anteriormente, la continuidad del servicio que presta la administración no se ha visto afectada por carencia del sitio donde funciona regularmente y no existe amenaza inminente de paralización del servicio público, como bien lo es, ser el orientador de la política fiscal, social y económica del Municipio.”  

 

Es innegable, entonces, que en armonía con el precepto anterior y la prueba incorporada al proceso, que el día 25 de enero de 1999 se presentó un sismo de devastadoras consecuencias que afectó principalmente la región del eje cafetero, donde se encuentra ubicado el municipio de Santa Rosa de Cabal y, en particular el Centro Administrativo Municipal, en tal virtud el alcalde TICIO mediante Decreto 070 de 1999, dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarase la urgencia manifiesta para conjurar la situación excepcional relacionada con el estado de calamidad y necesidad de que se de continuidad a la prestación de los servicios administrativos, que imposibilitan a la administración, por su urgencia, para acudir a los procedimientos habituales de selección o concurso públicos para la ejecución de obras en el inmediato futuro. Y en consecuencia celebrar los contratos necesarios para garantizar la adecuada reconstrucción del Centro Administrativo Municipal y demás bienes inmuebles afectados por el siniestro de enero 25 al igual que otras obras públicas en general.; sin embargo, como lo señaló la Contraloría Municipal y lo reivindicó el Tribunal en la sentencia impugnada, la medida adoptada no se ajustó a los parámetros de la Ley 80 de 1993 atinentes a la inmediatez de la contratación y al distanciamiento de los principio de transparencia y selección objetiva del contratista, que como ha quedado visto, es de forzosa observancia aún en el evento de la contratación estatal como consecuencia de la declaratoria de la urgencia manifiesta y sobre cuya omisión se refirió el Tribunal en la sentencia impugnada.

 

 Pretende la defensa, así mismo, la absolución de los procesados TICIO bajo la eximente de responsabilidad prevista en el artículo 32 del Código Penal, la cual correspondería al obrar en concurrencia de un error invencible sobre la licitud de la conducta, según el cual, por el desconocimiento de la disciplina jurídica, el Alcalde, bachiller, se atuvo a quienes en esa materia lo asesoraban.  

 

Desde esa perspectiva, el Tribunal, en la sentencia impugnada, desestimó la eventualidad de su marginamiento de la actuación procesal al amparo de la eximente de la responsabilidad, pues si bien es cierto la Asesora Jurídica del Municipio le aconsejó la adopción de la medida de la urgencia manifiesta, para de esta manera resolver el problema del Centro Administrativo Municipal, en criterio de la Sala no resulta atendible toda vez que en la actuación se recaudaron medios de convicción que permiten afirmar, con la certeza requerida, que el burgomaestre contrató al Consorcio ALFA INGENIEROS, con quien, inicialmente, había convenido su intervención ante la compañía de seguros “La Previsora” para hacer la reclamación por los daños sufridos en la edificación en el siniestro del 25 de enero de 1999 (fl. 31 c. # 1) y sin cuidarse de examinar otras propuestas, con la incuestionable finalidad de asignárselo en forma directa.  

 

Por lo anterior, el cargo no prospera. 

 

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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